KIO/UZP 732/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 732/08
WYROK
z dnia 30 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1; 11-700 Mrągowo od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Mrągowo, ul. Królewiecka 60a; 11-700 Mrągowo, protestu
z dnia 2 lipca 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1; 11-700
Mrągowo i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1;
11-700 Mrągowo;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1;
11-700 Mrągowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę i rozbudowę
Domu Kultury w Pustkowie Osiedlu - Europejskie Centrum Pamięci i Pojednania”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez EKOMELBUD S.A. z siedzibą w Mrągowie, zwany dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2008 r. (nr poz. ogłoszenia:
104268). Postępowanie to prowadzi Gmina Miasto Mrągowo, zwana dalej: „Zamawiającym”,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, pismami z dnia 24 czerwca 2008 r., z
doręczeniem Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008 r., przekazał informację o jego
wynikach, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, wskazując, że wykonawca ten podał w swojej ofercie wyłącznie jedną stawkę – 7%
- podatku VAT na zamawiany przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał tę stawkę w
odniesieniu do całości robót na obiekcie budowlanym obejmującym roboty na i wewnątrz
budynku oraz infrastrukturę techniczną na zewnątrz budynku mieszkalnego, znajdującą się
na terenie działki objętej inwestycją, w tym min. przyłącza zewnętrzne, sieć cieplną,
oświetlenie terenu, drogi, zieleń, place zabaw. Tymczasem do wyliczenia ceny należało
zastosować dwie stawki podatku VAT – 7% stawkę do robót budowlanych w budynku
przeznaczonym na cele mieszkaniowe i 22% - w odniesieniu do infrastruktury technicznej
wykonywanej na zewnątrz budynku. Zamawiający dodatkowo wskazał, że w niniejszym
przypadku nie miał zastosowania przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy, który stanowi o
poprawianiu oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach z ceną ryczałtową. Zamawiający
podkreślił, że przepis ten dotyczy błędów rachunkowych powstałych przy wykonywaniu
operacji matematycznych, natomiast błąd w zastosowaniu nieodpowiedniej stawki podatku
VAT, jest błędem w obliczeniu ceny nie zaś omyłką rachunkową.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym podniósł zarzuty
naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 2 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.),
w szczególności § 10 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia.
Odwołujący w uzasadnieniu do swojego protestu podniósł, że Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) określił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, a przedmiot zamówienia opisał w sposób nie budzący wątpliwości, co do
jego rodzaju i charakteru podając kod CPV – 45211370-4-budowanictwo wielorodzinne.
Uwzględniając powyższe Odwołujący uznał, że całość zamówienia objęta jest jedną stawką
podatku VAT. Mając powyższe na uwadze oraz przygotowany załącznik do SIWZ w formie
formularza ofertowego, gdzie Zamawiający pozostawił miejsce wyłącznie dla jednej stawki
podatku VAT Odwołujący podał właśnie jedną – 7% stawkę tego podatku. Odwołujący
wskazał przy tym na treść art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy, zgodnie z którym w przypadku
oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że
prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.
Odwołujący w proteście wskazał dodatkowo na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnił prawidłowe
przygotowanie oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przekazał wykonawcom
przedmiary robót bez odniesienia dla poszczególnych pozycji kosztorysowych do właściwych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co – w jego ocenie - -
skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, z powodu wady postępowania, uniemożliwiającej podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosząc wskazane zarzuty i przytaczając argumentację na ich
poparcie jednocześnie wniósł o: unieważnienie odrzucenia jego oferty oraz o powtórzenie
badania ofert i wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty oraz alternatywnie
o unieważnienie postępowania.
Zamawiający rozpatrzył przedmiotowy protest w piśmie z dnia 8 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego oddalenie. Odnosząc się do
poszczególnych zarzutów Zamawiający podniósł, że:
1) Wskazanie kodu CPV dla głównego przedmiotu zamówienia, tj. wyłącznie
dla budownictwa wielorodzinnego nie upoważnia do twierdzenia, że całość
przedmiotu zamówienia objęta jest jedną stawką podatku VAT w
szczególności wobec tego, że Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia poza przebudową budynku hotelowego podał, że zamówienie
obejmuje również poza budynkiem, związane z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną, prace, a w spisie przedmiaru robót
zostały podane kody robót według Wspólnego Słownika Zamówień inne niż
kod główny przedmiotu robót, a obejmujące roboty na zewnątrz.
2) Pozostawienie w formularzu ofertowym jednego miejsca na podanie stawki
podatku VAT nie oznacza, że obowiązuje jedna stawka, a wykonawca, jeśli
miał w tym zakresie jakieś wątpliwości, mógł je zgłosić Zamawiającemu na
wcześniejszym etapie postępowania.
3) Co do zastosowania wobec oferty Odwołującego przepisu art. 88 ust. 1 pkt
3 lit a ustawy Zamawiający podtrzymał swoją argumentację z
rozstrzygnięcia postępowania, że przywołany przepis nie ma w tym
zakresie zastosowania, bowiem wskazanie błędnej stawki podatku VAT
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny, a nie o oczywistej omyłce
rachunkowej w treści oferty i nie nadaje się do poprawienia.
4) Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 21 ust. 1 i art. 31 ust.
1 ustawy Zamawiający wskazał, że opisał przedmiot zamówienia za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych, a przedmiar robót został wykonany zgodnie z
przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący skosztorysował wszystkie pozycje
przedmiaru robót, a zarzut, że przekazane wykonawcom przedmiary robót
utrudniły prawidłowe przygotowanie oferty, jest bezzasadny
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 14 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie pismo złożone w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania jednocześnie, tj. w tej samej
dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą w
proteście oraz wniósł o :
1) unieważnienie czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania i oceny ofert;
lub
4) unieważnienie postępowania w związku z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Odwołującego, jak również pisma Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia
23 czerwca 2008 r. (znak: RIO.II.0712/32/08) oraz oświadczenie wykonawcy, którego
oferta został uznana za najkorzystniejszą z dnia 4 czerwca 2008 r. o przedłużeniu
ważności wadium oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jeżeliby bowiem jego
zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące bezzasadności odrzucenia jego oferty,
potwierdziłyby się to miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Tym
samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zgodnie z pkt 18 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców, aby cena podana w
ofercie została określona z należytą starannością na podstawie przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z realizacją zadania, wynikających z
zakresu zamówienia, niezbędnych do wykonania zadania i doliczyć do powstałej kwoty inne
składniki, wpływające na ostateczną cenę. Jednocześnie też w formularzu ofertowym
wskazał, że wykonawcy mają podać cenę brutto za całość zamówienia, z
wyszczególnieniem ceny netto oraz stawki podatku VAT (wykropkowane miejsce na
formularzu ofertowym dla celów wpisania stawki VAT). Stawka, czy stawki podatku VAT,
właściwe dla niniejszego przedmiotu zamówienia nie zostały przez Zamawiającego
określone w SIWZ, jak i w załącznikach do niej.
Niemniej jednak - w ocenie składu orzekającego Izby – zgodnie również z
obowiązującymi przepisami ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT”, podmiotem właściwym i
zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca,
będący podatnikiem tego podatku. Z drugiej jednak strony – z uwagi na specyfikę zamówień
publicznych - Zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie i odpowiadający za
prawidłową ocenę ofert w nim złożonych, przy uwzględnieniu – zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy
- ceny brutto (za całość przedmiotu zamówienia), ma obowiązek zweryfikowania, czy w
ofertach podano właściwą, bądź właściwe stawki podatku od towarów i usług. Powyższe ma
zasadnicze znaczenie dla porównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a w
konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia oraz
brak szczegółowych uregulowań w tym zakresie przez Zamawiającego, zastosowanie znajdą
dwie stawki podatku VAT:
- 7% - do robót budowlanych w budynku przeznaczonym na cele mieszkaniowe
- 22% w odniesieniu do infrastruktury technicznej wykonywanej na zewnątrz budynku,
co zresztą było między stronami bezsporne.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentu Odwołującego, że Zamawiający
poprzez pozostawienie jednego wykropkowanego miejsca na wzorze formularza ofertowego
wymagał wskazania wyłącznie jednej stawki podatku VAT. Odwołujący miał bowiem
możliwość weryfikacji, przed złożeniem oferty, całości dokumentacji z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ
wraz załącznikami, w tym w szczególności przedmiarami robót oraz dokumentacją
techniczną. Z dokumentacji tej dokładnie wynika, jakie prace wchodzą w zakres przedmiotu
zamówienia, co należało skonfrontować z przepisami art. 41 ustawy o VAT, jak również § 5
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 ze zm.)
Wykropkowane w formularzu ofertowym miejsce, na które powołuje się Odwołujący, może
wskazywać jedynie na konieczność wpisania takich stawek podatku VAT, jakie mają
zastosowanie do przedmiotu zamówienia. Tak treść formularza ofertowego, jak i jego forma
nie wskazuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie wyłącznie jedna stawka
podatku VAT. Dla określenia stawki podatku należało wziąć pod uwagę opis przedmiotu
zamówienia i obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Powoływanie się na formę
formularza jest daleko idącym uproszeniem i nadużyciem ze strony Odwołującego. Podobne
stawisko skład orzekający Izby prezentuje w odniesieniu do projektu umowy, który również
nie wskazywał, że postępowaniu ma być określona wyłącznie jedna stawka podatku VAT.
Niezasadne okazało się również w argumentacji Odwołującego powoływanie się
przez niego na kod CPV – 45211370-4-budowanictwo wielorodzinne, wskazany w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu, publikowanego w BZP dokonuje określenia przedmiotu zamówienia (art. 41 pkt
4 ustawy), nie wskazując jego szczegółowego opisu, a tym samym nie ma obowiązku
wskazywania tam wszystkich kodów CPV, w tym odnoszących się do robót wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia, ale nie będących głównym przedmiotem zamówienia. Nazwy i
kody CPV Zamawiający ma obowiązek wskazywać - stosownie do treści art. 30 ust. 7 ustawy
– przy opisie przedmiotu zamówienia, dokonywanym w SIWZ. W niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienie w
przedmiarze robót wskazał dodatkowe kody CPV, odnoszące się do pozostałych robót
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący powinien był mieć
świadomość, również poprzez opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw i kodów z CPV,
że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace, co do których będzie miała
zastosowanie podstawowa stawka podatku od towarów i usług (22%). W ocenie Izby jednak
przy określeniu właściwej stawki podatku VAT – jak już wskazano powyżej – istotna jest
treść opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego co do tego,
że w przypadku zastosowania przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT możemy
mówić o błędzie w obliczeniu ceny, a nie omyłce rachunkowej, nadającej się do poprawienia
w przypadku ceny ryczałtowej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy. Przepis ten nie
znajdzie zastosowania, nawet przy określeniu w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego,
przy określeniu przez wykonawcę błędnej, czyli niezgodnej z obowiązującymi przepisami
prawa, stawce podatku VAT. Nie jest to bowiem błąd matematyczny polegający na omyłce w
sumowaniu, czy mnożeniu określonych pozycji i wartości. Pogląd ten znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie zespołów arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, jak
również w stanowisku doktryny, w tym również stanowisku organów właściwych do kontroli
prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się również opinia wyrażona w tym
przedmiocie i dotycząca niniejszego stanu faktycznego przez Regionalną Izbę
Obrachunkową w Olsztynie, której stanowisko skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
podziela.
Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający Izby ustalił, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W związku z powyższym nie dopatrzono się również naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy. Brak wskazania w ofercie właściwej stawki podatku VAT
wpływa bowiem na to, że oferta Odwołującego, przy zaniechaniu jej odrzucenia, okazałaby
się ofertą najkorzystniejszą. Jednakże, gdyby oferta Odwołującego została poprawiona
poprzez określenie właściwych stawek tego podatku (również stawkę 22%) doprowadziłoby
to do zmiany ceny ofertowej, podlegającej ocenie, co jest niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy oraz do podrożenia oferty, co zmieniłoby wyniki oceny ofert i doprowadziło
do nierównego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o unieważnienie postępowania z powodu
błędnego opisu przedmiotu zamówienia, wskazać przede wszystkim należy, że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 10 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. zostały przesz
Odwołującego podniesione po ustawowym terminie na złożenie protestu na postanowienia
SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy protest taki wnosi się - w
przypadku zamówień o wartości poniżej progów UE - w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej. Podnoszenie tych zarzutów przez Odwołującego na etapie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej należało uznać za spóźnione. Złożony przez
Odwołującego w tym zakresie wniosek o wzięcie pod uwagę przez Izbę z urzędu przesłanek
skutkujących unieważnieniem postępowania na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy, należy uznać za nadużycie w korzystaniu ze swojego prawa przez wykonawców
sięgających po środki ochrony prawnej.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się jednak naruszenia
wskazanych przepisów, które mogłoby skutkować nieważnością postępowania. Ewentualne
braki odniesienia się wprost w przedmiarach robót dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych do właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych nie mogą być traktowane jako naruszenie przepisów ustawy o rażącym
charakterze, jak również nie jest to naruszenie, które miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z błędnie obliczoną ceną ofertową poprzez brak
wskazania właściwych stawek podatku VAT. Treść przedmiarów robót przygotowanych
przez Zamawiającego nie miała na ten stan rzeczy żadnego wpływu.
Skład orzekający Izby nie znalazł też podstaw do uwzględnienia, podniesionego na
rozprawie przez Odwołującego, wniosku o unieważnienie postępowania z urzędu, z uwagi na
spóźnione wezwanie Odwołującego do przedłużenia ważności wadium na podstawie art. 181
ust. 2a ustawy. W świetle tego przepisu Zamawiający, w przypadku złożenia protestu po
upływie terminu składnia ofert, wzywa wykonawców do przedłużenia ważności wadium, nie
później niż na 7 dni przed upływem jego ważności. Ważność wadium Odwołującego
upływała z dniem 5 lipca 2008 r. (w dniu 6 czerwca 2008 r. nastąpiło otwarcie ofert, a termin
związania ofertą określony został w SIWZ na 30 dni), natomiast Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłużenia wadium dopiero w dniu 15 lipca 2008 r., a więc po upływie
terminu jego ważności. W ocenie Izby wskazane działanie Zamawiającego faktycznie
naruszało przepis art. 181 ust. 2a ustawy, jednak powyższe naruszenie nie ma charakteru
rażącego ani też nie wpływa na wynik postępowania. Protest na czynność odrzucenia swojej
oferty Odwołujący złożył Zamawiającemu w dniu 2 lipca 2008 r., a więc w czasie, w którym
oferta jego była zabezpieczona wadium. Odwołujący miał interes prawny w złożeniu w tym
zakresie protestu, jak i odwołania, nie został zatem pozbawiony prawa do obrony swojej
oferty. Jednocześnie też Odwołujący nie złożył – jak oświadczył na rozprawie – odrębnego
protestu na czynność spóźnionego wezwania do uzupełnienia ważności wadium, czy też
zaniechania skierowania takiego wezwania w momencie złożenia przez Odwołującego
protestu w dniu 2 lipca 2008 r. Odwołujący niejako nawet potwierdził prawidłowość tej
czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2008 r., przedłużając ważność swojej gwarancji
wadialnej w dniu 16 lipca 2008 r.
Skład orzekający Izbyustalił również, że oferta uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, tj. oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrągowie, pozostaje zabezpieczona wadium, które zostało złożone w formie pieniężnej i
pozostaje na rachunku bankowym Zamawiającego, co do którego wykonawca ten
dodatkowo w dniu 4 lipca 2008 r. (a więc przed upływem ważności wadium) złożył
Zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu jego ważności. Uwzględniając powyższe, brak
wezwania przez Zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w terminie określonym w
art. 181 ust. 2a ustawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie może skutkować
unieważnieniem postępowania przez Izbę z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1; 11-700 Mrągowo od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Mrągowo, ul. Królewiecka 60a; 11-700 Mrągowo, protestu
z dnia 2 lipca 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1; 11-700
Mrągowo i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1;
11-700 Mrągowo;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EKOMELBUD S.A. ul. Lubelska 42 lok. 1;
11-700 Mrągowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę i rozbudowę
Domu Kultury w Pustkowie Osiedlu - Europejskie Centrum Pamięci i Pojednania”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez EKOMELBUD S.A. z siedzibą w Mrągowie, zwany dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2008 r. (nr poz. ogłoszenia:
104268). Postępowanie to prowadzi Gmina Miasto Mrągowo, zwana dalej: „Zamawiającym”,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, pismami z dnia 24 czerwca 2008 r., z
doręczeniem Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008 r., przekazał informację o jego
wynikach, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, wskazując, że wykonawca ten podał w swojej ofercie wyłącznie jedną stawkę – 7%
- podatku VAT na zamawiany przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał tę stawkę w
odniesieniu do całości robót na obiekcie budowlanym obejmującym roboty na i wewnątrz
budynku oraz infrastrukturę techniczną na zewnątrz budynku mieszkalnego, znajdującą się
na terenie działki objętej inwestycją, w tym min. przyłącza zewnętrzne, sieć cieplną,
oświetlenie terenu, drogi, zieleń, place zabaw. Tymczasem do wyliczenia ceny należało
zastosować dwie stawki podatku VAT – 7% stawkę do robót budowlanych w budynku
przeznaczonym na cele mieszkaniowe i 22% - w odniesieniu do infrastruktury technicznej
wykonywanej na zewnątrz budynku. Zamawiający dodatkowo wskazał, że w niniejszym
przypadku nie miał zastosowania przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy, który stanowi o
poprawianiu oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach z ceną ryczałtową. Zamawiający
podkreślił, że przepis ten dotyczy błędów rachunkowych powstałych przy wykonywaniu
operacji matematycznych, natomiast błąd w zastosowaniu nieodpowiedniej stawki podatku
VAT, jest błędem w obliczeniu ceny nie zaś omyłką rachunkową.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym podniósł zarzuty
naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 2 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.),
w szczególności § 10 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia.
Odwołujący w uzasadnieniu do swojego protestu podniósł, że Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) określił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, a przedmiot zamówienia opisał w sposób nie budzący wątpliwości, co do
jego rodzaju i charakteru podając kod CPV – 45211370-4-budowanictwo wielorodzinne.
Uwzględniając powyższe Odwołujący uznał, że całość zamówienia objęta jest jedną stawką
podatku VAT. Mając powyższe na uwadze oraz przygotowany załącznik do SIWZ w formie
formularza ofertowego, gdzie Zamawiający pozostawił miejsce wyłącznie dla jednej stawki
podatku VAT Odwołujący podał właśnie jedną – 7% stawkę tego podatku. Odwołujący
wskazał przy tym na treść art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy, zgodnie z którym w przypadku
oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że
prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.
Odwołujący w proteście wskazał dodatkowo na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnił prawidłowe
przygotowanie oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przekazał wykonawcom
przedmiary robót bez odniesienia dla poszczególnych pozycji kosztorysowych do właściwych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co – w jego ocenie - -
skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, z powodu wady postępowania, uniemożliwiającej podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosząc wskazane zarzuty i przytaczając argumentację na ich
poparcie jednocześnie wniósł o: unieważnienie odrzucenia jego oferty oraz o powtórzenie
badania ofert i wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty oraz alternatywnie
o unieważnienie postępowania.
Zamawiający rozpatrzył przedmiotowy protest w piśmie z dnia 8 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego oddalenie. Odnosząc się do
poszczególnych zarzutów Zamawiający podniósł, że:
1) Wskazanie kodu CPV dla głównego przedmiotu zamówienia, tj. wyłącznie
dla budownictwa wielorodzinnego nie upoważnia do twierdzenia, że całość
przedmiotu zamówienia objęta jest jedną stawką podatku VAT w
szczególności wobec tego, że Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia poza przebudową budynku hotelowego podał, że zamówienie
obejmuje również poza budynkiem, związane z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną, prace, a w spisie przedmiaru robót
zostały podane kody robót według Wspólnego Słownika Zamówień inne niż
kod główny przedmiotu robót, a obejmujące roboty na zewnątrz.
2) Pozostawienie w formularzu ofertowym jednego miejsca na podanie stawki
podatku VAT nie oznacza, że obowiązuje jedna stawka, a wykonawca, jeśli
miał w tym zakresie jakieś wątpliwości, mógł je zgłosić Zamawiającemu na
wcześniejszym etapie postępowania.
3) Co do zastosowania wobec oferty Odwołującego przepisu art. 88 ust. 1 pkt
3 lit a ustawy Zamawiający podtrzymał swoją argumentację z
rozstrzygnięcia postępowania, że przywołany przepis nie ma w tym
zakresie zastosowania, bowiem wskazanie błędnej stawki podatku VAT
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny, a nie o oczywistej omyłce
rachunkowej w treści oferty i nie nadaje się do poprawienia.
4) Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 21 ust. 1 i art. 31 ust.
1 ustawy Zamawiający wskazał, że opisał przedmiot zamówienia za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych, a przedmiar robót został wykonany zgodnie z
przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący skosztorysował wszystkie pozycje
przedmiaru robót, a zarzut, że przekazane wykonawcom przedmiary robót
utrudniły prawidłowe przygotowanie oferty, jest bezzasadny
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 14 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie pismo złożone w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania jednocześnie, tj. w tej samej
dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą w
proteście oraz wniósł o :
1) unieważnienie czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania i oceny ofert;
lub
4) unieważnienie postępowania w związku z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Odwołującego, jak również pisma Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia
23 czerwca 2008 r. (znak: RIO.II.0712/32/08) oraz oświadczenie wykonawcy, którego
oferta został uznana za najkorzystniejszą z dnia 4 czerwca 2008 r. o przedłużeniu
ważności wadium oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jeżeliby bowiem jego
zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące bezzasadności odrzucenia jego oferty,
potwierdziłyby się to miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Tym
samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zgodnie z pkt 18 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców, aby cena podana w
ofercie została określona z należytą starannością na podstawie przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z realizacją zadania, wynikających z
zakresu zamówienia, niezbędnych do wykonania zadania i doliczyć do powstałej kwoty inne
składniki, wpływające na ostateczną cenę. Jednocześnie też w formularzu ofertowym
wskazał, że wykonawcy mają podać cenę brutto za całość zamówienia, z
wyszczególnieniem ceny netto oraz stawki podatku VAT (wykropkowane miejsce na
formularzu ofertowym dla celów wpisania stawki VAT). Stawka, czy stawki podatku VAT,
właściwe dla niniejszego przedmiotu zamówienia nie zostały przez Zamawiającego
określone w SIWZ, jak i w załącznikach do niej.
Niemniej jednak - w ocenie składu orzekającego Izby – zgodnie również z
obowiązującymi przepisami ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT”, podmiotem właściwym i
zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca,
będący podatnikiem tego podatku. Z drugiej jednak strony – z uwagi na specyfikę zamówień
publicznych - Zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie i odpowiadający za
prawidłową ocenę ofert w nim złożonych, przy uwzględnieniu – zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy
- ceny brutto (za całość przedmiotu zamówienia), ma obowiązek zweryfikowania, czy w
ofertach podano właściwą, bądź właściwe stawki podatku od towarów i usług. Powyższe ma
zasadnicze znaczenie dla porównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a w
konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia oraz
brak szczegółowych uregulowań w tym zakresie przez Zamawiającego, zastosowanie znajdą
dwie stawki podatku VAT:
- 7% - do robót budowlanych w budynku przeznaczonym na cele mieszkaniowe
- 22% w odniesieniu do infrastruktury technicznej wykonywanej na zewnątrz budynku,
co zresztą było między stronami bezsporne.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentu Odwołującego, że Zamawiający
poprzez pozostawienie jednego wykropkowanego miejsca na wzorze formularza ofertowego
wymagał wskazania wyłącznie jednej stawki podatku VAT. Odwołujący miał bowiem
możliwość weryfikacji, przed złożeniem oferty, całości dokumentacji z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ
wraz załącznikami, w tym w szczególności przedmiarami robót oraz dokumentacją
techniczną. Z dokumentacji tej dokładnie wynika, jakie prace wchodzą w zakres przedmiotu
zamówienia, co należało skonfrontować z przepisami art. 41 ustawy o VAT, jak również § 5
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 ze zm.)
Wykropkowane w formularzu ofertowym miejsce, na które powołuje się Odwołujący, może
wskazywać jedynie na konieczność wpisania takich stawek podatku VAT, jakie mają
zastosowanie do przedmiotu zamówienia. Tak treść formularza ofertowego, jak i jego forma
nie wskazuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie wyłącznie jedna stawka
podatku VAT. Dla określenia stawki podatku należało wziąć pod uwagę opis przedmiotu
zamówienia i obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Powoływanie się na formę
formularza jest daleko idącym uproszeniem i nadużyciem ze strony Odwołującego. Podobne
stawisko skład orzekający Izby prezentuje w odniesieniu do projektu umowy, który również
nie wskazywał, że postępowaniu ma być określona wyłącznie jedna stawka podatku VAT.
Niezasadne okazało się również w argumentacji Odwołującego powoływanie się
przez niego na kod CPV – 45211370-4-budowanictwo wielorodzinne, wskazany w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu, publikowanego w BZP dokonuje określenia przedmiotu zamówienia (art. 41 pkt
4 ustawy), nie wskazując jego szczegółowego opisu, a tym samym nie ma obowiązku
wskazywania tam wszystkich kodów CPV, w tym odnoszących się do robót wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia, ale nie będących głównym przedmiotem zamówienia. Nazwy i
kody CPV Zamawiający ma obowiązek wskazywać - stosownie do treści art. 30 ust. 7 ustawy
– przy opisie przedmiotu zamówienia, dokonywanym w SIWZ. W niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienie w
przedmiarze robót wskazał dodatkowe kody CPV, odnoszące się do pozostałych robót
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący powinien był mieć
świadomość, również poprzez opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw i kodów z CPV,
że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace, co do których będzie miała
zastosowanie podstawowa stawka podatku od towarów i usług (22%). W ocenie Izby jednak
przy określeniu właściwej stawki podatku VAT – jak już wskazano powyżej – istotna jest
treść opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego co do tego,
że w przypadku zastosowania przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT możemy
mówić o błędzie w obliczeniu ceny, a nie omyłce rachunkowej, nadającej się do poprawienia
w przypadku ceny ryczałtowej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy. Przepis ten nie
znajdzie zastosowania, nawet przy określeniu w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego,
przy określeniu przez wykonawcę błędnej, czyli niezgodnej z obowiązującymi przepisami
prawa, stawce podatku VAT. Nie jest to bowiem błąd matematyczny polegający na omyłce w
sumowaniu, czy mnożeniu określonych pozycji i wartości. Pogląd ten znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie zespołów arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, jak
również w stanowisku doktryny, w tym również stanowisku organów właściwych do kontroli
prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się również opinia wyrażona w tym
przedmiocie i dotycząca niniejszego stanu faktycznego przez Regionalną Izbę
Obrachunkową w Olsztynie, której stanowisko skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
podziela.
Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający Izby ustalił, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W związku z powyższym nie dopatrzono się również naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy. Brak wskazania w ofercie właściwej stawki podatku VAT
wpływa bowiem na to, że oferta Odwołującego, przy zaniechaniu jej odrzucenia, okazałaby
się ofertą najkorzystniejszą. Jednakże, gdyby oferta Odwołującego została poprawiona
poprzez określenie właściwych stawek tego podatku (również stawkę 22%) doprowadziłoby
to do zmiany ceny ofertowej, podlegającej ocenie, co jest niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy oraz do podrożenia oferty, co zmieniłoby wyniki oceny ofert i doprowadziło
do nierównego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o unieważnienie postępowania z powodu
błędnego opisu przedmiotu zamówienia, wskazać przede wszystkim należy, że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 10 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. zostały przesz
Odwołującego podniesione po ustawowym terminie na złożenie protestu na postanowienia
SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy protest taki wnosi się - w
przypadku zamówień o wartości poniżej progów UE - w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej. Podnoszenie tych zarzutów przez Odwołującego na etapie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej należało uznać za spóźnione. Złożony przez
Odwołującego w tym zakresie wniosek o wzięcie pod uwagę przez Izbę z urzędu przesłanek
skutkujących unieważnieniem postępowania na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy, należy uznać za nadużycie w korzystaniu ze swojego prawa przez wykonawców
sięgających po środki ochrony prawnej.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się jednak naruszenia
wskazanych przepisów, które mogłoby skutkować nieważnością postępowania. Ewentualne
braki odniesienia się wprost w przedmiarach robót dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych do właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych nie mogą być traktowane jako naruszenie przepisów ustawy o rażącym
charakterze, jak również nie jest to naruszenie, które miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z błędnie obliczoną ceną ofertową poprzez brak
wskazania właściwych stawek podatku VAT. Treść przedmiarów robót przygotowanych
przez Zamawiającego nie miała na ten stan rzeczy żadnego wpływu.
Skład orzekający Izby nie znalazł też podstaw do uwzględnienia, podniesionego na
rozprawie przez Odwołującego, wniosku o unieważnienie postępowania z urzędu, z uwagi na
spóźnione wezwanie Odwołującego do przedłużenia ważności wadium na podstawie art. 181
ust. 2a ustawy. W świetle tego przepisu Zamawiający, w przypadku złożenia protestu po
upływie terminu składnia ofert, wzywa wykonawców do przedłużenia ważności wadium, nie
później niż na 7 dni przed upływem jego ważności. Ważność wadium Odwołującego
upływała z dniem 5 lipca 2008 r. (w dniu 6 czerwca 2008 r. nastąpiło otwarcie ofert, a termin
związania ofertą określony został w SIWZ na 30 dni), natomiast Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłużenia wadium dopiero w dniu 15 lipca 2008 r., a więc po upływie
terminu jego ważności. W ocenie Izby wskazane działanie Zamawiającego faktycznie
naruszało przepis art. 181 ust. 2a ustawy, jednak powyższe naruszenie nie ma charakteru
rażącego ani też nie wpływa na wynik postępowania. Protest na czynność odrzucenia swojej
oferty Odwołujący złożył Zamawiającemu w dniu 2 lipca 2008 r., a więc w czasie, w którym
oferta jego była zabezpieczona wadium. Odwołujący miał interes prawny w złożeniu w tym
zakresie protestu, jak i odwołania, nie został zatem pozbawiony prawa do obrony swojej
oferty. Jednocześnie też Odwołujący nie złożył – jak oświadczył na rozprawie – odrębnego
protestu na czynność spóźnionego wezwania do uzupełnienia ważności wadium, czy też
zaniechania skierowania takiego wezwania w momencie złożenia przez Odwołującego
protestu w dniu 2 lipca 2008 r. Odwołujący niejako nawet potwierdził prawidłowość tej
czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2008 r., przedłużając ważność swojej gwarancji
wadialnej w dniu 16 lipca 2008 r.
Skład orzekający Izbyustalił również, że oferta uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, tj. oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrągowie, pozostaje zabezpieczona wadium, które zostało złożone w formie pieniężnej i
pozostaje na rachunku bankowym Zamawiającego, co do którego wykonawca ten
dodatkowo w dniu 4 lipca 2008 r. (a więc przed upływem ważności wadium) złożył
Zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu jego ważności. Uwzględniając powyższe, brak
wezwania przez Zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w terminie określonym w
art. 181 ust. 2a ustawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie może skutkować
unieważnieniem postępowania przez Izbę z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić