KIO/UZP 753/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 753/08
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Inspektorat Weterynarii z siedzibą w Siedlcach, ul.
Kazimierzowska 29, 08-110 Siedlce, protestu z dnia 8 lipca 2008 r.
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska
3, 01-106 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3,
01-106 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę szybkich testów do
diagnostyki przenośnych encefalopatii gąbczastych (TSE) bydła oraz małych przeżuwaczy,
do przeprowadzenia 154.000 oznaczeń wraz z akcesoriami i użyczeniem sprzętu
umożliwiającym ich wykonanie do Zakładu Higieny Weterynaryjnej w Warszawie”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
zwaną dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 maja 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 96-129847). Postępowanie to prowadzi Wojewódzki Inspektorat Weterynarii z
siedzibą w Siedlcach, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający w piśmie z dnia 3 lipca 2008 r., z doręczeniem
Odwołującemu drogą faksową w tej samej dacie, przekazał informację o jego wynikach, tj. o
wyborze oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej
dalej „Roche”, jako najkorzystniejszej.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 8 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 10 lipca 2008 r.) złożył protest, podnosząc zarzuty
naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art.
26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy. Podstawą
podniesionych zarzutów było:
1) niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty Roche;
2) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Roche
i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
złożenia nieprawdziwego oświadczenia;
3) zaniechania odrzucenia oferty PPH Eskulap M. Furyk, J. Matłosz Sp.
jawna, zwanej dalej: „Eskulap” i oferty Roche w związku z brakiem
udokumentowania wymaganego w SIWZ doświadczenia w realizacji
zamówień w zakresie kontraktów dotyczących dostaw szybkich testów
do diagnostyki TSE na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 PLN;
4) zaniechania odrzucenia ofert Eskulap i Roche w związku z brakiem
zamieszczenia w oświadczeniu o niezbędnych akcesoriach potrzebnych
akcesoriów do wykonania testu.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący
wskazał przede wszystkim na okoliczność, iż oferta firmy Roche jest niezgodna z treścią
Rozdz. II pkt 1h części IV SIWZ (str. 22), dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał tam, aby: „interpretacja wyników badania uzyskanych w testach była
jednoznaczna; testy nie powinny dawać wyników fałszywie dodatnich”. Firma Roche
na potwierdzenie spełniania tego wymogu SIWZ w swojej ofercie na str. 42 (pkt 8 załącznika
2 Specyfikacja Oferowanego Przedmiotu Zamówienia) oświadczyła, że interpretacja wyników
badania uzyskanych w testach jest jednoznaczna i, że testy nie dają wyników fałszywie
dodatnich. Tymczasem w dostarczonych na potwierdzenie powyższego w ofercie tej firmy
dokumentach – dołączona instrukcja do oferowanego testu firmy Prionics – producent testu
wyraźnie stwierdza, że na etapie interpretacji wyników otrzymuje próbki wstępne reaktywne,
które po powtórnym przetestowaniu dają wynik negatywny („Problem: próbki
zakwalifikowane jako wstępne reaktywne dają wynik negatywny po ponownym
przetestowaniu. Przyczyną jest nadmierna czułość testu, artefakty w procesie detekcji”).
Powyższe – jak wskazał Odwołujący w treści protestu – dotyczy tak testu Prionics Check LIA
do BSE (str. 61), jak i testu Prionics Check LIA SR dla małych przeżuwaczy (str. 85). Firma
Roche zaoferowała testy w wersji manualnej oparte na zastosowaniu tego samego
przeciwciała do znakowania formy patologicznej i fizjologicznej białka pionowego, dlatego też
dają one wyniki fałszywie dodatnie w zestawieniu z aparaturą do metody manualnej
oczyszczania białka prionowego. Natomiast w przypadku zastosowania aparatury
automatycznej – jak w ofercie Odwołującego – wyniki fałszywie dodatnie są eliminowane
przez automat NSP, kontrolujący newralgiczne etapy proteinazy K, a takiej możliwości testy
oferowane przez firmę Roche nie posiadają.
Odwołujący w proteście podniósł również, że tak firma Roche, jak i firma Eskulap nie
wykazały się wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zamawiający w SIWZ (rozdz. II pkt 3)
wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji kontraktów dotyczących
dostaw szybkich testów do diagnostyki TSE bydła i małych przeżuwaczy na kwotę co
najmniej 1 000 000 zł. Firma Roche zamieściła w swojej ofercie (str. 29 w załączniku nr 1)
udokumentowane referencjami zamówienie na kwotę 879.244,86 PLN, co jest kwotą poniżej
minimum określonego w SIWZ. Podobna sytuacja miała miejsce – w ocenie Odwołującego –
w odniesieniu do oferty Eskulap. Firma ta, na str. 19 oferty, wskazała dwa zamówienia: jedno
na kwotę: 99.918 PLN oraz drugie zamówienie realizowane w okresie od 11 kwietnia 2008 r.
na kwotę 1.313.960 PLN. Do dnia wystawienia tych referencji nie ma potwierdzonej wartości
zrealizowanego zamówienia, tym bardziej że umowa jeszcze nie została zrealizowana
– jak twierdzi Odwołujący.
Jednocześnie też Odwołujący w proteście podniósł, że zarówno oferta Roche,
jak i Eskulap, nie zawierają - w zakresie akcesoriów - odpowiednich pojemników na
odczynniki do ELISA. Firmy te zaoferowały 8 – kanałowe pipety, zatem w akcesoriach w ich
ofertach powinny się również znaleźć te pojemniki.
Odwołujący podnosząc wskazane zarzuty wniósł o wykluczenie i odrzucenie oferty
Roche, odrzucenie oferty Eskulap, uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i jedynej niepodlegającej odrzuceniu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienia,
na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 10 lipca 2008 r., złożyły:
- pismem z dnia 11 lipca 2008 r., z datą wpływu do Zamawiającego w dniu 14 lipca
2008 r. - firma Roche, zgłaszając przystąpienie w opozycji do podniesionych
w proteście zarzutów;
- pismem z dnia 10 lipca 2008 r., z datą wpływu do Zamawiającego w dniu 17 lipca
2008 r. – Eskulap, zgłaszając przystąpienie w opozycji do podniesionych
zarzutów, dotyczących jego oferty oraz po stronie zarzutów, dotyczących oferty
Roche.
Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2008 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 16 lipca 2008 r., uwzględnił go w części dotyczącej
zaniechania wezwania firmy Roche oraz Eskulap do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia wykonawców. W pozostałym zakresie
Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia zarzutów Zamawiający wskazał, że:
1) oferta firmy Roche jest zgodna z wymogiem SIWZ, dotyczącym zakazu
uzyskiwania przez oferowane testy wyników fałszywie dodatnich. Zdaniem
Zamawiającego wyniki uzyskiwane z użyciem testu Prionics Check LIA oraz
Prionics Check LIA SR, oferowane przez Roche dają dwa rodzaje
jednoznacznych wyników: próbka wstępnie reaktywna lub próbka
negatywna. Ostateczny wynik, czy badana próbka wstępnie reaktywna jest
próbką pozytywną wydaje wyłącznie krajowe laboratorium referencyjne
w zakresie badań w kierunku TSE, tj. Państwowy Instytut Badawczy –
Państwowy Instytut Weterynaryjny w Puławach. Zakład Higieny
Weterynaryjnej w Warszawie, wykonując badania z użyciem oferowanych
testów otrzyma wyłącznie jednoznaczne wyniki. W przypadku kiedy próbka
będzie wstępnie reaktywna, skieruje próbkę do potwierdzenia do
Państwowego Instytutu Weterynaryjnego w Puławach lub próbka będzie
negatywna (wyda wynik negatywny). Zamawiający podkreślił, że powyższe
dotyczy wszystkich testów TSE oferowanych w Polsce, w tym również
testów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że treść
instrukcji oferowanych przez Roche testów ma jedynie na celu
uświadomienie laboratorium przyczyn, dla których próbka wychodząca
z laboratorium rutynowego zinterpretowana jako wstępnie reaktywna
w krajowym laboratorium referencyjnym okazuje się ostatecznie próbką
negatywną po przeprowadzeniu dodatkowych badań innymi metodami niż
stosowane w laboratorium rutynowym.
2) oferty firmy Roche oraz Eskulap nie podgalają odrzuceniu z powodu braku
w ich treści pojemników na odczynniki. Zamawiający wskazał, że w ofercie
Roche pojemniki na roztwory zostały uwzględnione w wykazie urządzeń
niezbędnych do wykonywania oznaczeń jako materiał wielorazowego
użytku, stanowiący element zaoferowanego zastawu pipet. Ponadto
z instrukcji wykonania testu (str. 76) jednoznacznie wynika, że materiałem
niezbędnym i koniecznym do wykonania procedury testu są pojemniki na
roztwory. Za wiarygodny Zamawiający uznał również dowód przedstawiony
w przystąpieniu do protestu przez firmę Roche, tj. oświadczenie firmy
Meranco – sprzedawcy pipet, że oferta przygotowana dla firmy Roche
uwzględnia 40 sztuk wielorazowego użytku pojemników na odczynniki
ELISA, które dołączane są do każdej pipety 8-kanłowej. Natomiast
w ofercie Eskulap na str. 59 wykonawca ten oświadczył, że baseniki na
reagenty zostaną dostarczone w cenie oferty w ramach instalacji sprzętu,
co – zdaniem Zamawiającego – świadczy o zaoferowaniu ich w ramach
oferty bez dodatkowych opłat.
Od rozstrzygnięcia protestu, w piśmie z dnia 21 lipca 2008 r., poprzez złożenie w tej
samej dacie przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący złożył
odwołanie, kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
i ponowił przedstawione w proteście zarzuty w części oddalonej przez Zamawiającego,
dodatkowo podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy. Odwołujący
w uzasadnieniu swojego odwołania ponowił swoją argumentację, dotyczącą konieczności
odrzucenia oferty firmy Roche z powodu zaoferowania testów, które nie spełniają zakazu
osiągania przez nie wyników fałszywie dodatnich, wskazując przy tym, że Zamawiający
dokonał niedopuszczalnej zmiany postanowień SIWZ na etapie oceny ofert w odniesieniu do
oferty firmy Roche.
Składając odwołanie, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Roche
jako najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert i badania
ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Roche i wykluczenia Roche
z postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Odwołującego.
Do złożonego odwania w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (wpływ do UZP: 31 lipca
2008 r.) swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyła firma Roche.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego
złożone w trakcie rozprawy, jak również treść opinii Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego w Puławach z dnia 22 maja 2003 r., skład orzekający Izby zważył
i ustalił, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jeżeliby bowiem jego
zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące odrzucenia ofert bezpośrednio
sklasyfikowanych w rankingu oceny ofert przed ofertą Odwołującego potwierdziłyby się,
miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Tym samym została
wypełniona przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art.
179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
stwierdził, że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materialne dowodowym.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Roche z postanowieniami SIWZ
odnośnie tego, że testy nie powinny dawać wyników fałszywie dodatnich, skład orzekający
ustalił, że Zamawiający w SIWZ sformułował ten wymóg w części IV „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” Rozdział II pkt 1 lit h (str. 22 SIWZ). Zgodnie z postanowieniami
SIWZ wykonawcy zobowiązani byli potwierdzić spełnienie tego wymogu poprzez wypełnienie
tabeli określonej w załączniku nr 2 do SIWZ „Specyfikacja Oferowanego Przedmiotu
Zamówienia” pod pozycja 8, a także – zgodnie z rozdz. III pkt 1 lit e części IV SIWZ -
dołączyć do oferty szczegółową metodykę oferowanego testu w oryginale i w języku polskim.
Firma Roche, wypełniając przywołane postanowienia SIWZ, do swojej oferty
dołączyła wypełniony załącznik nr 2, gdzie pod pozycją 8 potwierdziła, iż: „Interpretacja
wyników badania uzyskanych w testach jest jednoznaczna; testy nie dają wyników fałszywie
dodatnich”. Jednocześnie też do oferty zostały dołączone wymagane przez Zamawiającego
metodyki dwóch oferowanych testów Prionics – Check LIA i Prionics – Check LIA SR
w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 50 – 88 oferty). W metodyce
tej na str. 56 oferty w tytule „Interpretacja wyników”, znalazło się stwierdzenie producenta
testu Prionics – Check LIA: „Próbki wstępnie reaktywne muszą zostać ponownie dwukrotnie
przetestowane, wychodząc z ich odpowiednich homogenatów. Jeśli jedna lub dwie wartości
otrzymane w powtórnym badaniu są powyżej wartości granicznej, próbkę klasyfikuje się jako
dającą wynik pozytywny. Wynik ten należy podać do krajowego laboratorium
porównawczego, a pozostałą próbkę tkanki należy przesłać w celu potwierdzenia wyniku.”
Na str. 61 oferty w załączniku nr 4 zatytułowanym: „Potencjalne problemy i sposoby ich
rozwiązywania” pod hasłem „Problem” znajduje się zapis: „Próbki zakwalifikowane jako
wstępnie reaktywne dają wynik negatywny po ponownym przetestowaniu. Wysoka czułość
testu może być przyczyną zakwalifikowania pierwotnie niewielkiej liczby próbek jako
wstępnie reaktywnych, ale da wynik ujemny po ponownym przetestowaniu. Wartości
kwalifikujące próbki jako wstępnie reaktywne są zazwyczaj niewiele wyższe od wartości
granicznej i mieszczącej się w przedziale od 100% do 250% wartości granicznej”. W
dokumencie tym producent jednocześnie wskazuje na możliwe przyczyny tego problemu
(niepełne przetrawienie) oraz na sposoby rozwiązania, czy możliwe przyczyny powstania
tego problemu. Analogiczne zapisy odnoszące się do drugiego z oferowanych testów
Prionics – Check LIA SR mieszczą się odpowiednio na str. 81 i 85 oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby przywołane zapisy oferty firmy Roche są zgodne
z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca ten oświadczył
w swojej ofercie, że wyniki testów przez niego oferowanych będą jednoznaczne; będą
bowiem osiągały wyniki: albo negatywny albo wstępnie reaktywny. Wyniki tych badań nie
będą dawały efektu wyników badań fałszywie dodatnich.
Za wynik fałszywie dodatni należy uznać taki wynik z badania za pomocą
określonego testu, który zakwalifikowany jako wstępnie reaktywny da wynik negatywny po
ponownym przetestowaniu próbki w laboratorium rutynowym.
Dla potrzeb powyższych ustaleń skład orzekający stwierdził, że ów wynik badania
z efektem fałszywie dodatnim dotyczy badań prowadzonych w laboratorium rutynowym, a nie
w laboratorium potwierdzającym ewentualne wyniki badań laboratoriów rutynowych,
tj. laboratorium referencyjnym (laboratorium Państwowego Instytutu Weterynaryjnego
w Puławach). Wyniki badań laboratorium referencyjnego są bowiem jednoznaczne
i ostateczne: wynik pozytywny lub negatywny (ostatecznie).
W ofercie firmy Roche, poza wymienionym przez Odwołującego i przywołanymi
powyżej zapisami na str. 56 i 61 oraz 81 i 85 oferty, brak jest stwierdzenia, że wynik
wstępnie reaktywny wymaga dodatkowego potwierdzenia, w rezultacie którego osiągniemy
wynik negatywny. Jeśli chodzi natomiast o przywołane zapisy w metodyce oferowanych
testów, to skład orzekający Izby uznał, że zapisy te odnoszą się do sytuacji, w której
producent testów zobowiązany jest do określenia w ulotce oferowanego produktu wszelkich
możliwych problemów związanych ze stosowaniem testów, z którymi może spotkać się
użytkownik. Konieczność przeprowadzenia kolejnego badania próbki zakwalifikowanej jako
wstępnie reaktywna, które daje wynik ujemny, związana jest nie z wadą samego testu lecz
z niewłaściwym jego zastosowaniem, czy błędami popełnionymi w trakcie procedury
wykonywania badań. Są to więc błędy związane z niewłaściwym, niezgodnym z wytycznymi
określonymi w instrukcji użytkowania testów, przeprowadzeniem badań. Producent wskazuje
tutaj przykładowo na niepełne trawienie, związane z przeprowadzeniem operacji trawienia
w niewłaściwej temperaturze i przy użyciu niewłaściwej ilości proteinazy K. Powyższe
w ocenie składu orzekającego Izby nie może świadczyć o niezgodności treści oferty
z wymogiem SIWZ i osiąganiem przez testy z oferty Roche wyników fałszywie dodatnich
generalnie. Nie można bowiem uniknąć błędów ludzkich przy przeprowadzaniu testów, a na
takie tylko producent testów oferowanych przez Roche zwraca uwagę w instrukcji ich
obsługi.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, co do wykluczenia wyników fałszywie
dodatnich wyłącznie przy zastosowaniu automatyzacji przy prowadzeniu wyników badań za
pomocą testów oraz przestawionej na tę okoliczność opinii Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego w Puławach z dnia 22 maja 2003 r., którą skład orzekający dopuścił
w poczet dowodów w sprawie, stwierdzić należy, że przywołana opinia w sposób
jednoznaczny i pewny nie potwierdza tej okoliczności. Z treści opinii wynika bowiem, że
zastosowanie aparatu NSP do dozowania odczynników powinno praktycznie wyeliminować
niedotrawienie i tym samym wykluczyć wyniki fałszywie dodatnie. Z powyższego
sformułowania nie wynika jednak, że zawsze będzie powyższe możliwe. Sformułowanie:
„powinno praktycznie” nie jest sformułowaniem stanowczym, nie wyklucza sytuacji, w której
przy określonych zdarzeniach, czy czynnikach, również przy zastosowaniu przywołanego
aparatu pojawią się wyniki fałszywie dodatnie, tj. np. w sytuacji, gdy próbki materiału do
badań zostaną włożone do aparatu w sposób niezgodny z procedurą (temperatura,
zastosowanie innych czynników).
Co do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Roche z postanowieniami SIWZ
odnośnie braku zaoferowania przez Roche pojemników na roztwory skład orzekający ustalił,
że Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie tego zarzutu wystarczających dowodów, w
szczególności nie odpierając w żaden sposób w treści odwołania argumentacji
Zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający w SIWZ część IV „ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” rozdz. III
pkt 1 lit. f i g zawarł wymóg dołączenia do oferty: oświadczenia wykonawcy o rodzaju i ilości
sztuk oferowanego sprzętu (dla 2 pracowni) niezbędnych do wykonania 154 000 oznaczeń
oraz oświadczenia wykonawcy o rodzaju i ilości sztuk oferowanych akcesoriów niezbędnych
do wykonania 154 000 oznaczeń. W ofercie firmy Roche na str. 46 – 49 znajdują się wykazy
tak urządzeń, jak i akcesoriów niezbędnych do wykonania wskazanej liczby oznaczeń, ze
wskazaniem w szczególności ich rodzaju, nr katalogowego oraz ilości sztuk.
Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska Zamawiającego zawartego
w rozstrzygnięciu protestu, że pojemniki na roztwory zostały uwzględnione przez firmę
Roche w wykazie urządzeń niezbędnych do wykonywania oznaczeń jako materiał
wielorazowego użytku, stanowiący element zaoferowanego zastawu pipet. Zamawiający
w SIWZ nie wymagał bowiem aż takiej szczegółowości w określeniu oferowanego sprzętu
oraz akcesoriów i jeżeli wykonawca zaoferował 8 – kanałowe pipety, oczywistym jest, że
w ich zestawie muszą znaleźć się też pojemniki. Powyższe uzasadnione jest
w szczególności tym, że z załączonej do oferty instrukcji wykonania testu (str. 76)
jednoznacznie wynika, że materiałem niezbędnym i koniecznym do wykonania procedury
testu są pojemniki na roztwory.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że firma Roche w piśmie z dnia 2 lipca
2008 r., odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2008 r., skierowane do
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w odpowiedzi na pytanie nr 4 oświadczyła, że:
„Wszystkie niezbędne akcesoria do wykonania wymaganej ilości oznaczeń zostały wliczone
w cenę oferowanych testów i będą wraz z nimi dostarczone zgodnie z pkt 3a rozdziału II
części IV SIWZ”. Powyższe świadczy również o zaoferowaniu pojemników w ramach oferty
Roche bez dodatkowych opłat.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art.
7 ustawy nie został podniesiony na etapie protestu w związku z tym, uwzględniając
brzmienie przepisu art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, nie był rozpatrywany przez Izbę.
Niemniej jednak brak potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
odniesieniu do oferty firmy Roche również nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców w trakcie oceny ofert.
Zarzut dotyczący oferty firmy Eskulap, zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika
Odwołującego, złożonym podczas rozprawy, nie został podtrzymany, w związku z
powyższym nie podlegał ocenie przez skład orzekający Izby.
Mając na powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego na
podstawie norm przypisanych. Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby zasądza uzasadnione koszty
uczestników postępowania, w tym również koszty wynagrodzenia pełnomocnika, wyłącznie
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Inspektorat Weterynarii z siedzibą w Siedlcach, ul.
Kazimierzowska 29, 08-110 Siedlce, protestu z dnia 8 lipca 2008 r.
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska
3, 01-106 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BIO-RAD Polska Sp. z o.o., ul. Nakielska 3,
01-106 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę szybkich testów do
diagnostyki przenośnych encefalopatii gąbczastych (TSE) bydła oraz małych przeżuwaczy,
do przeprowadzenia 154.000 oznaczeń wraz z akcesoriami i użyczeniem sprzętu
umożliwiającym ich wykonanie do Zakładu Higieny Weterynaryjnej w Warszawie”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez BIO-RAD Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
zwaną dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 maja 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 96-129847). Postępowanie to prowadzi Wojewódzki Inspektorat Weterynarii z
siedzibą w Siedlcach, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający w piśmie z dnia 3 lipca 2008 r., z doręczeniem
Odwołującemu drogą faksową w tej samej dacie, przekazał informację o jego wynikach, tj. o
wyborze oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej
dalej „Roche”, jako najkorzystniejszej.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 8 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 10 lipca 2008 r.) złożył protest, podnosząc zarzuty
naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art.
26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy. Podstawą
podniesionych zarzutów było:
1) niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty Roche;
2) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Roche
i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
złożenia nieprawdziwego oświadczenia;
3) zaniechania odrzucenia oferty PPH Eskulap M. Furyk, J. Matłosz Sp.
jawna, zwanej dalej: „Eskulap” i oferty Roche w związku z brakiem
udokumentowania wymaganego w SIWZ doświadczenia w realizacji
zamówień w zakresie kontraktów dotyczących dostaw szybkich testów
do diagnostyki TSE na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 PLN;
4) zaniechania odrzucenia ofert Eskulap i Roche w związku z brakiem
zamieszczenia w oświadczeniu o niezbędnych akcesoriach potrzebnych
akcesoriów do wykonania testu.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący
wskazał przede wszystkim na okoliczność, iż oferta firmy Roche jest niezgodna z treścią
Rozdz. II pkt 1h części IV SIWZ (str. 22), dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał tam, aby: „interpretacja wyników badania uzyskanych w testach była
jednoznaczna; testy nie powinny dawać wyników fałszywie dodatnich”. Firma Roche
na potwierdzenie spełniania tego wymogu SIWZ w swojej ofercie na str. 42 (pkt 8 załącznika
2 Specyfikacja Oferowanego Przedmiotu Zamówienia) oświadczyła, że interpretacja wyników
badania uzyskanych w testach jest jednoznaczna i, że testy nie dają wyników fałszywie
dodatnich. Tymczasem w dostarczonych na potwierdzenie powyższego w ofercie tej firmy
dokumentach – dołączona instrukcja do oferowanego testu firmy Prionics – producent testu
wyraźnie stwierdza, że na etapie interpretacji wyników otrzymuje próbki wstępne reaktywne,
które po powtórnym przetestowaniu dają wynik negatywny („Problem: próbki
zakwalifikowane jako wstępne reaktywne dają wynik negatywny po ponownym
przetestowaniu. Przyczyną jest nadmierna czułość testu, artefakty w procesie detekcji”).
Powyższe – jak wskazał Odwołujący w treści protestu – dotyczy tak testu Prionics Check LIA
do BSE (str. 61), jak i testu Prionics Check LIA SR dla małych przeżuwaczy (str. 85). Firma
Roche zaoferowała testy w wersji manualnej oparte na zastosowaniu tego samego
przeciwciała do znakowania formy patologicznej i fizjologicznej białka pionowego, dlatego też
dają one wyniki fałszywie dodatnie w zestawieniu z aparaturą do metody manualnej
oczyszczania białka prionowego. Natomiast w przypadku zastosowania aparatury
automatycznej – jak w ofercie Odwołującego – wyniki fałszywie dodatnie są eliminowane
przez automat NSP, kontrolujący newralgiczne etapy proteinazy K, a takiej możliwości testy
oferowane przez firmę Roche nie posiadają.
Odwołujący w proteście podniósł również, że tak firma Roche, jak i firma Eskulap nie
wykazały się wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zamawiający w SIWZ (rozdz. II pkt 3)
wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji kontraktów dotyczących
dostaw szybkich testów do diagnostyki TSE bydła i małych przeżuwaczy na kwotę co
najmniej 1 000 000 zł. Firma Roche zamieściła w swojej ofercie (str. 29 w załączniku nr 1)
udokumentowane referencjami zamówienie na kwotę 879.244,86 PLN, co jest kwotą poniżej
minimum określonego w SIWZ. Podobna sytuacja miała miejsce – w ocenie Odwołującego –
w odniesieniu do oferty Eskulap. Firma ta, na str. 19 oferty, wskazała dwa zamówienia: jedno
na kwotę: 99.918 PLN oraz drugie zamówienie realizowane w okresie od 11 kwietnia 2008 r.
na kwotę 1.313.960 PLN. Do dnia wystawienia tych referencji nie ma potwierdzonej wartości
zrealizowanego zamówienia, tym bardziej że umowa jeszcze nie została zrealizowana
– jak twierdzi Odwołujący.
Jednocześnie też Odwołujący w proteście podniósł, że zarówno oferta Roche,
jak i Eskulap, nie zawierają - w zakresie akcesoriów - odpowiednich pojemników na
odczynniki do ELISA. Firmy te zaoferowały 8 – kanałowe pipety, zatem w akcesoriach w ich
ofertach powinny się również znaleźć te pojemniki.
Odwołujący podnosząc wskazane zarzuty wniósł o wykluczenie i odrzucenie oferty
Roche, odrzucenie oferty Eskulap, uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i jedynej niepodlegającej odrzuceniu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienia,
na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 10 lipca 2008 r., złożyły:
- pismem z dnia 11 lipca 2008 r., z datą wpływu do Zamawiającego w dniu 14 lipca
2008 r. - firma Roche, zgłaszając przystąpienie w opozycji do podniesionych
w proteście zarzutów;
- pismem z dnia 10 lipca 2008 r., z datą wpływu do Zamawiającego w dniu 17 lipca
2008 r. – Eskulap, zgłaszając przystąpienie w opozycji do podniesionych
zarzutów, dotyczących jego oferty oraz po stronie zarzutów, dotyczących oferty
Roche.
Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2008 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 16 lipca 2008 r., uwzględnił go w części dotyczącej
zaniechania wezwania firmy Roche oraz Eskulap do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia wykonawców. W pozostałym zakresie
Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia zarzutów Zamawiający wskazał, że:
1) oferta firmy Roche jest zgodna z wymogiem SIWZ, dotyczącym zakazu
uzyskiwania przez oferowane testy wyników fałszywie dodatnich. Zdaniem
Zamawiającego wyniki uzyskiwane z użyciem testu Prionics Check LIA oraz
Prionics Check LIA SR, oferowane przez Roche dają dwa rodzaje
jednoznacznych wyników: próbka wstępnie reaktywna lub próbka
negatywna. Ostateczny wynik, czy badana próbka wstępnie reaktywna jest
próbką pozytywną wydaje wyłącznie krajowe laboratorium referencyjne
w zakresie badań w kierunku TSE, tj. Państwowy Instytut Badawczy –
Państwowy Instytut Weterynaryjny w Puławach. Zakład Higieny
Weterynaryjnej w Warszawie, wykonując badania z użyciem oferowanych
testów otrzyma wyłącznie jednoznaczne wyniki. W przypadku kiedy próbka
będzie wstępnie reaktywna, skieruje próbkę do potwierdzenia do
Państwowego Instytutu Weterynaryjnego w Puławach lub próbka będzie
negatywna (wyda wynik negatywny). Zamawiający podkreślił, że powyższe
dotyczy wszystkich testów TSE oferowanych w Polsce, w tym również
testów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że treść
instrukcji oferowanych przez Roche testów ma jedynie na celu
uświadomienie laboratorium przyczyn, dla których próbka wychodząca
z laboratorium rutynowego zinterpretowana jako wstępnie reaktywna
w krajowym laboratorium referencyjnym okazuje się ostatecznie próbką
negatywną po przeprowadzeniu dodatkowych badań innymi metodami niż
stosowane w laboratorium rutynowym.
2) oferty firmy Roche oraz Eskulap nie podgalają odrzuceniu z powodu braku
w ich treści pojemników na odczynniki. Zamawiający wskazał, że w ofercie
Roche pojemniki na roztwory zostały uwzględnione w wykazie urządzeń
niezbędnych do wykonywania oznaczeń jako materiał wielorazowego
użytku, stanowiący element zaoferowanego zastawu pipet. Ponadto
z instrukcji wykonania testu (str. 76) jednoznacznie wynika, że materiałem
niezbędnym i koniecznym do wykonania procedury testu są pojemniki na
roztwory. Za wiarygodny Zamawiający uznał również dowód przedstawiony
w przystąpieniu do protestu przez firmę Roche, tj. oświadczenie firmy
Meranco – sprzedawcy pipet, że oferta przygotowana dla firmy Roche
uwzględnia 40 sztuk wielorazowego użytku pojemników na odczynniki
ELISA, które dołączane są do każdej pipety 8-kanłowej. Natomiast
w ofercie Eskulap na str. 59 wykonawca ten oświadczył, że baseniki na
reagenty zostaną dostarczone w cenie oferty w ramach instalacji sprzętu,
co – zdaniem Zamawiającego – świadczy o zaoferowaniu ich w ramach
oferty bez dodatkowych opłat.
Od rozstrzygnięcia protestu, w piśmie z dnia 21 lipca 2008 r., poprzez złożenie w tej
samej dacie przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący złożył
odwołanie, kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
i ponowił przedstawione w proteście zarzuty w części oddalonej przez Zamawiającego,
dodatkowo podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy. Odwołujący
w uzasadnieniu swojego odwołania ponowił swoją argumentację, dotyczącą konieczności
odrzucenia oferty firmy Roche z powodu zaoferowania testów, które nie spełniają zakazu
osiągania przez nie wyników fałszywie dodatnich, wskazując przy tym, że Zamawiający
dokonał niedopuszczalnej zmiany postanowień SIWZ na etapie oceny ofert w odniesieniu do
oferty firmy Roche.
Składając odwołanie, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Roche
jako najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert i badania
ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Roche i wykluczenia Roche
z postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Odwołującego.
Do złożonego odwania w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (wpływ do UZP: 31 lipca
2008 r.) swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyła firma Roche.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego
złożone w trakcie rozprawy, jak również treść opinii Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego w Puławach z dnia 22 maja 2003 r., skład orzekający Izby zważył
i ustalił, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jeżeliby bowiem jego
zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące odrzucenia ofert bezpośrednio
sklasyfikowanych w rankingu oceny ofert przed ofertą Odwołującego potwierdziłyby się,
miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Tym samym została
wypełniona przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art.
179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
stwierdził, że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materialne dowodowym.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Roche z postanowieniami SIWZ
odnośnie tego, że testy nie powinny dawać wyników fałszywie dodatnich, skład orzekający
ustalił, że Zamawiający w SIWZ sformułował ten wymóg w części IV „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” Rozdział II pkt 1 lit h (str. 22 SIWZ). Zgodnie z postanowieniami
SIWZ wykonawcy zobowiązani byli potwierdzić spełnienie tego wymogu poprzez wypełnienie
tabeli określonej w załączniku nr 2 do SIWZ „Specyfikacja Oferowanego Przedmiotu
Zamówienia” pod pozycja 8, a także – zgodnie z rozdz. III pkt 1 lit e części IV SIWZ -
dołączyć do oferty szczegółową metodykę oferowanego testu w oryginale i w języku polskim.
Firma Roche, wypełniając przywołane postanowienia SIWZ, do swojej oferty
dołączyła wypełniony załącznik nr 2, gdzie pod pozycją 8 potwierdziła, iż: „Interpretacja
wyników badania uzyskanych w testach jest jednoznaczna; testy nie dają wyników fałszywie
dodatnich”. Jednocześnie też do oferty zostały dołączone wymagane przez Zamawiającego
metodyki dwóch oferowanych testów Prionics – Check LIA i Prionics – Check LIA SR
w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 50 – 88 oferty). W metodyce
tej na str. 56 oferty w tytule „Interpretacja wyników”, znalazło się stwierdzenie producenta
testu Prionics – Check LIA: „Próbki wstępnie reaktywne muszą zostać ponownie dwukrotnie
przetestowane, wychodząc z ich odpowiednich homogenatów. Jeśli jedna lub dwie wartości
otrzymane w powtórnym badaniu są powyżej wartości granicznej, próbkę klasyfikuje się jako
dającą wynik pozytywny. Wynik ten należy podać do krajowego laboratorium
porównawczego, a pozostałą próbkę tkanki należy przesłać w celu potwierdzenia wyniku.”
Na str. 61 oferty w załączniku nr 4 zatytułowanym: „Potencjalne problemy i sposoby ich
rozwiązywania” pod hasłem „Problem” znajduje się zapis: „Próbki zakwalifikowane jako
wstępnie reaktywne dają wynik negatywny po ponownym przetestowaniu. Wysoka czułość
testu może być przyczyną zakwalifikowania pierwotnie niewielkiej liczby próbek jako
wstępnie reaktywnych, ale da wynik ujemny po ponownym przetestowaniu. Wartości
kwalifikujące próbki jako wstępnie reaktywne są zazwyczaj niewiele wyższe od wartości
granicznej i mieszczącej się w przedziale od 100% do 250% wartości granicznej”. W
dokumencie tym producent jednocześnie wskazuje na możliwe przyczyny tego problemu
(niepełne przetrawienie) oraz na sposoby rozwiązania, czy możliwe przyczyny powstania
tego problemu. Analogiczne zapisy odnoszące się do drugiego z oferowanych testów
Prionics – Check LIA SR mieszczą się odpowiednio na str. 81 i 85 oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby przywołane zapisy oferty firmy Roche są zgodne
z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca ten oświadczył
w swojej ofercie, że wyniki testów przez niego oferowanych będą jednoznaczne; będą
bowiem osiągały wyniki: albo negatywny albo wstępnie reaktywny. Wyniki tych badań nie
będą dawały efektu wyników badań fałszywie dodatnich.
Za wynik fałszywie dodatni należy uznać taki wynik z badania za pomocą
określonego testu, który zakwalifikowany jako wstępnie reaktywny da wynik negatywny po
ponownym przetestowaniu próbki w laboratorium rutynowym.
Dla potrzeb powyższych ustaleń skład orzekający stwierdził, że ów wynik badania
z efektem fałszywie dodatnim dotyczy badań prowadzonych w laboratorium rutynowym, a nie
w laboratorium potwierdzającym ewentualne wyniki badań laboratoriów rutynowych,
tj. laboratorium referencyjnym (laboratorium Państwowego Instytutu Weterynaryjnego
w Puławach). Wyniki badań laboratorium referencyjnego są bowiem jednoznaczne
i ostateczne: wynik pozytywny lub negatywny (ostatecznie).
W ofercie firmy Roche, poza wymienionym przez Odwołującego i przywołanymi
powyżej zapisami na str. 56 i 61 oraz 81 i 85 oferty, brak jest stwierdzenia, że wynik
wstępnie reaktywny wymaga dodatkowego potwierdzenia, w rezultacie którego osiągniemy
wynik negatywny. Jeśli chodzi natomiast o przywołane zapisy w metodyce oferowanych
testów, to skład orzekający Izby uznał, że zapisy te odnoszą się do sytuacji, w której
producent testów zobowiązany jest do określenia w ulotce oferowanego produktu wszelkich
możliwych problemów związanych ze stosowaniem testów, z którymi może spotkać się
użytkownik. Konieczność przeprowadzenia kolejnego badania próbki zakwalifikowanej jako
wstępnie reaktywna, które daje wynik ujemny, związana jest nie z wadą samego testu lecz
z niewłaściwym jego zastosowaniem, czy błędami popełnionymi w trakcie procedury
wykonywania badań. Są to więc błędy związane z niewłaściwym, niezgodnym z wytycznymi
określonymi w instrukcji użytkowania testów, przeprowadzeniem badań. Producent wskazuje
tutaj przykładowo na niepełne trawienie, związane z przeprowadzeniem operacji trawienia
w niewłaściwej temperaturze i przy użyciu niewłaściwej ilości proteinazy K. Powyższe
w ocenie składu orzekającego Izby nie może świadczyć o niezgodności treści oferty
z wymogiem SIWZ i osiąganiem przez testy z oferty Roche wyników fałszywie dodatnich
generalnie. Nie można bowiem uniknąć błędów ludzkich przy przeprowadzaniu testów, a na
takie tylko producent testów oferowanych przez Roche zwraca uwagę w instrukcji ich
obsługi.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, co do wykluczenia wyników fałszywie
dodatnich wyłącznie przy zastosowaniu automatyzacji przy prowadzeniu wyników badań za
pomocą testów oraz przestawionej na tę okoliczność opinii Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego w Puławach z dnia 22 maja 2003 r., którą skład orzekający dopuścił
w poczet dowodów w sprawie, stwierdzić należy, że przywołana opinia w sposób
jednoznaczny i pewny nie potwierdza tej okoliczności. Z treści opinii wynika bowiem, że
zastosowanie aparatu NSP do dozowania odczynników powinno praktycznie wyeliminować
niedotrawienie i tym samym wykluczyć wyniki fałszywie dodatnie. Z powyższego
sformułowania nie wynika jednak, że zawsze będzie powyższe możliwe. Sformułowanie:
„powinno praktycznie” nie jest sformułowaniem stanowczym, nie wyklucza sytuacji, w której
przy określonych zdarzeniach, czy czynnikach, również przy zastosowaniu przywołanego
aparatu pojawią się wyniki fałszywie dodatnie, tj. np. w sytuacji, gdy próbki materiału do
badań zostaną włożone do aparatu w sposób niezgodny z procedurą (temperatura,
zastosowanie innych czynników).
Co do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Roche z postanowieniami SIWZ
odnośnie braku zaoferowania przez Roche pojemników na roztwory skład orzekający ustalił,
że Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie tego zarzutu wystarczających dowodów, w
szczególności nie odpierając w żaden sposób w treści odwołania argumentacji
Zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający w SIWZ część IV „ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” rozdz. III
pkt 1 lit. f i g zawarł wymóg dołączenia do oferty: oświadczenia wykonawcy o rodzaju i ilości
sztuk oferowanego sprzętu (dla 2 pracowni) niezbędnych do wykonania 154 000 oznaczeń
oraz oświadczenia wykonawcy o rodzaju i ilości sztuk oferowanych akcesoriów niezbędnych
do wykonania 154 000 oznaczeń. W ofercie firmy Roche na str. 46 – 49 znajdują się wykazy
tak urządzeń, jak i akcesoriów niezbędnych do wykonania wskazanej liczby oznaczeń, ze
wskazaniem w szczególności ich rodzaju, nr katalogowego oraz ilości sztuk.
Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska Zamawiającego zawartego
w rozstrzygnięciu protestu, że pojemniki na roztwory zostały uwzględnione przez firmę
Roche w wykazie urządzeń niezbędnych do wykonywania oznaczeń jako materiał
wielorazowego użytku, stanowiący element zaoferowanego zastawu pipet. Zamawiający
w SIWZ nie wymagał bowiem aż takiej szczegółowości w określeniu oferowanego sprzętu
oraz akcesoriów i jeżeli wykonawca zaoferował 8 – kanałowe pipety, oczywistym jest, że
w ich zestawie muszą znaleźć się też pojemniki. Powyższe uzasadnione jest
w szczególności tym, że z załączonej do oferty instrukcji wykonania testu (str. 76)
jednoznacznie wynika, że materiałem niezbędnym i koniecznym do wykonania procedury
testu są pojemniki na roztwory.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że firma Roche w piśmie z dnia 2 lipca
2008 r., odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2008 r., skierowane do
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w odpowiedzi na pytanie nr 4 oświadczyła, że:
„Wszystkie niezbędne akcesoria do wykonania wymaganej ilości oznaczeń zostały wliczone
w cenę oferowanych testów i będą wraz z nimi dostarczone zgodnie z pkt 3a rozdziału II
części IV SIWZ”. Powyższe świadczy również o zaoferowaniu pojemników w ramach oferty
Roche bez dodatkowych opłat.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art.
7 ustawy nie został podniesiony na etapie protestu w związku z tym, uwzględniając
brzmienie przepisu art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, nie był rozpatrywany przez Izbę.
Niemniej jednak brak potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
odniesieniu do oferty firmy Roche również nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców w trakcie oceny ofert.
Zarzut dotyczący oferty firmy Eskulap, zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika
Odwołującego, złożonym podczas rozprawy, nie został podtrzymany, w związku z
powyższym nie podlegał ocenie przez skład orzekający Izby.
Mając na powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego na
podstawie norm przypisanych. Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby zasądza uzasadnione koszty
uczestników postępowania, w tym również koszty wynagrodzenia pełnomocnika, wyłącznie
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić