KIO/UZP 748/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 748/08
WYROK
z dnia 04 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING Józef Korsak,
INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski, 55-330 Miękinia,
Lutynia, ul. Wróblowicka 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126 protestu z dnia 30.06.2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 50-984 Wrocław,
ul. Obornicka 126 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING Józef
Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej
Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia, ul. Wróblowicka 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 6514 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset
czternaście złotych) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 50-984
Wrocław, ul. Obornicka 126 na rzecz Konsorcjum: WROPOL
ENGINEERING Józef Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz
Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia,
ul. Wróblowicka 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING
Józef Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej
Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia, ul. Wróblowicka 3.
U z a s a d n i e n i e
30.04.2008 r. Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury 50-98 Wrocław, ul. Obornicka
126 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę systemu
cieplnego na terenie kompleksu 2845 WSO WL przy ul. Czajkowskiego 108 we
Wrocławiu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Biuletyn Zamówień
Publicznych Nr 90164.
25.06.2008 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania ze względu na to,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655), zwanej dalej ,,Pzp”. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
konsorcjum WROPOL Engineering Józef Korsak, Lutynia, ul. Wróblowicka 3, 55-330
Miękinia i INCEST-TERMA Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski Sp. j., ul.
Jerzmanowska 126, 54-530 Wrocław, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
30.06.2008 r., pismem z 26.06.2008 r. konsorcjum WROPOL Engineering Józef Korsak i
INCEST-TERMA Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski Sp. j. złożyło protest na:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. z powodu nie
złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
2) odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
3) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący żądał:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
11.07.2008 r. (pismo znak: 3067) Zamawiający oddalił protest w terminie
(25.06.2008 r. + 7 dni = 2.07.2008 r. termin wniesienia protestów – art. 180 ust. 1 Pzp
02.07.2008 r. + 10 dni = 12.07.2008 r. termin rozstrzygnięcia protestu – art. 183 ust. 1
pkt 3 Pzp).
Zamawiający stwierdza, że:
1) nie wnosi uwag do ceny jednostkowej kalkulacji własnych do pozycji: pomiary
geodezyjne, badania, odbiory UDT, opłaty wysypiskowe, bo jest to zgodne z
wymaganiami specyfikacji, jednak w zestawieniu materiałów zostały ujęte te
czynności, a następnie policzono je jako materiał i wpisano do tabeli elementów
scalonych, od których dodatkowo policzono koszty zakupu w wysokości 7%, a
koszty zakupu powinny być liczone od materiałów bezpośrednich do wbudowania;
2) wg przyjętych narzutów (Ko, zysk), ceny m-g samochodu oraz podstawy wyceny
(KNR 4-01 0108 –12) cena jednostkowa (w poz. 16 – dotyczącej węzła cieplnego)
wywozu 1 m3 gruzu na dalsze 29 km winna wynosić 344,14 zł (0,02 m–g/m 29 x
54,54 zł/m-g x 1,75 x 1,15 = 2,20 x 29 = 63,80 zł, a cena pozycji winna wynosić
63,80 zł x 5,394 m3), natomiast protestujący wycenił tę czynności na 11,87 zł; jeśli
Wykonawca podaje konkretne oznaczenie z katalogu KNR, powinien dokonać
wyceny zgodnie z podanym tam sposobem wyliczenia dla danej pozycji KNR, jeżeli
natomiast nie chce liczyć wg wzorca z KNR, to powinien wpisać adnotację:
,,kalkulacja własna”.
16.07.2008 r. Protestujący wniósł odwołanie przekazując jego kopię do Zamawiającego.
Kopia wpłynęła do Zamawiającego 16.07.2008 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieuprawnione unieważnienie postępowania z powodu
niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, której
treść zdaniem Zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdza, iż:
1) kosztorys ofertowy stanowiący integralną część oferty Odwołującego odnosi się do
pełnego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie z warunkami i zasadami
wskazanymi w specyfikacji, to jest treść oferty odpowiada treści specyfikacji.
Odwołujący wnosi o:
1) przywrócenie do postępowania oferty Odwołującego przez uznanie jej za ważną i
przyjęcie, iż jej treść odpowiada treści specyfikacji;
2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia się naruszeń przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez
Zamawiającego oferta Odwołującego będzie mogła być brana pod uwagę w trakcie
ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty oraz wysłuchała
oświadczeń pełnomocników stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „specyfikacją”. W szczególności Odwołujący zastosował
się do postanowień rozdz. A pkt 3.3.2 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że cyt.:
„Wykonawca obowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze
robót. […]” oraz część B pkt 2.1 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że koszt cyt.: „
[…] pomiarów i prób nie ujętych w przedmiarze należy przewidzieć w kosztach pośrednich
kalkulacji ofertowej.” oraz pkt 5.2 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że cyt.: „[…].
Przytoczone w przedmiarach robót katalogi nakładów rzeczowych i tablice nie są
obligatoryjne. Jednostki oraz ilości są niezmienne.”. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 4 do specyfikacji – pismo z 28.05.2008 r. – cyt.: „Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej.”.
Uwzględniając wyżej przytoczone postanowienia specyfikacji Wykonawca mógł dowolnie
kształtować kosztorysy ofertowe, a w szczególności ceny jednostkowe poszczególnych robót
w oparciu o własne dane czy rozeznanie rynku. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza
zauważa, że w określaniu cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych nie
obowiązują żadne przepisy prawne, obligujące wykonawców w trakcie sporządzenia
kalkulacji ani nie nakazujące zamawiającemu odrzucić ofertę, gdy sam zamawiający nie
postawił w tym zakresie jakichś szczególnych wymagań. W rozpatrywanej sprawie nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie stawiał jakichkolwiek wytycznych przed wykonawcami, co
niezbicie wynika z przytoczonych przez Odwołującego postanowień specyfikacji. Także
Zamawiający nie przytoczył na poparcie przeciwnej tezy żadnych argumentów poza
odwołaniem się do ogólnych zasad sporządzania kosztorysów, jednak z takich podstaw nie
można wywieść sankcji odrzucenia ofert sporządzonych w sposób odmienny.
Ponadto Zamawiający miał prawo, wobec braku innych wskazań Zamawiającego
zawartych w specyfikacji i w wyjaśnieniach treści specyfikacji – zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp,
do dowolnego ujęcia kosztów ponoszonych, w szczególności, z tytułu uzyskania odbioru
przez Urząd Dozoru Technicznego. Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyla się do
stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, że Odwołujący mógł te koszty skalkulować na
dowolnym, uzasadnionym poziomie, ale nie powinny te koszty być ujmowane jako koszty
zakupu. Zamawiający nigdzie wcześniej w specyfikacji nie wskazał w sposób kategoryczny,
jak ma postępować wykonawca i dlatego później, w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający nie może powoływać się na jakiekolwiek zwyczaje, standardy czy reguły.
Oczywiście nie dotyczy to unormowań wynikających z obowiązujących przepisów prawa,
jednak w rozpatrywanej kwestii brak jest uregulowań prawnych.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska Odwołującego i nie
podziela stanowiska Zamawiającego, że należy odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta nie została sporządzona w sposób niezgodny z
postanowieniami specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Wykonawca złożył swoją ofertę nie zubożając
w najmniejszym zakresie przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji i opisie
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do poglądu prezentowanego przez
Zamawiającego, że roboty będą opłacanie zgodnie z kosztorysem powykonawczym. Wynika
to z § 10 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, cyt.: „Za wykonanie
przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe […].” i § 10 ust. 2 projektu
umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, cyt.: „Wynagrodzenie ostateczne
Wykonawcy zostanie ustalone na podstawie robót faktycznie wykonanych wg potwierdzonej
księgi obmiaru i ryczałtowych cen jednostkowych wg kosztorysu ofertowego.”. Jednak nie
zmienia to sytuacji, że kosztorys ofertowy jest sporządzony zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego w specyfikacji i będzie można na jego podstawie ustalić
kwotę ostatecznego wynagrodzenia, zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie wystąpiła przesłanka do
obligatoryjnego odrzucenia oferty Odwołującego, a co za tym idzie, Zamawiający nie może
unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż została złożona
przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Wobec tego powołana komisja musi
ponownie dokonać czynności badania i oceny ofert, zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 04 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING Józef Korsak,
INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski, 55-330 Miękinia,
Lutynia, ul. Wróblowicka 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126 protestu z dnia 30.06.2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 50-984 Wrocław,
ul. Obornicka 126 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING Józef
Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej
Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia, ul. Wróblowicka 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 6514 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset
czternaście złotych) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 50-984
Wrocław, ul. Obornicka 126 na rzecz Konsorcjum: WROPOL
ENGINEERING Józef Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz
Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia,
ul. Wróblowicka 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: WROPOL ENGINEERING
Józef Korsak, INWEST-TERMA Sp. jawna Janusz Ośmiałowski, Maciej
Ośmiałowski, 55-330 Miękinia, Lutynia, ul. Wróblowicka 3.
U z a s a d n i e n i e
30.04.2008 r. Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury 50-98 Wrocław, ul. Obornicka
126 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę systemu
cieplnego na terenie kompleksu 2845 WSO WL przy ul. Czajkowskiego 108 we
Wrocławiu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Biuletyn Zamówień
Publicznych Nr 90164.
25.06.2008 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania ze względu na to,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655), zwanej dalej ,,Pzp”. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
konsorcjum WROPOL Engineering Józef Korsak, Lutynia, ul. Wróblowicka 3, 55-330
Miękinia i INCEST-TERMA Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski Sp. j., ul.
Jerzmanowska 126, 54-530 Wrocław, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
30.06.2008 r., pismem z 26.06.2008 r. konsorcjum WROPOL Engineering Józef Korsak i
INCEST-TERMA Janusz Ośmiałowski, Maciej Ośmiałowski Sp. j. złożyło protest na:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. z powodu nie
złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
2) odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
3) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący żądał:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
11.07.2008 r. (pismo znak: 3067) Zamawiający oddalił protest w terminie
(25.06.2008 r. + 7 dni = 2.07.2008 r. termin wniesienia protestów – art. 180 ust. 1 Pzp
02.07.2008 r. + 10 dni = 12.07.2008 r. termin rozstrzygnięcia protestu – art. 183 ust. 1
pkt 3 Pzp).
Zamawiający stwierdza, że:
1) nie wnosi uwag do ceny jednostkowej kalkulacji własnych do pozycji: pomiary
geodezyjne, badania, odbiory UDT, opłaty wysypiskowe, bo jest to zgodne z
wymaganiami specyfikacji, jednak w zestawieniu materiałów zostały ujęte te
czynności, a następnie policzono je jako materiał i wpisano do tabeli elementów
scalonych, od których dodatkowo policzono koszty zakupu w wysokości 7%, a
koszty zakupu powinny być liczone od materiałów bezpośrednich do wbudowania;
2) wg przyjętych narzutów (Ko, zysk), ceny m-g samochodu oraz podstawy wyceny
(KNR 4-01 0108 –12) cena jednostkowa (w poz. 16 – dotyczącej węzła cieplnego)
wywozu 1 m3 gruzu na dalsze 29 km winna wynosić 344,14 zł (0,02 m–g/m 29 x
54,54 zł/m-g x 1,75 x 1,15 = 2,20 x 29 = 63,80 zł, a cena pozycji winna wynosić
63,80 zł x 5,394 m3), natomiast protestujący wycenił tę czynności na 11,87 zł; jeśli
Wykonawca podaje konkretne oznaczenie z katalogu KNR, powinien dokonać
wyceny zgodnie z podanym tam sposobem wyliczenia dla danej pozycji KNR, jeżeli
natomiast nie chce liczyć wg wzorca z KNR, to powinien wpisać adnotację:
,,kalkulacja własna”.
16.07.2008 r. Protestujący wniósł odwołanie przekazując jego kopię do Zamawiającego.
Kopia wpłynęła do Zamawiającego 16.07.2008 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieuprawnione unieważnienie postępowania z powodu
niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, której
treść zdaniem Zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdza, iż:
1) kosztorys ofertowy stanowiący integralną część oferty Odwołującego odnosi się do
pełnego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie z warunkami i zasadami
wskazanymi w specyfikacji, to jest treść oferty odpowiada treści specyfikacji.
Odwołujący wnosi o:
1) przywrócenie do postępowania oferty Odwołującego przez uznanie jej za ważną i
przyjęcie, iż jej treść odpowiada treści specyfikacji;
2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia się naruszeń przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez
Zamawiającego oferta Odwołującego będzie mogła być brana pod uwagę w trakcie
ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty oraz wysłuchała
oświadczeń pełnomocników stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „specyfikacją”. W szczególności Odwołujący zastosował
się do postanowień rozdz. A pkt 3.3.2 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że cyt.:
„Wykonawca obowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze
robót. […]” oraz część B pkt 2.1 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że koszt cyt.: „
[…] pomiarów i prób nie ujętych w przedmiarze należy przewidzieć w kosztach pośrednich
kalkulacji ofertowej.” oraz pkt 5.2 specyfikacji, gdzie Zamawiający stwierdza, że cyt.: „[…].
Przytoczone w przedmiarach robót katalogi nakładów rzeczowych i tablice nie są
obligatoryjne. Jednostki oraz ilości są niezmienne.”. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 4 do specyfikacji – pismo z 28.05.2008 r. – cyt.: „Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej.”.
Uwzględniając wyżej przytoczone postanowienia specyfikacji Wykonawca mógł dowolnie
kształtować kosztorysy ofertowe, a w szczególności ceny jednostkowe poszczególnych robót
w oparciu o własne dane czy rozeznanie rynku. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza
zauważa, że w określaniu cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych nie
obowiązują żadne przepisy prawne, obligujące wykonawców w trakcie sporządzenia
kalkulacji ani nie nakazujące zamawiającemu odrzucić ofertę, gdy sam zamawiający nie
postawił w tym zakresie jakichś szczególnych wymagań. W rozpatrywanej sprawie nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie stawiał jakichkolwiek wytycznych przed wykonawcami, co
niezbicie wynika z przytoczonych przez Odwołującego postanowień specyfikacji. Także
Zamawiający nie przytoczył na poparcie przeciwnej tezy żadnych argumentów poza
odwołaniem się do ogólnych zasad sporządzania kosztorysów, jednak z takich podstaw nie
można wywieść sankcji odrzucenia ofert sporządzonych w sposób odmienny.
Ponadto Zamawiający miał prawo, wobec braku innych wskazań Zamawiającego
zawartych w specyfikacji i w wyjaśnieniach treści specyfikacji – zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp,
do dowolnego ujęcia kosztów ponoszonych, w szczególności, z tytułu uzyskania odbioru
przez Urząd Dozoru Technicznego. Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyla się do
stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, że Odwołujący mógł te koszty skalkulować na
dowolnym, uzasadnionym poziomie, ale nie powinny te koszty być ujmowane jako koszty
zakupu. Zamawiający nigdzie wcześniej w specyfikacji nie wskazał w sposób kategoryczny,
jak ma postępować wykonawca i dlatego później, w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający nie może powoływać się na jakiekolwiek zwyczaje, standardy czy reguły.
Oczywiście nie dotyczy to unormowań wynikających z obowiązujących przepisów prawa,
jednak w rozpatrywanej kwestii brak jest uregulowań prawnych.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska Odwołującego i nie
podziela stanowiska Zamawiającego, że należy odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta nie została sporządzona w sposób niezgodny z
postanowieniami specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Wykonawca złożył swoją ofertę nie zubożając
w najmniejszym zakresie przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji i opisie
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do poglądu prezentowanego przez
Zamawiającego, że roboty będą opłacanie zgodnie z kosztorysem powykonawczym. Wynika
to z § 10 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, cyt.: „Za wykonanie
przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe […].” i § 10 ust. 2 projektu
umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, cyt.: „Wynagrodzenie ostateczne
Wykonawcy zostanie ustalone na podstawie robót faktycznie wykonanych wg potwierdzonej
księgi obmiaru i ryczałtowych cen jednostkowych wg kosztorysu ofertowego.”. Jednak nie
zmienia to sytuacji, że kosztorys ofertowy jest sporządzony zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego w specyfikacji i będzie można na jego podstawie ustalić
kwotę ostatecznego wynagrodzenia, zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie wystąpiła przesłanka do
obligatoryjnego odrzucenia oferty Odwołującego, a co za tym idzie, Zamawiający nie może
unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż została złożona
przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Wobec tego powołana komisja musi
ponownie dokonać czynności badania i oceny ofert, zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić