KIO/UZP 718/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 718/08
WYROK
z dnia 28 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Luiza Łamejko
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6,
47-400 Racibórz protestu z dnia 03.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum Firm: Zakład Brukarski Remigiusz Trawiński oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul. Solna 25, 47-400 Racibórz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6, 47-400
Racibórz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6, 47-
400 Racibórz na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A., ul.
Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i
Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Racibórz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane p.n. „Przebudowa
skrzyżowania ulic Kozielskiej, Londzina, Mariańskiej i Mikołaja w Raciborzu”. W dniu 19 maja
2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 105227-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 1 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach i o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Zakład
Brukarski, Remigiusz Trawiński i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu zwane dalej Konsorcjum Zakład Brukarski. W dniu 3 lipca 2008 r. na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty wniosło protest Konsorcjum Zakład Brukarski zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez nie wykluczenie wykonawcy
oraz nie odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.,
2. wykluczenie Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp,
3. odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp,
4. unieważnienie postępowania i ponowne wszczęcie procedury o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu Protestujący podał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie uwzględnia
zmian siwz, dokonanych przez Zamawiającego w wyniku wyjaśnień udzielonych
w odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczących pozycji, które należało uwzględnić
w kosztorysie ofertowym. Wskazał na błędy w kosztorysie ofertowym złożonym w ofercie
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o., dotyczące opisu pozycji, ilości
przedmiarowych oraz błędy dotyczące nie wycenionych elementów robót.
W dniu 7 lipca 2008 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. (przed
przekształceniem Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu, uzasadniając swój interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, podnosząc że złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przystąpieniu Odwołujący wniósł o odrzucenie protestu i utrzymanie
wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego protest jest niezasadny, ponieważ
został wniesiony przez wykonawcę, który nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Podniósł, że ww. wykonawca nie jest uprawniony do wnoszenia protestu, skoro
jego oferta została odrzucona w wyniku uwzględnienia protestu z dnia 23 czerwca 2008 r.,
do którego to postępowania nie zgłosiło przystąpienia Konsorcjum Zakład Brukarski pomimo
zawiadomienia wykonawcy przez Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2008 r. Protest
powyższy został zatem ostatecznie rozstrzygnięty, a wobec tego Zamawiający dokonał
czynności ponownej oceny ofert zgodnie z tym rozstrzygnięciem (art. 181 ust. 6 Pzp).
Ponadto bezpodstawne zarzuty co do treści oferty Odwołującego miały posłużyć do
unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 8 lipca 2008 r., przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający uwzględnił protest w części obejmującej żądanie Protestującego unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny oferty wybranej. Zamawiający
stwierdził, że w wyniku protestu powziął wiedzę, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zawiera błędy opisu pozycji w ofercie
„Przebudowa sieci teletechnicznej NETIA S.A.” i „Teletechnika TP S.A.” oraz nie uwzględnia
w wycenie elementów robót zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2008 r.
nr 1g, dotyczącą złączy kabli powyżej 10 par (z dokumentacji wynika wykonanie 7 szt.
złączy).
Od rozstrzygnięcia protestu w części obejmującej jego uwzględnienie, w dniu 11 lipca
2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jednocześnie (w tym samym dniu) kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał stanowisko i wnioski zawarte w przystąpieniu do
protestu (pismo z dnia 7 lipca 2008r.). Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględnił
protest, który był niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp. Wniósł w odwołaniu
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 21 lipca 2008 r. (pismem z dnia 17 lipca 2008 r.) Konsorcjum Zakład Brukarski
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy przekazaną przez
Zamawiającego oraz wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza zbadała istnienie interesu prawnego
po stronie Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającego do korzystania przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która na tym etapie jest
jedyną ofertą, która nie została odrzucona. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania mogłoby zatem spowodować
uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, poprzez uniemożliwienie wykonawcy
uzyskania zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący ustosunkował się do zarzutów dotyczących niezgodności
z treścią siwz treści złożonej przez niego oferty, a tym samym naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami Pzp. W szczególności przedstawił argumentację w celu wykazania,
iż zarzuty są nieuzasadnione.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie jako
kosztorysowe. Wskazują na powyższe zapisy siwz w § 14 ust. 2, w którym Zamawiający
wskazał, iż „podana cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym”. W ust. 3
natomiast, że „ Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w
przedmiarze robót poprzez załączenie kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą
uproszczoną.” O kosztorysowym charakterze wynagrodzenia świadczą także regulacje
dotyczące wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, zawarte w projekcie umowy
stanowiącym załącznik do siwz. W § 5 ust. 2 Zamawiający określił wprost, iż „wynagrodzenie
[...] jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym”, natomiast w ust. 3 przewidział, że rozliczenie
robót będzie odbywało się na podstawie cen jednostkowych robót zawartych w kosztorysach
ofertowych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w siwz przy pomocy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót oraz wymagał złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego wykonania robót
objętych przedmiotem zamówienia.
Udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców (pisma z dnia 3 czerwca 2008 r.)
Zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienia powyższe, dotyczące pozycji kosztorysów złożonych w ofercie Odwołującego,
co do których Zamawiający uwzględnił protest, w szczególności odpowiedzi na pytania nr 1c,
1d i 2 e wskazują, iż w kosztorysach ofertowych należało przyjąć do budowy kanalizacji
technicznej rury „ Jak w zestawieniu materiałów dokumentacji”, typ rur do budowy przejść
pod drogami i skrzyżowaniami z innymi mediami „ Jak w zestawieniu materiałów
dokumentacji” oraz uwzględnić w wycenie pozycji 9 przedmiaru robót rury „Jak
w zestawieniu materiałów (dokumentacji)”. Biorąc pod uwagę treść udzielonych odpowiedzi
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie żądał od wykonawców
wprowadzenia zmian w opisie poszczególnych ww. pozycji kosztorysów poprzez zmianę
opisu pozycji za pomocą wpisania w każdej z tych pozycji nazwy konkretnego wyrobu.
Z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika jednoznacznie, że przy opracowaniu
kosztorysów i wycenie robót wykonawcy powinni wziąć pod uwagę zapisy zawarte
w dokumentacji technicznej jako wiążące. W ocenie Izby wpisanie przez Odwołującego
w tych pozycjach adnotacji w zakresie numeru odpowiedzi na pytanie z dnia 3 czerwca
2008r. jest oświadczeniem wykonawcy, że uwzględnił on w ofercie wyjaśnienia
Zamawiającego w pełnym zakresie. W tym stanie faktycznym nieuprawnione jest
twierdzenie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błędy w opisie pozycji w ofercie
„Przebudowa sieci teletechnicznej NETIA S.A.” i „Teletechnika TP S.A.”
W zakresie zarzutu dotyczącego nie uwzględnienia w wycenie przez Odwołującego
elementów robót zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2008 r. nr 1g,
dotyczącą złączy kabli powyżej 10 par, Izba stwierdziła, że z odpowiedzi na pytanie nr 1g
wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców w kosztorysie ofertowym wyceny
pozycji, dotyczących wykonania złączy kabli powyżej 10 par, których brak w przedmiarze
robót. Zamawiający stwierdził jednoznacznie, że takie pozycje powinny być uwzględnione
w kosztorysie ofertowym. W tym samym dniu (3 czerwca 2008 r.) Zamawiający wyjaśnił
także (odpowiedź na pytanie nr 6), że m.in. w zakresie objętym odpowiedzią na pytanie nr 1g
tj. złączy kabli „uwzględnić w wycenie” oznacza, że „należy dopisać nowe pozycje
kosztorysowe jako kalkulacja własna”. Sposób uwzględnienia tych pozycji w kosztorysie
ofertowym Odwołującego zgadza się w pełni z powyższym zaleceniem. Odpowiednie, w tym
zakresie, pozycje zostały dopisane po pozycji nr 27 (strona 16 oferty). Jak wyjaśnił
Odwołujący na rozprawie, ze względów technologicznych złącza kabli wliczone są jako
elementy budowy odcinka kabla i zostały przewidziane w ilości zgodnej z dokumentacją
projektową i techniczną. Wobec powyższego zarzut dotyczący braku wyceny robót
obejmujących wykonanie złączy kabli powyżej 10 par Izba uznała za niezasadny.
Izba stwierdziła, że treść oferty Odwołującego nie narusza również postanowienia
Zamawiającego zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(§ 14.4.lit. a siwz), iż „ Niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian ilościowych,
technologicznych, materiałowych w poszczególnych pozycjach w odniesieniu do parametrów
określonych przez Zamawiającego”. Zamawiający nie wykazał, że oferta złożona przez
Odwołującego jest niezgodna z dokumentacją techniczną i projektową, dołączoną do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo Izba odniosła się do argumentacji Odwołującego, podniesionej
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i w odwołaniu,
dotyczącej braku wypełnienia przez Konsorcjum Zakład Brukarski przesłanek
uprawniających do wniesienia protestu ( art. 179 ust. 1 i art. 180 ust.7 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Konsorcjum Zakład Brukarski nie jest podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia protestu. Konsorcjum Zakład Brukarski jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp tj. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zatem
podmiotem, któremu przysługuje uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego w sposób prawidłowy, zgodny
z przepisami Prawa zamówień publicznych leży w interesie wszystkich wykonawców, którzy
zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11 Pzp będąc osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej ubiegają się o udzielenie zamówienia,
złożyli ofertę lub zawarli umowę w sprawie zamówienia publicznego. Naruszenie przepisów
Pzp poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej, która nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkowałoby bowiem
zawarciem nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła także, że na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną przez
Zamawiającego w dniu 1 lipca 2008 r. przysługiwał protest, z uwagi na fakt, iż protest
wniesiony przez Odwołującego w dniu 23 czerwca 2008r. na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski obejmował zarzuty dotyczące
wyłącznie oferty wybranej. Skoro zatem protest z dnia 23 czerwca 2008 r. (ostatecznie
rozstrzygnięty w dniu 30 czerwca 2008 r.) zawierał wyłącznie zarzuty dotyczące oferty
złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski, to nie mogło nastąpić wyczerpanie możliwości
wniesienia protestu na czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o., co nastąpiło na skutek
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski. Wykonawca, zgłaszając
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu jest zobowiązany
określić swoje żądania, ale wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w proteście (art. 181
ust. 5 Pzp.) W przedmiotowym postępowaniu, zgłoszenie zarzutów dotyczących
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mogło wobec tego nastąpić w proteście, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
unieważniając czynność Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zarzutów objętych odwołaniem, którą to czynność Zamawiający dokonał poprzez
powtórzenie czynności badania oferty Odwołującego, na co wskazuje okoliczność
uwzględnienia protestu wniesionego przez Konsorcjum Zakład Brukarski.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Luiza Łamejko
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6,
47-400 Racibórz protestu z dnia 03.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum Firm: Zakład Brukarski Remigiusz Trawiński oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul. Solna 25, 47-400 Racibórz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6, 47-400
Racibórz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Racibórz, ul. Stefana Batorego 6, 47-
400 Racibórz na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A., ul.
Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i
Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Racibórz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane p.n. „Przebudowa
skrzyżowania ulic Kozielskiej, Londzina, Mariańskiej i Mikołaja w Raciborzu”. W dniu 19 maja
2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 105227-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 1 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach i o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Zakład
Brukarski, Remigiusz Trawiński i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu zwane dalej Konsorcjum Zakład Brukarski. W dniu 3 lipca 2008 r. na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty wniosło protest Konsorcjum Zakład Brukarski zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez nie wykluczenie wykonawcy
oraz nie odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.,
2. wykluczenie Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp,
3. odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp,
4. unieważnienie postępowania i ponowne wszczęcie procedury o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu Protestujący podał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie uwzględnia
zmian siwz, dokonanych przez Zamawiającego w wyniku wyjaśnień udzielonych
w odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczących pozycji, które należało uwzględnić
w kosztorysie ofertowym. Wskazał na błędy w kosztorysie ofertowym złożonym w ofercie
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o., dotyczące opisu pozycji, ilości
przedmiarowych oraz błędy dotyczące nie wycenionych elementów robót.
W dniu 7 lipca 2008 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. (przed
przekształceniem Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu, uzasadniając swój interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, podnosząc że złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przystąpieniu Odwołujący wniósł o odrzucenie protestu i utrzymanie
wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego protest jest niezasadny, ponieważ
został wniesiony przez wykonawcę, który nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Podniósł, że ww. wykonawca nie jest uprawniony do wnoszenia protestu, skoro
jego oferta została odrzucona w wyniku uwzględnienia protestu z dnia 23 czerwca 2008 r.,
do którego to postępowania nie zgłosiło przystąpienia Konsorcjum Zakład Brukarski pomimo
zawiadomienia wykonawcy przez Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2008 r. Protest
powyższy został zatem ostatecznie rozstrzygnięty, a wobec tego Zamawiający dokonał
czynności ponownej oceny ofert zgodnie z tym rozstrzygnięciem (art. 181 ust. 6 Pzp).
Ponadto bezpodstawne zarzuty co do treści oferty Odwołującego miały posłużyć do
unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 8 lipca 2008 r., przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający uwzględnił protest w części obejmującej żądanie Protestującego unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny oferty wybranej. Zamawiający
stwierdził, że w wyniku protestu powziął wiedzę, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zawiera błędy opisu pozycji w ofercie
„Przebudowa sieci teletechnicznej NETIA S.A.” i „Teletechnika TP S.A.” oraz nie uwzględnia
w wycenie elementów robót zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2008 r.
nr 1g, dotyczącą złączy kabli powyżej 10 par (z dokumentacji wynika wykonanie 7 szt.
złączy).
Od rozstrzygnięcia protestu w części obejmującej jego uwzględnienie, w dniu 11 lipca
2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jednocześnie (w tym samym dniu) kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał stanowisko i wnioski zawarte w przystąpieniu do
protestu (pismo z dnia 7 lipca 2008r.). Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględnił
protest, który był niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp. Wniósł w odwołaniu
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 21 lipca 2008 r. (pismem z dnia 17 lipca 2008 r.) Konsorcjum Zakład Brukarski
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy przekazaną przez
Zamawiającego oraz wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza zbadała istnienie interesu prawnego
po stronie Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającego do korzystania przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która na tym etapie jest
jedyną ofertą, która nie została odrzucona. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania mogłoby zatem spowodować
uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, poprzez uniemożliwienie wykonawcy
uzyskania zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący ustosunkował się do zarzutów dotyczących niezgodności
z treścią siwz treści złożonej przez niego oferty, a tym samym naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami Pzp. W szczególności przedstawił argumentację w celu wykazania,
iż zarzuty są nieuzasadnione.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie jako
kosztorysowe. Wskazują na powyższe zapisy siwz w § 14 ust. 2, w którym Zamawiający
wskazał, iż „podana cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym”. W ust. 3
natomiast, że „ Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w
przedmiarze robót poprzez załączenie kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą
uproszczoną.” O kosztorysowym charakterze wynagrodzenia świadczą także regulacje
dotyczące wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, zawarte w projekcie umowy
stanowiącym załącznik do siwz. W § 5 ust. 2 Zamawiający określił wprost, iż „wynagrodzenie
[...] jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym”, natomiast w ust. 3 przewidział, że rozliczenie
robót będzie odbywało się na podstawie cen jednostkowych robót zawartych w kosztorysach
ofertowych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w siwz przy pomocy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót oraz wymagał złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego wykonania robót
objętych przedmiotem zamówienia.
Udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców (pisma z dnia 3 czerwca 2008 r.)
Zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienia powyższe, dotyczące pozycji kosztorysów złożonych w ofercie Odwołującego,
co do których Zamawiający uwzględnił protest, w szczególności odpowiedzi na pytania nr 1c,
1d i 2 e wskazują, iż w kosztorysach ofertowych należało przyjąć do budowy kanalizacji
technicznej rury „ Jak w zestawieniu materiałów dokumentacji”, typ rur do budowy przejść
pod drogami i skrzyżowaniami z innymi mediami „ Jak w zestawieniu materiałów
dokumentacji” oraz uwzględnić w wycenie pozycji 9 przedmiaru robót rury „Jak
w zestawieniu materiałów (dokumentacji)”. Biorąc pod uwagę treść udzielonych odpowiedzi
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie żądał od wykonawców
wprowadzenia zmian w opisie poszczególnych ww. pozycji kosztorysów poprzez zmianę
opisu pozycji za pomocą wpisania w każdej z tych pozycji nazwy konkretnego wyrobu.
Z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika jednoznacznie, że przy opracowaniu
kosztorysów i wycenie robót wykonawcy powinni wziąć pod uwagę zapisy zawarte
w dokumentacji technicznej jako wiążące. W ocenie Izby wpisanie przez Odwołującego
w tych pozycjach adnotacji w zakresie numeru odpowiedzi na pytanie z dnia 3 czerwca
2008r. jest oświadczeniem wykonawcy, że uwzględnił on w ofercie wyjaśnienia
Zamawiającego w pełnym zakresie. W tym stanie faktycznym nieuprawnione jest
twierdzenie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błędy w opisie pozycji w ofercie
„Przebudowa sieci teletechnicznej NETIA S.A.” i „Teletechnika TP S.A.”
W zakresie zarzutu dotyczącego nie uwzględnienia w wycenie przez Odwołującego
elementów robót zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2008 r. nr 1g,
dotyczącą złączy kabli powyżej 10 par, Izba stwierdziła, że z odpowiedzi na pytanie nr 1g
wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców w kosztorysie ofertowym wyceny
pozycji, dotyczących wykonania złączy kabli powyżej 10 par, których brak w przedmiarze
robót. Zamawiający stwierdził jednoznacznie, że takie pozycje powinny być uwzględnione
w kosztorysie ofertowym. W tym samym dniu (3 czerwca 2008 r.) Zamawiający wyjaśnił
także (odpowiedź na pytanie nr 6), że m.in. w zakresie objętym odpowiedzią na pytanie nr 1g
tj. złączy kabli „uwzględnić w wycenie” oznacza, że „należy dopisać nowe pozycje
kosztorysowe jako kalkulacja własna”. Sposób uwzględnienia tych pozycji w kosztorysie
ofertowym Odwołującego zgadza się w pełni z powyższym zaleceniem. Odpowiednie, w tym
zakresie, pozycje zostały dopisane po pozycji nr 27 (strona 16 oferty). Jak wyjaśnił
Odwołujący na rozprawie, ze względów technologicznych złącza kabli wliczone są jako
elementy budowy odcinka kabla i zostały przewidziane w ilości zgodnej z dokumentacją
projektową i techniczną. Wobec powyższego zarzut dotyczący braku wyceny robót
obejmujących wykonanie złączy kabli powyżej 10 par Izba uznała za niezasadny.
Izba stwierdziła, że treść oferty Odwołującego nie narusza również postanowienia
Zamawiającego zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(§ 14.4.lit. a siwz), iż „ Niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian ilościowych,
technologicznych, materiałowych w poszczególnych pozycjach w odniesieniu do parametrów
określonych przez Zamawiającego”. Zamawiający nie wykazał, że oferta złożona przez
Odwołującego jest niezgodna z dokumentacją techniczną i projektową, dołączoną do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo Izba odniosła się do argumentacji Odwołującego, podniesionej
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i w odwołaniu,
dotyczącej braku wypełnienia przez Konsorcjum Zakład Brukarski przesłanek
uprawniających do wniesienia protestu ( art. 179 ust. 1 i art. 180 ust.7 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Konsorcjum Zakład Brukarski nie jest podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia protestu. Konsorcjum Zakład Brukarski jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp tj. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zatem
podmiotem, któremu przysługuje uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego w sposób prawidłowy, zgodny
z przepisami Prawa zamówień publicznych leży w interesie wszystkich wykonawców, którzy
zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11 Pzp będąc osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej ubiegają się o udzielenie zamówienia,
złożyli ofertę lub zawarli umowę w sprawie zamówienia publicznego. Naruszenie przepisów
Pzp poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej, która nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkowałoby bowiem
zawarciem nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła także, że na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną przez
Zamawiającego w dniu 1 lipca 2008 r. przysługiwał protest, z uwagi na fakt, iż protest
wniesiony przez Odwołującego w dniu 23 czerwca 2008r. na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski obejmował zarzuty dotyczące
wyłącznie oferty wybranej. Skoro zatem protest z dnia 23 czerwca 2008 r. (ostatecznie
rozstrzygnięty w dniu 30 czerwca 2008 r.) zawierał wyłącznie zarzuty dotyczące oferty
złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski, to nie mogło nastąpić wyczerpanie możliwości
wniesienia protestu na czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o., co nastąpiło na skutek
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zakład Brukarski. Wykonawca, zgłaszając
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu jest zobowiązany
określić swoje żądania, ale wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w proteście (art. 181
ust. 5 Pzp.) W przedmiotowym postępowaniu, zgłoszenie zarzutów dotyczących
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mogło wobec tego nastąpić w proteście, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
unieważniając czynność Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zarzutów objętych odwołaniem, którą to czynność Zamawiający dokonał poprzez
powtórzenie czynności badania oferty Odwołującego, na co wskazuje okoliczność
uwzględnienia protestu wniesionego przez Konsorcjum Zakład Brukarski.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić