KIO/UZP 779/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agnieszka Albin
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 779/08 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 779/08
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni ul. Jana z Kolna 8b, 81-912
Gdynia
protestu z dnia 4 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław i nakazuje:
KIO/UZP 779/08 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni
ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z
o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników
i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych
w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 1 Gdańsk,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dz. Urz WE pod numerem 2008/S 126-
168040 z 2 lipca 2008 r. Wartość postępowania została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 1.331.592 zł. Termin realizacji zamówienia wynosi
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
KIO/UZP 779/08 3 z 14
4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane i wniósł o:
1. zmianę treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie § 7 projektu umowy w zakresie rażąco wysokich kar umownych,
2. dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających coroczną
waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o wzrost o wskaźnik wzrostu
minimalnego wynagrodzenia,
3. dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie
przez każdą ze stron umowy za 3-miesięcznym wypowiedzeniem
4. lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, iż postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego postanowienia projektu umowy naruszają zasadę
zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz ograniczają możliwość ubiegania się
o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W § 7 projektu umowy „Kary umowne” Zamawiający zaproponował
postanowienia o następującym brzmieniu:
1. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca zobowiązują się do naprawienia
szkód wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich
zobowiązań wynikających z umowy. Strony ustalają odpowiedzialność
odszkodowawczą w formie kar umownych.
2. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne w wysokości:
- 10% wartości o przedmiotu zamówienia, od których realizacji odstąpił,
w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy (za wyjątkiem okoliczności określonym w art.
145 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych).
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości :
KIO/UZP 779/08 4 z 14
1) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego za odstąpienie od
umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
2) 10% brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego w przypadku
trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobę Zamawiającego
zaniedbań i braku staranności w wykonaniu usług objętych przedmiotem
umowy
3) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy za
nienależyte wykonanie umowy.
Określenie wysokości kar umownych na poziomie nieadekwatnym
do wartości zamówienia nie znajduje uzasadnienia. Kara umowna ma
charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny. Na gruncie
przepisów prawa cywilnego nie ma podstaw do uznania kary umownej jako
środka prewencyjnego, którego celem jest silne oddziaływanie na
niesolidnych wykonawców w sposób zapewniający należyte wykonanie
umowy. Zatem ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar
umownych stanowi rażące naruszenie prawa. Rażąco wygórowane kary
prowadzą do sprzeczności celu umowy z zasadami współżycia społecznego,
której skutkiem jest bezwzględna nieważność czynności prawnej (art. 3531 w
zw. z art. 58 § 1 kc).
Odwołujący zaproponował zmianę postanowień § 7 ust. 3 pkt 1-3 projektu
umowy z 10% na 2%.
W chwili zawierania długoterminowej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego trudna do przewidzenia jest wysokość oraz szybkość zmiany
minimalnego wynagrodzenia za pracę. W roku 2008 nastąpiła podwyżka
wynagrodzenia minimalnego o ponad 20%, podczas gdy w poprzednich
latach wynosiła średnio ok. 4,4%. Treść przepisu art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wskazuje, iż okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy muszą
skutkować koniecznością wprowadzenia zmian do umowy, samo
podwyższenie, nawet niespodziewanie wysokie, płacy minimalnej nie
KIO/UZP 779/08 5 z 14
skutkuje jednakże automatycznie koniecznością zapłacenia wykonawcy
wyższego wynagrodzenia, o ile umowa nie zawiera takiego postanowienia.
Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej jest korzystne również dla
Zamawiającego, bowiem wykonawca, mając pewność, że kwota
wynagrodzenia będzie mogła zostać zwaloryzowana, kalkulując cenę ofertową
nie bierze pod uwagę tak dużego ryzyka w zabezpieczeniu swojego interesu
i może podać realną stawkę wykonania usługi, która nawet w przypadku
ewentualnej waloryzacji okazuje się kwotą niższą niż w przypadku wliczania
do ceny ofertowej kosztów ryzyka wykonawcy w długim okresie wykonywania
umowy. W konsekwencji braku zapisu dopuszczającego waloryzację
Zamawiający może się spotkać z zarzutem niecelowości i niegospodarności ze
strony podmiotu kontrolującego.
W związku z tym odwołujący wnosił o dodanie do projektu umowy
postanowienia: „Wynagrodzenie wykonawcy będzie wzrastało o wskaźnik
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę” lub zmianę na powyższy zapis
§ 4 punktu 3 projektu umowy.
Zawarcie umowy na czas określony niesie za sobą konieczność realizacji
kontraktu przez obie strony przez cały okres jej obowiązywania.
Uregulowanie w umowie uprawnienia do zakończenia umowy przed
terminem w drodze jednostronnego wypowiedzenia umożliwia
Zamawiającemu elastyczne reagowanie na zmieniającą się rzeczywistość
gospodarczą bez konieczności uzasadniania swojej decyzji. Zamawiający
bowiem nie jest zobowiązany do kontynuacji kontraktu za wszelką cenę aż do
upływu terminu realizacji zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ma zakazu wprowadzania do umowy takich
postanowień, dlatego, mając na uwadze zasadę swobody umów, należy
uznać, iż zamieszczenie takiej klauzuli umownej jest uzasadnione dla
interesu Zamawiającego.
W związku z tym Odwołujący wniósł o dopisanie do projektu umowy
postanowienia: „Każda ze stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę
za 3-miesięcznym okresem wypowiedzenia.”
KIO/UZP 779/08 6 z 14
21 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił stwierdzając, iż nie
wyraża zgody na:
1. zmianę zapisu § 7 w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ponieważ nie widzi podstaw do zmniejszania kary umownej zastrzeżonej
na poziomie 10% wartości zamówienia; wysokość kar umownych
określonych w umowie znajduje zastosowanie zarówno do Zamawiającego,
jak i Wykonawcy i ustalona została w takiej samej procentowo wielkości;
2. zmianę § 4 projektu umowy i wprowadzenie innego sposobu waloryzacji
wynagrodzenia niż odniesienie się do wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych określonych przez Główny Urząd Statystyczny; wzrost płac
nie jest okolicznością, której wykonawca nie może przewidzieć składając
ofertę, natomiast przyjęty wskaźnik waloryzacyjny jest wskaźnikiem
obiektywnym i odpowiednim dla przedmiotu zamówienia i obejmuje on
w sobie również przeciętny wzrost wynagrodzenia w sferze usług. Ewentualny
wzrost płac jest tylko jednym i nie najistotniejszym składnikiem mającym
wpływ na kalkulację wartości oferty wykonawcy i w ocenie Zamawiającego
nie może być o ten wzrost waloryzowana wartość całego wynagrodzenia
(wszystkich składników) należnego Wykonawcy.
3. wprowadzenie do umowy klauzuli o możliwości jej wypowiedzenia
z zachowaniem terminów umownych. Umowa zostaje zawarta na czas
oznaczony, w którym to Zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem
określonej umową usługi, rozwiązanie umowy w czasie jej obowiązywania nie
leży zatem w interesie Zamawiającego i naraża go na pozbawienie usługi tego
rodzaju w czasie między rozwiązaniem umowy a podpisaniem umowy
z nowym wykonawcą, bowiem nie da się precyzyjnie określić czasu
koniecznego do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto ustawa Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wcześniejszego rozwiązywania umowy
zawartej na czas określony.
Ponadto Zamawiający nie podzielił poglądu Odwołującego, jakoby naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
KIO/UZP 779/08 7 z 14
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż Odwołujący nie
uzasadnił, na czym miałoby polegać to naruszenie.
O rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powiadomił Odwołującego tego
samego dnia.
Wobec powyższego oddalenia protestu 24 lipca 2008 r. (wpływ do UZP
28 lipca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty wskazane w proteście i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rażąco wysokich kar umownych,
2. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień
umożliwiających coroczną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o
wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za płacę,
3. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień
umożliwiających rozwiązanie przez każdą ze stron umowy z
zachowaniem okresu wypowiedzenia
4. lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, iż postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził dodatkowo, iż nie jest prawnie dopuszczalne
wykluczenie wszystkich możliwości wcześniejszego zakończenia kontraktu,
ponieważ jest to sprzeczne z art. 746 § 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z
ważnych powodów, a taka klauzula byłaby nieważna (art. 58 § 1 w zw. z art.
746 § 3 kc). Błędem jest założenie przez Zamawiającego, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje wcześniejszego rozwiązania umów
zawartych na czas określony – art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych odsyła do przepisów kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje
też art. 750 kc.
KIO/UZP 779/08 8 z 14
Wykonawcy muszą brać pod uwagę fakt corocznego wzrostu wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale nie są w stanie przewidzieć skali
tych zmian – co pokazuje rok 2007, gdy rząd zdecydował o podniesieniu tego
wynagrodzenia o ponad 20%. Obecnie wiadomo, iż w 2008 r. wzrost ten
wyniesie ponad 13%, natomiast nieznana jest wysokość podwyżek na kolejne
lata. Natomiast gdyby naliczyć 20-prcentowy wzrost płac na kolejne lata, to
w sposób zbyteczny obciąża to Zamawiającego, który „nadpłaca” na poczet
przyszłych wzrostów płacy, a ponadto faworyzuje wykonawców nieuczciwych
(nie biorących pod uwagę konieczności uwzględnienia wzrostu płac) albo
nierzetelnych (zaniżających wzrost płac). Zamawiający wybierze więc
wykonawcę najtańszego, który po roku nie będzie mógł pokryć kosztów, a,
ponieważ Zamawiający nie dopuszcza możliwości wcześniejszego rozwiązania
umowy, będzie usługę wątpliwej jakości świadczył przez cały koszt trwania
umowy. Nie jest bowiem możliwe skalkulowanie ceny, która byłaby korzystna
dla Zamawiającego, a jednocześnie uwzględniałaby wzrost cen świadczenia
usługi przez okres kilku następnych lat zapewniając przy tym wykonanie
usługi na najwyższym poziomie. Usługi porządkowe znaczną część kosztów
generują w pozycji wynagrodzenie pracowników – większość pracowników
zarabia wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zatem wszelkie zmiany wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów
świadczenia usług.
Zamawiający narusza swoim postępowaniem zasadę racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi, co może skutkować pociągnięciem
go do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Określenie w projekcie umowy wysokości kar umownych na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia publicznego nie znajduje żadnego
uzasadnienia. Zamawiający proponuje, żeby wykonawca płacił karę w jednej
wysokości zarówno w przypadku nieistotnego uchybienia nie wpływającego
na bezpieczeństwo sanitarne, jak i poważnego zagrożenia. Obecnie
proponowane zapisy pozostawiają wykonawców bezbronnymi wobec
uprawnień Zamawiającego, który, bez potrzeby zapoznania się ze
KIO/UZP 779/08 9 z 14
stanowiskiem wykonawcy, na podstawie subiektywnego odczucia swojego
pracownika, może obciążyć wykonawcę wysoką karą umowną bez
ponoszenia jakiejkolwiek szkody w wyniku działań wykonawcy.
Odwołujący wnosi, żeby Zamawiający zmniejszył zaproponowane kary
umowne i dokonał zmiany postanowień umownych w ten sposób, iż kary
umowne będą nakładane po przeprowadzeniu szybkiej weryfikacji przez
strony, czy doszło do naruszenia umowy i jaka jest jego skala, i
dostosowaniu wysokości kar do stopnia zawinienia wykonawcy i skali
naruszenia.
7 sierpnia 2008 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu i odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, iż w projekcie umowy znajdują się
następujące postanowienia umowne dotyczące spornych kwestii.
I § 4 ust. 3: Strony postanawiają, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy może być waloryzowane raz w roku na pisemny wniosek
Wykonawcy o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych, nie wcześniej niż po roku obowiązywania umowy.
II § 7 ust. 1 – 3
1. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca zobowiązują się do naprawienia
szkód wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich
zobowiązań wynikających z umowy. Strony ustalają odpowiedzialność
odszkodowawczą w formie kar umownych.
2. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne w wysokości:
- 10% wartości o przedmiotu zamówienia, od których realizacji odstąpił,
w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy (za wyjątkiem okoliczności określonym w art.145
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych).
KIO/UZP 779/08 10 z 14
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości :
1) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego za odstąpienie
od umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
2) 10% brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego w przypadku
trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobę
Zamawiającego zaniedbań i braku staranności w wykonaniu usług
objętych przedmiotem umowy
3) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy za
nienależyte wykonanie umowy.
III W § 8 znajdują się przyczyny odstąpienia od umowy, natomiast brak
postanowień dotyczących wypowiedzenia umowy.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Z treści tego przepisu jednak wynika dla
Zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na
etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również
uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu: jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
Ustawodawca bowiem stwarzając system udzielania zamówień publicznych
ograniczył prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy
na dwa sposoby - odbierając Zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą
zrozumiałą, iż Zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie
KIO/UZP 779/08 11 z 14
swoich interesów. Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów
jest to, iż obie strony umowy godzą się na wprowadzenie do niej pewnych
postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na dane postanowienia
się nie zgodzić. W niniejszym przypadku stroną, która nie wyraża zgody na
wprowadzenie proponowanych postanowień jest Zamawiający. Natomiast
wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz Odwołujący, jest
to, iż umowy z Zamawiającym nie zawrze (w przeciwieństwie
do Zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie
może zawrzeć takiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury).
Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje
ograniczenie – Zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać.
Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego
wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Skład orzekający Izby badając postanowienia umowy uznał, iż Zamawiający
w tym przypadku nie nadużył swojego prawa podmiotowego.
Ukształtowanie kar umownych za odstąpienie na poziomie 10%
wynagrodzenia umownego, jest zgodne z przyjętą praktyką i akceptowane
w orzecznictwie sądowym i doktrynie, dlatego nie można uznać ich
za wygórowane.
Również w odniesieniu do postanowienia § 7 ust. 3 pkt 2 projektu umowy
skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż obejmuje on
okoliczności szczególnie uciążliwe dla wykonawców. Kara umowna odnosi się
bowiem do wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy, a trzykrotne
stwierdzenie nienależytego wykonania umowy, niezależnie od jego rozmiarów,
może być uznane za wystarczający powód do naliczenia kary. Wprowadzenie
do umowy proponowanego w odwołaniu „taryfikatora” określającego skalę
naruszeń umowy i uzależnioną od niej wysokość kar umownych w praktyce
KIO/UZP 779/08 12 z 14
mogłoby się okazać zbyt trudne w realizacji i budzić trudne do rozwiązania
spory pomiędzy Stronami.
Skład orzekający Izby zgodził się również z Zamawiającym, iż kara umowna
ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny (czego
przykładem jest § 7 ust. 3 pkt 2 projektu umowy), szczególnie istotny właśnie
w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający
nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta. Jakkolwiek kwestia ta
znalazła się poza zainteresowaniem art. 483 i nast. kodeksu cywilnego nie
można stwierdzić, iż ustawodawca, ustanawiając tę instytucję, jak również
np. odszkodowanie, zadatek, odstępne czy umowę przedwstępną, nie zdawał
sobie sprawy z ich znaczenia dla dbałości o należyte wykonanie umowy, jak
również o trwałość stosunku umownego między stronami. Tym bardziej, iż
w przypadku jednostek budżetowych, które nie mogą zatrzymać dla siebie
uzyskanej kary umownej, a muszą przeprowadzić skomplikowane procedury
związane z zawarciem umowy, funkcja odszkodowawcza ma często mniejsze
znaczenie niż owa funkcja prewencyjna.
Poza tym stwierdzenie, iż Zamawiający może arbitralnie nałożyć kary
umowne również nie znajduje potwierdzenia w praktyce, ponieważ
wykonawcy mogą dochodzić ochrony swoich praw i mogą nie zgodzić się
z nałożeniem kary umownej lub wnieść o jej miarkowanie przez sąd.
Zamawiający wprowadził do umowy klauzulę waloryzacyjną opierającą
się na zmianie średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny. Również
taki sposób waloryzacji cen jest powszechnie stosowany przez strony różnych
umów i w związku z tym trudno uznać go za nadużycie prawa podmiotowego
przez Zamawiającego. Poza tym, pomimo swoich mankamentów ma on tę
zaletę, iż nie wymaga analizowania sposobu obliczenia ceny oferty przez
wybranego wykonawcę i wpływu wzrostu minimalnego miesięcznego
wynagrodzenia za pracę na ogólne wynagrodzenie za wykonanie umowy – co
może mieć znaczenie dla Zamawiającego, który, jak zaznaczył sam
Odwołujący, jest podmiotem, wydatkującym środki podlegające kontroli
KIO/UZP 779/08 13 z 14
i który może zostać pociągnięty z tego tytułu do odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby także odmowa wprowadzenia przez
Zamawiającego postanowienia dotyczącego wypowiedzenia umowy jest
uzasadniona. Zamawiający ma prawo oczekiwać, iż wykonawca będzie
realizował umowę przez cały umówiony okres. Zwłaszcza, iż Odwołujący
wniósł o wprowadzenie postanowienia w następującym brzmieniu: Każda ze
stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę za 3-miesięcznym okresem
wypowiedzenia. Postanowienie takie powoduje, iż żadna ze Stron nie może
być pewna trwałości zawartej umowy i, zdaniem składu orzekającego Izby,
nie przystaje do istoty udzielania zamówień publicznych – zwłaszcza art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. A, jak
wielokrotnie podkreślał Odwołujący w proteście i odwołaniu, okres, na który
będzie zawarta przedmiotowa umowa, ma istotne znaczenie dla wycenienia
ofert przez wykonawców.
Skład orzekający Izby nie znalazł też podstaw do stwierdzenia
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– warunki zawarcia umowy zostały określone w jednakowy sposób dla
wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości już przy
wszczęciu postępowania.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnego z przepisami prawa
ukształtowania warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych na ich
potwierdzenie dokumentów oraz nieprowadzenia protokołu postępowania na
tym etapie, skład orzekający Izby stwierdził, iż zarzuty te nie zostały
podniesione w proteście ani w odwołaniu, więc, zgodnie z przepisem art. 191
ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mogły być
KIO/UZP 779/08 14 z 14
przedmiotem rozpoznania przez skład orzekający Izby. Skład orzekający Izby,
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, wziął również pod uwagę powyższe
zarzuty z urzędu, czego wymaga przepis art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Prawo zamówień publicznych, lecz uznał, że nie są to okoliczności mogące
skutkować unieważnieniem postępowania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego zgodnie z przedstawioną fakturą VAT w wysokości
ograniczonej do maksymalnej kwoty wynikającej z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2007 r., Nr 128, poz. 886), tj. 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 779/08
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni ul. Jana z Kolna 8b, 81-912
Gdynia
protestu z dnia 4 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław i nakazuje:
KIO/UZP 779/08 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni
ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z
o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników
i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych
w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 1 Gdańsk,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dz. Urz WE pod numerem 2008/S 126-
168040 z 2 lipca 2008 r. Wartość postępowania została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 1.331.592 zł. Termin realizacji zamówienia wynosi
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
KIO/UZP 779/08 3 z 14
4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane i wniósł o:
1. zmianę treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie § 7 projektu umowy w zakresie rażąco wysokich kar umownych,
2. dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających coroczną
waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o wzrost o wskaźnik wzrostu
minimalnego wynagrodzenia,
3. dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie
przez każdą ze stron umowy za 3-miesięcznym wypowiedzeniem
4. lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, iż postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego postanowienia projektu umowy naruszają zasadę
zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz ograniczają możliwość ubiegania się
o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W § 7 projektu umowy „Kary umowne” Zamawiający zaproponował
postanowienia o następującym brzmieniu:
1. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca zobowiązują się do naprawienia
szkód wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich
zobowiązań wynikających z umowy. Strony ustalają odpowiedzialność
odszkodowawczą w formie kar umownych.
2. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne w wysokości:
- 10% wartości o przedmiotu zamówienia, od których realizacji odstąpił,
w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy (za wyjątkiem okoliczności określonym w art.
145 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych).
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości :
KIO/UZP 779/08 4 z 14
1) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego za odstąpienie od
umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
2) 10% brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego w przypadku
trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobę Zamawiającego
zaniedbań i braku staranności w wykonaniu usług objętych przedmiotem
umowy
3) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy za
nienależyte wykonanie umowy.
Określenie wysokości kar umownych na poziomie nieadekwatnym
do wartości zamówienia nie znajduje uzasadnienia. Kara umowna ma
charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny. Na gruncie
przepisów prawa cywilnego nie ma podstaw do uznania kary umownej jako
środka prewencyjnego, którego celem jest silne oddziaływanie na
niesolidnych wykonawców w sposób zapewniający należyte wykonanie
umowy. Zatem ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar
umownych stanowi rażące naruszenie prawa. Rażąco wygórowane kary
prowadzą do sprzeczności celu umowy z zasadami współżycia społecznego,
której skutkiem jest bezwzględna nieważność czynności prawnej (art. 3531 w
zw. z art. 58 § 1 kc).
Odwołujący zaproponował zmianę postanowień § 7 ust. 3 pkt 1-3 projektu
umowy z 10% na 2%.
W chwili zawierania długoterminowej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego trudna do przewidzenia jest wysokość oraz szybkość zmiany
minimalnego wynagrodzenia za pracę. W roku 2008 nastąpiła podwyżka
wynagrodzenia minimalnego o ponad 20%, podczas gdy w poprzednich
latach wynosiła średnio ok. 4,4%. Treść przepisu art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wskazuje, iż okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy muszą
skutkować koniecznością wprowadzenia zmian do umowy, samo
podwyższenie, nawet niespodziewanie wysokie, płacy minimalnej nie
KIO/UZP 779/08 5 z 14
skutkuje jednakże automatycznie koniecznością zapłacenia wykonawcy
wyższego wynagrodzenia, o ile umowa nie zawiera takiego postanowienia.
Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej jest korzystne również dla
Zamawiającego, bowiem wykonawca, mając pewność, że kwota
wynagrodzenia będzie mogła zostać zwaloryzowana, kalkulując cenę ofertową
nie bierze pod uwagę tak dużego ryzyka w zabezpieczeniu swojego interesu
i może podać realną stawkę wykonania usługi, która nawet w przypadku
ewentualnej waloryzacji okazuje się kwotą niższą niż w przypadku wliczania
do ceny ofertowej kosztów ryzyka wykonawcy w długim okresie wykonywania
umowy. W konsekwencji braku zapisu dopuszczającego waloryzację
Zamawiający może się spotkać z zarzutem niecelowości i niegospodarności ze
strony podmiotu kontrolującego.
W związku z tym odwołujący wnosił o dodanie do projektu umowy
postanowienia: „Wynagrodzenie wykonawcy będzie wzrastało o wskaźnik
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę” lub zmianę na powyższy zapis
§ 4 punktu 3 projektu umowy.
Zawarcie umowy na czas określony niesie za sobą konieczność realizacji
kontraktu przez obie strony przez cały okres jej obowiązywania.
Uregulowanie w umowie uprawnienia do zakończenia umowy przed
terminem w drodze jednostronnego wypowiedzenia umożliwia
Zamawiającemu elastyczne reagowanie na zmieniającą się rzeczywistość
gospodarczą bez konieczności uzasadniania swojej decyzji. Zamawiający
bowiem nie jest zobowiązany do kontynuacji kontraktu za wszelką cenę aż do
upływu terminu realizacji zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ma zakazu wprowadzania do umowy takich
postanowień, dlatego, mając na uwadze zasadę swobody umów, należy
uznać, iż zamieszczenie takiej klauzuli umownej jest uzasadnione dla
interesu Zamawiającego.
W związku z tym Odwołujący wniósł o dopisanie do projektu umowy
postanowienia: „Każda ze stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę
za 3-miesięcznym okresem wypowiedzenia.”
KIO/UZP 779/08 6 z 14
21 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił stwierdzając, iż nie
wyraża zgody na:
1. zmianę zapisu § 7 w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ponieważ nie widzi podstaw do zmniejszania kary umownej zastrzeżonej
na poziomie 10% wartości zamówienia; wysokość kar umownych
określonych w umowie znajduje zastosowanie zarówno do Zamawiającego,
jak i Wykonawcy i ustalona została w takiej samej procentowo wielkości;
2. zmianę § 4 projektu umowy i wprowadzenie innego sposobu waloryzacji
wynagrodzenia niż odniesienie się do wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych określonych przez Główny Urząd Statystyczny; wzrost płac
nie jest okolicznością, której wykonawca nie może przewidzieć składając
ofertę, natomiast przyjęty wskaźnik waloryzacyjny jest wskaźnikiem
obiektywnym i odpowiednim dla przedmiotu zamówienia i obejmuje on
w sobie również przeciętny wzrost wynagrodzenia w sferze usług. Ewentualny
wzrost płac jest tylko jednym i nie najistotniejszym składnikiem mającym
wpływ na kalkulację wartości oferty wykonawcy i w ocenie Zamawiającego
nie może być o ten wzrost waloryzowana wartość całego wynagrodzenia
(wszystkich składników) należnego Wykonawcy.
3. wprowadzenie do umowy klauzuli o możliwości jej wypowiedzenia
z zachowaniem terminów umownych. Umowa zostaje zawarta na czas
oznaczony, w którym to Zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem
określonej umową usługi, rozwiązanie umowy w czasie jej obowiązywania nie
leży zatem w interesie Zamawiającego i naraża go na pozbawienie usługi tego
rodzaju w czasie między rozwiązaniem umowy a podpisaniem umowy
z nowym wykonawcą, bowiem nie da się precyzyjnie określić czasu
koniecznego do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto ustawa Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wcześniejszego rozwiązywania umowy
zawartej na czas określony.
Ponadto Zamawiający nie podzielił poglądu Odwołującego, jakoby naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
KIO/UZP 779/08 7 z 14
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż Odwołujący nie
uzasadnił, na czym miałoby polegać to naruszenie.
O rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powiadomił Odwołującego tego
samego dnia.
Wobec powyższego oddalenia protestu 24 lipca 2008 r. (wpływ do UZP
28 lipca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty wskazane w proteście i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rażąco wysokich kar umownych,
2. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień
umożliwiających coroczną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o
wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za płacę,
3. zmiany treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień
umożliwiających rozwiązanie przez każdą ze stron umowy z
zachowaniem okresu wypowiedzenia
4. lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, iż postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził dodatkowo, iż nie jest prawnie dopuszczalne
wykluczenie wszystkich możliwości wcześniejszego zakończenia kontraktu,
ponieważ jest to sprzeczne z art. 746 § 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z
ważnych powodów, a taka klauzula byłaby nieważna (art. 58 § 1 w zw. z art.
746 § 3 kc). Błędem jest założenie przez Zamawiającego, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje wcześniejszego rozwiązania umów
zawartych na czas określony – art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych odsyła do przepisów kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje
też art. 750 kc.
KIO/UZP 779/08 8 z 14
Wykonawcy muszą brać pod uwagę fakt corocznego wzrostu wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale nie są w stanie przewidzieć skali
tych zmian – co pokazuje rok 2007, gdy rząd zdecydował o podniesieniu tego
wynagrodzenia o ponad 20%. Obecnie wiadomo, iż w 2008 r. wzrost ten
wyniesie ponad 13%, natomiast nieznana jest wysokość podwyżek na kolejne
lata. Natomiast gdyby naliczyć 20-prcentowy wzrost płac na kolejne lata, to
w sposób zbyteczny obciąża to Zamawiającego, który „nadpłaca” na poczet
przyszłych wzrostów płacy, a ponadto faworyzuje wykonawców nieuczciwych
(nie biorących pod uwagę konieczności uwzględnienia wzrostu płac) albo
nierzetelnych (zaniżających wzrost płac). Zamawiający wybierze więc
wykonawcę najtańszego, który po roku nie będzie mógł pokryć kosztów, a,
ponieważ Zamawiający nie dopuszcza możliwości wcześniejszego rozwiązania
umowy, będzie usługę wątpliwej jakości świadczył przez cały koszt trwania
umowy. Nie jest bowiem możliwe skalkulowanie ceny, która byłaby korzystna
dla Zamawiającego, a jednocześnie uwzględniałaby wzrost cen świadczenia
usługi przez okres kilku następnych lat zapewniając przy tym wykonanie
usługi na najwyższym poziomie. Usługi porządkowe znaczną część kosztów
generują w pozycji wynagrodzenie pracowników – większość pracowników
zarabia wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zatem wszelkie zmiany wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów
świadczenia usług.
Zamawiający narusza swoim postępowaniem zasadę racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi, co może skutkować pociągnięciem
go do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Określenie w projekcie umowy wysokości kar umownych na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia publicznego nie znajduje żadnego
uzasadnienia. Zamawiający proponuje, żeby wykonawca płacił karę w jednej
wysokości zarówno w przypadku nieistotnego uchybienia nie wpływającego
na bezpieczeństwo sanitarne, jak i poważnego zagrożenia. Obecnie
proponowane zapisy pozostawiają wykonawców bezbronnymi wobec
uprawnień Zamawiającego, który, bez potrzeby zapoznania się ze
KIO/UZP 779/08 9 z 14
stanowiskiem wykonawcy, na podstawie subiektywnego odczucia swojego
pracownika, może obciążyć wykonawcę wysoką karą umowną bez
ponoszenia jakiejkolwiek szkody w wyniku działań wykonawcy.
Odwołujący wnosi, żeby Zamawiający zmniejszył zaproponowane kary
umowne i dokonał zmiany postanowień umownych w ten sposób, iż kary
umowne będą nakładane po przeprowadzeniu szybkiej weryfikacji przez
strony, czy doszło do naruszenia umowy i jaka jest jego skala, i
dostosowaniu wysokości kar do stopnia zawinienia wykonawcy i skali
naruszenia.
7 sierpnia 2008 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu i odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, iż w projekcie umowy znajdują się
następujące postanowienia umowne dotyczące spornych kwestii.
I § 4 ust. 3: Strony postanawiają, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy może być waloryzowane raz w roku na pisemny wniosek
Wykonawcy o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych, nie wcześniej niż po roku obowiązywania umowy.
II § 7 ust. 1 – 3
1. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca zobowiązują się do naprawienia
szkód wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich
zobowiązań wynikających z umowy. Strony ustalają odpowiedzialność
odszkodowawczą w formie kar umownych.
2. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne w wysokości:
- 10% wartości o przedmiotu zamówienia, od których realizacji odstąpił,
w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy (za wyjątkiem okoliczności określonym w art.145
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych).
KIO/UZP 779/08 10 z 14
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości :
1) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego za odstąpienie
od umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
2) 10% brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego w przypadku
trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobę
Zamawiającego zaniedbań i braku staranności w wykonaniu usług
objętych przedmiotem umowy
3) 10% wartości brutto całości wynagrodzenia umownego w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy za
nienależyte wykonanie umowy.
III W § 8 znajdują się przyczyny odstąpienia od umowy, natomiast brak
postanowień dotyczących wypowiedzenia umowy.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Z treści tego przepisu jednak wynika dla
Zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na
etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również
uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu: jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
Ustawodawca bowiem stwarzając system udzielania zamówień publicznych
ograniczył prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy
na dwa sposoby - odbierając Zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą
zrozumiałą, iż Zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie
KIO/UZP 779/08 11 z 14
swoich interesów. Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów
jest to, iż obie strony umowy godzą się na wprowadzenie do niej pewnych
postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na dane postanowienia
się nie zgodzić. W niniejszym przypadku stroną, która nie wyraża zgody na
wprowadzenie proponowanych postanowień jest Zamawiający. Natomiast
wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz Odwołujący, jest
to, iż umowy z Zamawiającym nie zawrze (w przeciwieństwie
do Zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie
może zawrzeć takiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury).
Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje
ograniczenie – Zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać.
Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego
wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Skład orzekający Izby badając postanowienia umowy uznał, iż Zamawiający
w tym przypadku nie nadużył swojego prawa podmiotowego.
Ukształtowanie kar umownych za odstąpienie na poziomie 10%
wynagrodzenia umownego, jest zgodne z przyjętą praktyką i akceptowane
w orzecznictwie sądowym i doktrynie, dlatego nie można uznać ich
za wygórowane.
Również w odniesieniu do postanowienia § 7 ust. 3 pkt 2 projektu umowy
skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż obejmuje on
okoliczności szczególnie uciążliwe dla wykonawców. Kara umowna odnosi się
bowiem do wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy, a trzykrotne
stwierdzenie nienależytego wykonania umowy, niezależnie od jego rozmiarów,
może być uznane za wystarczający powód do naliczenia kary. Wprowadzenie
do umowy proponowanego w odwołaniu „taryfikatora” określającego skalę
naruszeń umowy i uzależnioną od niej wysokość kar umownych w praktyce
KIO/UZP 779/08 12 z 14
mogłoby się okazać zbyt trudne w realizacji i budzić trudne do rozwiązania
spory pomiędzy Stronami.
Skład orzekający Izby zgodził się również z Zamawiającym, iż kara umowna
ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny (czego
przykładem jest § 7 ust. 3 pkt 2 projektu umowy), szczególnie istotny właśnie
w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający
nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta. Jakkolwiek kwestia ta
znalazła się poza zainteresowaniem art. 483 i nast. kodeksu cywilnego nie
można stwierdzić, iż ustawodawca, ustanawiając tę instytucję, jak również
np. odszkodowanie, zadatek, odstępne czy umowę przedwstępną, nie zdawał
sobie sprawy z ich znaczenia dla dbałości o należyte wykonanie umowy, jak
również o trwałość stosunku umownego między stronami. Tym bardziej, iż
w przypadku jednostek budżetowych, które nie mogą zatrzymać dla siebie
uzyskanej kary umownej, a muszą przeprowadzić skomplikowane procedury
związane z zawarciem umowy, funkcja odszkodowawcza ma często mniejsze
znaczenie niż owa funkcja prewencyjna.
Poza tym stwierdzenie, iż Zamawiający może arbitralnie nałożyć kary
umowne również nie znajduje potwierdzenia w praktyce, ponieważ
wykonawcy mogą dochodzić ochrony swoich praw i mogą nie zgodzić się
z nałożeniem kary umownej lub wnieść o jej miarkowanie przez sąd.
Zamawiający wprowadził do umowy klauzulę waloryzacyjną opierającą
się na zmianie średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny. Również
taki sposób waloryzacji cen jest powszechnie stosowany przez strony różnych
umów i w związku z tym trudno uznać go za nadużycie prawa podmiotowego
przez Zamawiającego. Poza tym, pomimo swoich mankamentów ma on tę
zaletę, iż nie wymaga analizowania sposobu obliczenia ceny oferty przez
wybranego wykonawcę i wpływu wzrostu minimalnego miesięcznego
wynagrodzenia za pracę na ogólne wynagrodzenie za wykonanie umowy – co
może mieć znaczenie dla Zamawiającego, który, jak zaznaczył sam
Odwołujący, jest podmiotem, wydatkującym środki podlegające kontroli
KIO/UZP 779/08 13 z 14
i który może zostać pociągnięty z tego tytułu do odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby także odmowa wprowadzenia przez
Zamawiającego postanowienia dotyczącego wypowiedzenia umowy jest
uzasadniona. Zamawiający ma prawo oczekiwać, iż wykonawca będzie
realizował umowę przez cały umówiony okres. Zwłaszcza, iż Odwołujący
wniósł o wprowadzenie postanowienia w następującym brzmieniu: Każda ze
stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę za 3-miesięcznym okresem
wypowiedzenia. Postanowienie takie powoduje, iż żadna ze Stron nie może
być pewna trwałości zawartej umowy i, zdaniem składu orzekającego Izby,
nie przystaje do istoty udzielania zamówień publicznych – zwłaszcza art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. A, jak
wielokrotnie podkreślał Odwołujący w proteście i odwołaniu, okres, na który
będzie zawarta przedmiotowa umowa, ma istotne znaczenie dla wycenienia
ofert przez wykonawców.
Skład orzekający Izby nie znalazł też podstaw do stwierdzenia
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– warunki zawarcia umowy zostały określone w jednakowy sposób dla
wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości już przy
wszczęciu postępowania.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnego z przepisami prawa
ukształtowania warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych na ich
potwierdzenie dokumentów oraz nieprowadzenia protokołu postępowania na
tym etapie, skład orzekający Izby stwierdził, iż zarzuty te nie zostały
podniesione w proteście ani w odwołaniu, więc, zgodnie z przepisem art. 191
ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mogły być
KIO/UZP 779/08 14 z 14
przedmiotem rozpoznania przez skład orzekający Izby. Skład orzekający Izby,
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, wziął również pod uwagę powyższe
zarzuty z urzędu, czego wymaga przepis art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Prawo zamówień publicznych, lecz uznał, że nie są to okoliczności mogące
skutkować unieważnieniem postępowania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego zgodnie z przedstawioną fakturą VAT w wysokości
ograniczonej do maksymalnej kwoty wynikającej z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2007 r., Nr 128, poz. 886), tj. 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………