Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 730 /08

WYROK
z dnia 30 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku ul. Przemysłowa 73/110,
76-200 Słupsk protestu z dnia 2 lipca 2008 r.

przy udziale „Most” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51a, 81-862 Sopot zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1) oddala odwołanie,

2) kosztami postępowania obciąża „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk,
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 970 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska
2, 80-137 Gdańsk na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Słupsku
ul. Przemysłowa 73/110, 76-200 Słupsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu,
jako koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk.

U z a s a d n i e n i e

Odwołujący - „POLWAR” S.A. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, w którym zarzucił Zamawiającemu - Zarządowi Dróg Miejskich z siedzibą w
Słupsku, naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655) poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, jako
wykonującego bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania przy jednoczesnym niezasadnym uznaniu, iż wykonawca ten utrudnił uczciwą
konkurencję oraz niezasadne odrzucenie oferty nr 2 złożonej przez Odwołującego, ze
względu na niezasadne wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że fakt opracowania przez niego dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także opracowanie
kosztorysu inwestorskiego, aczkolwiek świadczy o wykonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, to jednak nie utrudnił uczciwej konkurencji,
poprzez złożenie oferty na wykonanie robót budowlanych. Wskazał, że wszystkie
przygotowane materiały przekazał Zamawiającemu, a z kolei Zamawiający udostępnił je, w
granicach prawa, pozostałym wykonawcom biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania,
b) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
c) unieważnienie czynności wykluczenia ,,POLWAR” S.A.,
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert,
zgodnej z przepisami prawa,
e) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego w
czasie rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień Odwołującego. Zamawiającego i
Przystępującego do postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny.

W dniu 15.05.2008r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 8 370 950 zł, co stanowi równowartość kwoty
2 159 075,08 euro.

Odwołujący, na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, wykonał dokumentację dla
zadania ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”, w skład której wchodzą następujące
opracowania: dokumentacja projektowa, składająca się z projektu budowlanego wraz z
pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ)
oraz kosztorys inwestorski.
Dokumentacja przygotowana przez Odwołującego stanowiła integralną część Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, będącym przedmiotem postępowania
odwoławczego, złożono 3 oferty:
1) Odwołującego z ceną 8 784 832,55 zł
2) ,,Most" Sp. z o.o. z ceną 9 693 582,12 zł
3) Bilfinger Berger Polska S.A. z ceną 11 978 774,64 zł.

W dniu 11.06.2008r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo wzywające do złożenia
wyjaśnień, w związku z ewentualnością wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący w dniu 13.06.2008. złożył takie wyjaśnienia, a
mianowicie stwierdził, że ,,nie może być mowy o bezpośrednim uczestnictwie w
czynnościach związanych z uczestnictwem w postępowaniu", a także wskazał, że jego
uczestnictwo w postępowaniu nie utrudniło uczciwej konkurencji. Na poparcie swych
twierdzeń, w załączeniu do wyjaśnień, przedłożył opinię prawną z dnia 13.06.2008r.

Pismem z dnia 25.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ,,Most" Sp. z o.o. i o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Na powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 2.07.2008r. protest, a
następnie, w związku z oddaleniem przez Zamawiającego protestu w dniu 9.07.2008 r.,
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie zostało nadane w
placówce pocztowej operatora publicznego w dn. 11.07.2008 r., jednocześnie przekazano
Zamawiającemu kopię odwołania.

Wykonawca - ,,Most" Sp. z o.o. skutecznie przystąpił zarówno do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu (w dniu 5.07.2008r.), jak i do postępowania odwoławczego
(w dn. 29.07.2008r) po stronie Zamawiającego.

W pismach prezentujących swoje stanowisko, Przystępujący wskazał, że zachodzą
przesłanki wykluczenia ,,POLWAR” S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp, ponieważ nie ulega wątpliwości, że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwą konkurencję. Na poparcie swoich twierdzeń Przystępujący wskazał konkretne
pozycje kosztorysu ofertowego załączonego do oferty Odwołującego, w których Odwołujący,
mając szczególną wiedzę na temat możliwości zoptymalizowania kosztów wykonania
konkretnych prac (w opisie technicznym, stanowiącym załącznik do SIWZ, przewidziano
zgodę projektanta odnośnie ostatecznych rozwiązań), mógł pozwolić sobie na duże
oszczędności.

Krajowa Izba odwoławcza zważyła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba, że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Z powyższego wynika, że zasadniczo wykonywanie bezpośrednio czynności
przygotowujących postępowanie tj. miedzy innymi opisanie przedmiotu zamówienia, a także
ustalenie wartości zamówienia, stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z późniejszego
postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej
konkurencji. O charakterze tegoż wyjątku świadczy określenie użyte w przepisie, o treści
„chyba, że”.
Z opinii prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP (www.uzp.gov.pl) wynika,
że powinny być spełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, są to: przygotowanie
postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza: opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót
budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie siwz.
W przypadku zaistnienia wskazanej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia
okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleń
wyklucza wykonawcę, bądź odstępuje od wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Z wyroku z dnia 3.03.2005 r. C-21/03 i C-34/03 ETS wynika, że Zamawiający przed
podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien
umożliwić wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu bezspornie ustalono, że Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodzą
następujące opracowania: dokumentacja projektowa, składająca się z projektu budowlanego
wraz z pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ ),
doprowadzając poprzez te czynności do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
o którym stanowią przepisy art. 29 i 31 ust 1 Pzp. Odwołujący także sporządził kosztorys
inwestorski, wskazując w nim wartość netto 8.370.950 zł, która stała się bezpośrednio
wartością zamówienia, przyjętą przez Zamawiającego w protokole postępowania DRUK ZP-
2, pole 2. Zamawiający przyjął tę wartość do późniejszej zmiany budżetu w zakresie
zwiększenia środków na realizację zamówienia.
Z zestawienia cen ofert, gdzie w ofercie Odwołującego wskazano cenę 8.784.832,55 zł
wynika , iż cena ta jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia, a także niewiele różniąca
się od kwoty, jaką Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwoty, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – tj. 8.780.400 zł.
Powyższe wielkości, w ocenie KIO, świadczą, że nie można przyjąć, że wiedza
Odwołującego wynikająca ze znajomości kosztorysu inwestorskiego, nie miała wpływu na
cenę oferty. Należy przy tym zauważyć, że ceny dwóch pozostałych ofert były wyższe od
ceny oferty Odwołującego: cena oferty ,,Most” Sp. z o.o. o kwotę 908.749, 57 zł, cena oferty
Bilfinger Berger Polska S.A. o kwotę 3.193.942,09 zł. Różnica pomiędzy ceną oferty
Odwołującego i ceną oferty drugiego w kolejności pod względem ceny oferty wykonawcy, nie
jest w istocie wielka, gdyż wynosi niewiele ponad 900 000 zł, jednak zwraca uwagę fakt, że
cena oferty Odwołującego jest ściśle powiązana z wartością kosztorysu inwestorskiego.
Autorem tego kosztorysu był Odwołujący. Kosztorys inwestorski nie był udostępniany, wobec
braku podstaw w świetle obowiązujących przepisów prawnych, pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zatem, znajomość kosztorysu inwestorskiego przez
Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, iż kosztorys inwestorski nie miał takiego
znaczenia, stanowi o przewadze Odwołującego, jako wykonawcy uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, drugą istotną przewagę Odwołującego nad innymi wykonawcami stanowi fakt,
podnoszony przez Przystępującego do postępowania odwoławczego, możliwości ingerencji

Odwołującego, w zakres realizacji przedmiotowej roboty budowlanej poprzez czynności
projektanta w trakcie realizacji procesu budowlanego. Niezależnie od tego, że projektantem
jest osoba fizyczna, która pełni określone w ustawie Prawo budowlane funkcje w procesie
budowlanym, to jednak nie można pominąć okoliczności, że projekt budowlany, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót oraz kosztorys inwestorski, sporządził Odwołujący,
jako osoba prawna, w imieniu której czynności podwykonawcze wykonuje projektant.

KIO stwierdza, że wbrew określeniu użytemu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, Odwołujący uzyskał wiedzę na temat prowadzonego postępowania w sposób
uprawniony.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
na temat nie utrudniania konkurencji poprzez złożenie oferty w postępowaniu, o czym
stanowi art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący złożył bardzo wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie (pismo z dnia
13.06.2008 r.), podtrzymał je w późniejszych pismach (z dnia 8.07.2008 r. i z dnia
29.07.2008 r. – odpowiedzi na przystąpienia wykonawcy ,,Most” Sp. z o.o. do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu i do postępowania odwoławczego) wywodząc,
że jego udział w opracowaniu materiałów stanowiących przygotowanie aktualnie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w żaden sposób nie
spowodował korzystniejszej sytuacji w postępowaniu w stosunku do pozostałych
wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, KIO uznała, że mimo bardzo szerokiej argumentacji
Odwołującego, nie wykazano , iż jego udział w postępowaniu nie utrudnił konkurencji.
Natomiast Zamawiający wykazał, na podstawie omówionych wyżej porównań, że poprzez
złożenie oferty przez Odwołującego, której cena odpowiada niemal identycznej wartości
kosztorysu inwestorskiego oraz kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył początkowo na
realizację przedmiotowego zadania, nie zostało wyeliminowane zagrożenie utrudnienia
uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy, KIO stwierziła, iż wystąpiły okoliczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp i dokonania czynności, których Zamawiający dokonał badając i oceniając oferty.
Zatem, Zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu.

Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu drugiego z
pełnomocników, jako uzasadnione koszty związane z dojazdem strony na posiedzenie Izby,
w wysokości 370,00 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………