Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 758 /08

WYROK
z dnia 6 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki

Marek Koleśnikow

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HAND-PROD Sp. z o.o., ul. St. Leszczyńskiego 40A,
02-496 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn protestu z dnia 16 lipca 2008 r.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w pakietach nr IV, V, VI, VIA, VII, VIII, IX, X, XI i XIV,

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. śołnierska 18,
10-561 Olsztyn
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HAND-PROD Sp. z o.o.,
ul. St. Leszczyńskiego 40A, 02-496 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn na rzecz HAND-PROD
Sp. z o.o., ul. St. Leszczyńskiego 40A, 02-496 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz HAND-PROD Sp. z o.o.,
ul. St. Leszczyńskiego 40A, 02-496 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

W dniu 16.05.2008r. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie (zwany dalej
Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę
protez i łat naczyniowych (Dz.Urz. UE 2008/S 94-127913) i w tym samym dniu zamieścił
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie prowadzone jest z podziałem na 15 (wg ogłoszenia i SIWZ) części (pakietów).

W dniu 10.07.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania m.in. o:
1) wyborze oferty najkorzystniejszej w pakietach I, II, IV, V, VII, VIII, IX, XIII, XIV, XV,
2) unieważnieniu postępowania w pakietach VI, VIa, IX i X, na podstawie 93 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych, z powodu niezłożenia żadnej ważnej oferty,
3) wykluczeniu z postępowania Wykonawcy - Hand-Prod Sp. z o.o.

W dniu 16.07.2008r. Hand-Prod Sp. z o.o., ul. St. Leszczyńskiego 40A, 02-496 Warszawa
(dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 18.07.2008r.
poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 23.07.2008r. (wpływ bezpośredni – w tej dacie w Urzędzie Zamówień
Publicznych złożono odwołanie za pośrednictwem kuriera) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

Zarówno w proteście i odwołaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 22-
25, 26, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 i 181 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wnoszono
o uchylenie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, o uchylenie decyzji
o unieważnieniu postępowania w pakietach w pakietach VI, VIa, IX i X, i o powtórzenie
badania i oceny ofert w pakietach IV, V, VI, VIA, VII, VIII, IX, X, XI i XIV.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 3 i 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych, decydując bezpodstawnie o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania; w razie, gdyby oświadczenie Odwołującego o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu budziło wątpliwości, miał on obowiązek wezwać go do uzupełnienia
dokumentów bądź do złożenia wyjaśnień;
2. Produkty zaoferowane przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
w pakiecie nr IV nie odpowiadają wymogom SIWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, iż nie ma
podstaw, aby twierdzić, że produkty oferowane w pakiecie nr IV przez Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych SA i w pakiecie XIV przez HAMMERmed są równe bądź lepsze
od produktów oferowanych przez Hand-prod Sp. z o.o.;
3. Zamawiający naruszył przepis art. 181 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, bowiem
oddalenie protestu przed upływem terminu do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku protestu uniemożliwiło innym uczestnikom postępowania przyłączenie się do
protestu.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący złożył ofertę na 10 części zamówienia (pakietów): IV, V, VI, VIA, VII, VIII, IX, X,
XI i XIV. Na rozprawie Odwołujący sprecyzował, że wniesione środki ochrony prawnej
dotyczą wszystkich pakietów, w których złożył oferty. Równocześnie wycofał się z zarzutu
naruszenia art. 23 i 90 Prawa zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej,
ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania – zarzutów zarówno w zakresie
wykluczenia Odwołującego, jak i odrzucenia oferty konkurencyjnej oraz odnośnie oceny

jakościowej - jego oferta mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w poszczególnych pakietach.

Zasadniczy zarzut protestu i odwołania opiera się na twierdzeniu Odwołującego, że
został bezpodstawnie wykluczony z postępowania.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący podlegał wykluczeniu, ponieważ złożył oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób wadliwy, a więc niepodlegający
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W oświadczeniu ze str. 25 oferty Odwołujący mianowicie oświadczył, że nie podlega
,,wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22 ist. 1”, po czym zacytował treść art. 22
ust. 1 punkty od 1 do 4. Ponadto Odwołujący złożył osobne oświadczenie, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania (str. 26 i 27 oferty) i oświadczenie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, z powołaniem się na art. 44 Prawa zamówień publicznych (str. 28 oferty).

Biorąc pod uwagę wyżej opisany stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Odwołujący skutecznie
złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wszystkie opisane wyżej cztery przesłanki możności ubiegania się o zamówienie (trzy
,,pozytywne” – posiadanie pewnych cech czy umiejętności wymienionych w punktach 1-3 art.
22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz jedna ,,negatywna” – brak podstaw wykluczenia
wymienionych w art. 24 Prawa zamówień publicznych) muszą być spełnione łącznie. Oprócz
dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca
składa oświadczenie w tym zakresie (art. 44 Prawa zamówień publicznych). Oświadczenie
Odwołującego na str. 25 w pełni odzwierciedla sens art. 22 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby brak zatem było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
bowiem już oświadczenie ze strony 25 oferty było wystarczające. Za skuteczne
oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu również można
uznać oświadczenie złożone na str. 28 oferty Odwołującego.

Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający wykluczając Odwołującego
z postępowania, naruszył art. 22, 24, 25 i 92 Prawa zamówień publicznych, jednak nie
naruszył art. 26 Prawa zamówień publicznych, ponieważ skoro oświadczenie Odwołującego
zostało uznane za złożone skutecznie, nie zaszła potrzeba wzywania do uzupełnienia
oświadczenia.
Zamawiający nie naruszył również art. 87 Prawa zamówień publicznych, bowiem przepis
tego artykułu dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji Izba również uwzględniła zarzut naruszenia art. 93 Prawa zamówień
publicznych (bezpodstawne unieważnienie postępowania w poszczególnych pakietach).

Odnosząc się do drugiego zarzutu – porównania jakości oferowanego sprzętu - Izba
stwierdziła, że Zamawiający nie dokonywał porównania ofert pod względem jakości.
Kryteria oceny ofert były ustalone w sposób następujący:
- dla pakietów I-III i IX cena 100%;
- dla pakietów IV-VIII i X-XV cena 70%, jakość 30%.
W protokole z posiedzenia komisji przetargowej w dn. 10.07.2008r. stwierdzono, iż skoro
ocenie podlegać miałyby oferty które ze sobą nie konkurują, komisja przetargowa odstępuje
od oceny jakościowej. W pakietach, co do których Odwołujący twierdzi, że oferowane przez
niego produkty są ,,lepsze”, ocenie podlegała tylko jedna oferta, dlatego, i wobec braku
porównania ofert przez Zamawiającego, nie można odnieść się do tezy Odwołującego
o wyższości jego produktów nad produktami konkurencji. Ponadto zauważyć należy, iż
Odwołujący, porównując jakość asortymentu oferowanego w poszczególnych pakietach, nie
posługuje się podkryteriami podlegającymi ocenie w kryterium jakość.
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 91 Prawa zamówień publicznych,
jednak wskazuje, że Zamawiający przy powtórnej ocenie ofert powinien ocenić oferty
zgodnie z kryteriami opisanymi w SIWZ.

Odwołujący zarzucił również, że produkty zaoferowane przez Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych SA w pakiecie IV nie odpowiadają treści SIWZ. Ani w proteście,
ani w odwołaniu Odwołujący nie poparł takiego stanowiska żadnymi argumentami, nie
sprecyzował nawet, jakich parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ oferta
Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych SA miałaby nie spełniać. Wobec
powyższego, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Toruńskich Zakładów
Materiałów Opatrunkowych SA nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pakietu nr IV i zarzut
naruszenia art. 89 Prawa zamówień publicznych oddaliła.

Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Nierówne traktowanie wykonawców i utrudnienie uczciwej
konkurencji można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający
dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
miała miejsca.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 181 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych – Odwołujący twierdził, że rozstrzygnięcie protestu przed upływem terminu do
przystąpienia uniemożliwia innym uczestnikom postępowania skuteczne przystąpienie.
Stanowisko Odwołującego nie jest jednak zasadne – nic nie stoi na przeszkodzie, aby
przystąpić skutecznie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu już po
jego rozstrzygnięciu; przesłanki skutecznego przystąpienia do protestu wynikają wyłącznie
z art. 181 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (posiadanie interesu prawnego
w rozstrzygnięciu na korzyść którejś ze stron i zgłoszenie przystąpienia w przepisanym
terminie), zatem możliwe jest poinformowanie o wniesieniu protestu i wezwanie do
przystąpienia do niego nawet jednocześnie z jego rozstrzygnięciem.
Izba oddaliła również zarzuty naruszenia art. 88 Prawa zamówień publicznych
(poprawianie omyłek rachunkowych), wobec braku jakiejkolwiek argumentacji Odwołującego
w tym zakresie.

Wobec stwierdzenia przez Izbę braku podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
w związku z treścią złożonego przez niego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, Izba nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w pakietach IV, V, VI, VIA, VII, VIII, IX, X, XI i XIV. zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.

Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty zastępstwa prawnego Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………