KIO/UZP 814/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 814/08
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 15 lipca
2008 r.
przy udziale Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Szczecińska 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa
Zajączka 9,
2) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A., Warszawa,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wzmocnienie
drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice – Wrocław – etap I Środa Śląska – Wrocław
od km 64+129,00 do km 81+639,89.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2008 r. za numerem 2008/S 81-109821.
W dniu 10 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Z powyższą decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Skanska S.A.,
który wniósł w dniu 15 lipca 2008 r. protest wskazując na dokonane przez Zamawiającego
w trakcie badania i oceny ofert naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zwrócił uwagę na fakt złożenia przez wykonawcę Berger Bau Polska
Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w Załączniku do Formularza 3.2 dotyczących pełnienia
przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót przy przebudowie ul. Lotniczej
we Wrocławiu. Na dowód powyższego Protestujący wskazał na dziennik budowy oraz pismo
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2008 r. Fakt, iż pan Dariusz R. nie pełnił funkcji
kierownika robót na ww. inwestycji powoduje, iż Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie może
wykazać się posiadaniem w dyspozycji kierownika robót gazowniczych i wodno –
kanalizacyjnych o wymaganym 3-letnim doświadczeniu w każdej z tych branż. Protestujący
wskazał, iż na skutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia oferta Berger Bau Polska
Sp. z o.o. była oceniana i została wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy w przypadku
nieuwzględnienia stażu pracy pana R. na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
wykonawca ten zostałby wykluczony z postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający po otrzymaniu w dniu 4 lipca 2008 r.
od wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. informacji o podaniu nieprawdziwych informacji
powinien był wykluczyć ww. wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia jest przy tym fakt, że nieprawdziwa informacja pochodziła od podwykonawcy,
ponieważ to Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła ofertę i odpowiada za prawdziwość
podanych informacji.
Protestujący podniósł ponadto, że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót gazowniczych i wodno – kanalizacyjnych o 3-letnim
stażu pracy w obu branżach. Łączny staż pracy pana R. podany w Załączniku
do Formularza 3.2 to 70 miesięcy, podczas gdy wymagany przez Zamawiającego 3-letni staż
w branży wodno – kanalizacyjnej i 3-letni staż w branży gazowniczej to w sumie 72 miesiące.
Co więcej, w wyniku informacji otrzymanej od Berger Bau Polska Sp. z o.o. staż ten powinien
zostać pomniejszony o staż pracy na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
tj. o 11 miesięcy, w wyniku czego łączne doświadczenie pana R. w branży wodno –
kanalizacyjnej i gazowniczej wyniesie 59 miesięcy.
W ocenie Protestującego, ww. brak nie może zostać usunięty w drodze uzupełnienia
dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego, ww. regulacja prawna
ma zastosowanie jedynie w przypadku nie złożenia przez wykonawcę dokumentu
lub popełnienia w złożonym dokumencie błędu formalnego.
Protestujący wskazał również, że nieuprawnione było działanie wykonawcy Berger
Bau Polska Sp. z o.o. polegające na podaniu w uzupełnionym Załączniku do Formularza 3.2
informacji, iż pan R. jest kierownikiem przebudowy wodociągu i gazociągu we Wrocławiu
Kowale Ogrody etap V i VI od marca 2008 r. Powyższej modyfikacji nie można uznać za
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt,
iż jak wskazano powyżej, merytoryczna zmiana dokumentu jest niedopuszczalna, a staż na
budowie Kowale Ogrody nie jest wystarczający do osiągnięcia łącznie z innymi okresami 3
lat kierowania robotami gazowniczymi i wodno – kanalizacyjnymi przez pana R. Staż ten nie
może być również zaliczony z tego względu, że w tym czasie (od sierpnia 2007 r.) pan R.
uczestniczy w realizacji przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu, wobec czego nie pełni on
faktycznie funkcji kierownika budowy na budowie Kowale Ogrody. Ponadto staż na budowie
Kowale Ogrody obejmuje zarówno roboty wodno – kanalizacyjne jak
i gazownicze, podczas gdy Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że staż dla kierowania
robotami gazowymi musi pochodzić z innych lat niż kierowania robotami wodno –
kanalizacyjnymi.
Za nieuprawnioną zmianę treści Załącznika do Formularza 3.2 Protestujący uznał
także wpisanie w pozycji (2) Budowa gazociągu w ul. Fabrycznej we Wrocławiu stażu
kierownika robót od marca 2007 r. do chwili obecnej, podczas gdy w pierwotnej treści
Załącznika wykonawca podał czas trwania od marca do lipca 2007 r.
Podobnie, z podanych powyżej powodów nie może, zdaniem Protestującego, zostać
uwzględniona dokonana w ww. Załączniku zmiana polegająca na wskazaniu pana
Stanisława B. jako Kierownika robót gazowniczych.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. nowego Załącznika i wybierając ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z ostrożności Protestujący podniósł również zarzut nie wykazania się posiadaniem
przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wymaganego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia doświadczenia w wykonaniu 2 zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o długości
co najmniej 10 km i wartości 40 mln zł. Zdaniem Protestującego, Zamawiający oczekiwał,
aby każda z wykonanych dróg spełniała powyższe wymogi.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
po uprzednim wykluczeniu wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z postępowania lub po
odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu
18 lipca 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 24 lipca 2008 r. (pismem z dnia
23 lipca 2008 r.) przez jego oddalenie.
Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził, że wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. był uprawniony, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
Załącznika do Formularza 3.2 o zmodyfikowanej treści. Za chybiony uznał Zamawiający
zarzut, iż również ww. zmieniony Załącznik nie potwierdza posiadania przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. wymaganego potencjału kadrowego. Zdaniem Zamawiającego, wykazane
doświadczenie pana Dariusza R. jest w pełni wystarczające do uznania, iż spełnia on
wymagania stawiane kierownikowi robót wodno – kanalizacyjnych. Na stanowisko kierownika
robót gazowniczych ww. wykonawca wskazał pana Stanisława B.
W ocenie Zamawiającego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia również warunek
doświadczenia. Jak stwierdził Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z warunkiem
postawionym w pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawcy
zobowiązani byli do wykazania się posiadaniem doświadczenia w zrealizowaniu w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G, o łącznej długości
co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 mln zł. Wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. spełnił warunek przez wykazanie, że zrealizował dwa zadania o łącznej długości
drogi 10,365 km i wartości 114 500 593,38 zł.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca Skanska S.A., który wniósł
w dniu 29 lipca 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i wnosząc
o wykluczenie z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. lub odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący, jako wykonawca,
którego oferta otrzymała drugą z kolei ilość punktów podczas dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony
prawnej.
Podstawowym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest złożenie przez
Berger Bau Polska Sp. z o.o. w ofercie nieprawdziwych informacji. Przedmiotem zarzutu jest
informacja o pełnieniu przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót inwestycji
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul. Lotnicza) we Wrocławiu”. Izba nie podziela w tym
zakresie stanowiska Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania może być podanie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. Chodzi przy tym o rzeczywisty,
a nie jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie
faktycznym o podaniu przez wykonawcę nieprawdziwej informacji Zamawiający dowiedział
się w dniu 4 lipca 2008 r. od samego wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
który w swym piśmie oświadczył, iż przedmiotowa informacja została umieszczona w ofercie
omyłkowo, na skutek błędnej informacji otrzymanej przez wykonawcę od podwykonawcy.
Wykonawca oświadczył, iż w dniu składania ofert nie miał świadomości nieprawdziwości
ww. danych, a jego celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Berger Bau Polska Sp. z o.o. przekazała Zamawiającemu oprócz danych, do których
uzupełnienia została wezwana przez Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r., również
zmienioną, prawidłową informację na temat kwalifikacji pana Dariusza R. Postępowania
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie sposób uznać za umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęć uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż w uzupełnieniu
ww. wykonawca przekazał dokumenty potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a także okoliczność, iż to na podstawie uzupełnionych dokumentów
oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ratio legis ww. przepisu wskazuje na możliwość uzupełnienia
dokumentów przez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Intencją
ustawodawcy było niewątpliwie wyeliminowanie sytuacji, w której poszczególni wykonawcy
zostaliby wykluczeni z postępowania z powodu uchybień, które mogą być naprawione.
Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż uzupełnieniu podlegają oświadczenia
i dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożone i takie, które zawierają
jakiekolwiek błędy, bez wskazania czy chodzi w tym miejscu o błędy natury formalnej
czy merytoryczne błędy w zawartości dokumentu. Co więcej, mogą one potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez zamawiającego.
W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przeciwna interpretacja powyższego
uregulowania prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców biorących udział
w danym postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument byłby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego
uzupełnienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Zamawiający miał prawo
wezwać Berger Bau Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót gazowniczych. Jednocześnie
za uprawnione należy uznać działanie wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. polegające
na przekazaniu Zamawiającemu prawidłowych informacji na temat kwalifikacji pana Dariusza
R. (w tym wskazanie pełnionych funkcji, czasu trwania poszczególnych prac) oraz wskazaniu
pana Stanisława B. na stanowisko Kierownika robót gazowniczych, czym wykonawca ten
potwierdził spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Tym samym
bezpodstawne i nie poparte dowodami jest twierdzenie Odwołującego,
iż zmiana danych dotyczących stażu pracy pana R. przy budowie gazociągu
w ul. Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi do wniosku, że jedna z informacji dotyczących ww.
okoliczności (informacja zawarta w ofercie lub informacja przekazana w uzupełnionym
Załączniku do Formularza 3.2) jest nieprawdziwa.
W ocenie Izby również zarzut dotyczący nie wykazania przez Berger Bau Polska
Sp. z o.o. stosownego doświadczenia nie zasługuje na uwzględnienie. W pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał wykazania się przez
wykonawców zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej 2 zadań polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi klasy min. G, o długości co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 mln zł.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował, że długość dróg, jak i wartości prac należy odnieść
do każdego z zadań osobno, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 15 maja 2008 r. nie
wprowadziły modyfikacji zapisu Specyfikacji, a miały na celu jedynie rozwianie wątpliwości
konkretnego wykonawcy. Podkreślić należy, iż zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali udzielonych wyjaśnień, co potwierdza, że brzmienie warunku nie budziło
wątpliwości. Tym samym należy uznać, że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia
postawiony warunek doświadczenia.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 15 lipca
2008 r.
przy udziale Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Szczecińska 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa
Zajączka 9,
2) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A., Warszawa,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wzmocnienie
drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice – Wrocław – etap I Środa Śląska – Wrocław
od km 64+129,00 do km 81+639,89.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2008 r. za numerem 2008/S 81-109821.
W dniu 10 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Z powyższą decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Skanska S.A.,
który wniósł w dniu 15 lipca 2008 r. protest wskazując na dokonane przez Zamawiającego
w trakcie badania i oceny ofert naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zwrócił uwagę na fakt złożenia przez wykonawcę Berger Bau Polska
Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w Załączniku do Formularza 3.2 dotyczących pełnienia
przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót przy przebudowie ul. Lotniczej
we Wrocławiu. Na dowód powyższego Protestujący wskazał na dziennik budowy oraz pismo
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2008 r. Fakt, iż pan Dariusz R. nie pełnił funkcji
kierownika robót na ww. inwestycji powoduje, iż Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie może
wykazać się posiadaniem w dyspozycji kierownika robót gazowniczych i wodno –
kanalizacyjnych o wymaganym 3-letnim doświadczeniu w każdej z tych branż. Protestujący
wskazał, iż na skutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia oferta Berger Bau Polska
Sp. z o.o. była oceniana i została wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy w przypadku
nieuwzględnienia stażu pracy pana R. na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
wykonawca ten zostałby wykluczony z postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający po otrzymaniu w dniu 4 lipca 2008 r.
od wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. informacji o podaniu nieprawdziwych informacji
powinien był wykluczyć ww. wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia jest przy tym fakt, że nieprawdziwa informacja pochodziła od podwykonawcy,
ponieważ to Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła ofertę i odpowiada za prawdziwość
podanych informacji.
Protestujący podniósł ponadto, że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót gazowniczych i wodno – kanalizacyjnych o 3-letnim
stażu pracy w obu branżach. Łączny staż pracy pana R. podany w Załączniku
do Formularza 3.2 to 70 miesięcy, podczas gdy wymagany przez Zamawiającego 3-letni staż
w branży wodno – kanalizacyjnej i 3-letni staż w branży gazowniczej to w sumie 72 miesiące.
Co więcej, w wyniku informacji otrzymanej od Berger Bau Polska Sp. z o.o. staż ten powinien
zostać pomniejszony o staż pracy na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
tj. o 11 miesięcy, w wyniku czego łączne doświadczenie pana R. w branży wodno –
kanalizacyjnej i gazowniczej wyniesie 59 miesięcy.
W ocenie Protestującego, ww. brak nie może zostać usunięty w drodze uzupełnienia
dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego, ww. regulacja prawna
ma zastosowanie jedynie w przypadku nie złożenia przez wykonawcę dokumentu
lub popełnienia w złożonym dokumencie błędu formalnego.
Protestujący wskazał również, że nieuprawnione było działanie wykonawcy Berger
Bau Polska Sp. z o.o. polegające na podaniu w uzupełnionym Załączniku do Formularza 3.2
informacji, iż pan R. jest kierownikiem przebudowy wodociągu i gazociągu we Wrocławiu
Kowale Ogrody etap V i VI od marca 2008 r. Powyższej modyfikacji nie można uznać za
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt,
iż jak wskazano powyżej, merytoryczna zmiana dokumentu jest niedopuszczalna, a staż na
budowie Kowale Ogrody nie jest wystarczający do osiągnięcia łącznie z innymi okresami 3
lat kierowania robotami gazowniczymi i wodno – kanalizacyjnymi przez pana R. Staż ten nie
może być również zaliczony z tego względu, że w tym czasie (od sierpnia 2007 r.) pan R.
uczestniczy w realizacji przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu, wobec czego nie pełni on
faktycznie funkcji kierownika budowy na budowie Kowale Ogrody. Ponadto staż na budowie
Kowale Ogrody obejmuje zarówno roboty wodno – kanalizacyjne jak
i gazownicze, podczas gdy Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że staż dla kierowania
robotami gazowymi musi pochodzić z innych lat niż kierowania robotami wodno –
kanalizacyjnymi.
Za nieuprawnioną zmianę treści Załącznika do Formularza 3.2 Protestujący uznał
także wpisanie w pozycji (2) Budowa gazociągu w ul. Fabrycznej we Wrocławiu stażu
kierownika robót od marca 2007 r. do chwili obecnej, podczas gdy w pierwotnej treści
Załącznika wykonawca podał czas trwania od marca do lipca 2007 r.
Podobnie, z podanych powyżej powodów nie może, zdaniem Protestującego, zostać
uwzględniona dokonana w ww. Załączniku zmiana polegająca na wskazaniu pana
Stanisława B. jako Kierownika robót gazowniczych.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. nowego Załącznika i wybierając ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z ostrożności Protestujący podniósł również zarzut nie wykazania się posiadaniem
przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wymaganego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia doświadczenia w wykonaniu 2 zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o długości
co najmniej 10 km i wartości 40 mln zł. Zdaniem Protestującego, Zamawiający oczekiwał,
aby każda z wykonanych dróg spełniała powyższe wymogi.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
po uprzednim wykluczeniu wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z postępowania lub po
odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu
18 lipca 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 24 lipca 2008 r. (pismem z dnia
23 lipca 2008 r.) przez jego oddalenie.
Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził, że wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. był uprawniony, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
Załącznika do Formularza 3.2 o zmodyfikowanej treści. Za chybiony uznał Zamawiający
zarzut, iż również ww. zmieniony Załącznik nie potwierdza posiadania przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. wymaganego potencjału kadrowego. Zdaniem Zamawiającego, wykazane
doświadczenie pana Dariusza R. jest w pełni wystarczające do uznania, iż spełnia on
wymagania stawiane kierownikowi robót wodno – kanalizacyjnych. Na stanowisko kierownika
robót gazowniczych ww. wykonawca wskazał pana Stanisława B.
W ocenie Zamawiającego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia również warunek
doświadczenia. Jak stwierdził Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z warunkiem
postawionym w pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawcy
zobowiązani byli do wykazania się posiadaniem doświadczenia w zrealizowaniu w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G, o łącznej długości
co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 mln zł. Wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. spełnił warunek przez wykazanie, że zrealizował dwa zadania o łącznej długości
drogi 10,365 km i wartości 114 500 593,38 zł.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca Skanska S.A., który wniósł
w dniu 29 lipca 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i wnosząc
o wykluczenie z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. lub odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący, jako wykonawca,
którego oferta otrzymała drugą z kolei ilość punktów podczas dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony
prawnej.
Podstawowym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest złożenie przez
Berger Bau Polska Sp. z o.o. w ofercie nieprawdziwych informacji. Przedmiotem zarzutu jest
informacja o pełnieniu przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót inwestycji
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul. Lotnicza) we Wrocławiu”. Izba nie podziela w tym
zakresie stanowiska Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania może być podanie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. Chodzi przy tym o rzeczywisty,
a nie jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie
faktycznym o podaniu przez wykonawcę nieprawdziwej informacji Zamawiający dowiedział
się w dniu 4 lipca 2008 r. od samego wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
który w swym piśmie oświadczył, iż przedmiotowa informacja została umieszczona w ofercie
omyłkowo, na skutek błędnej informacji otrzymanej przez wykonawcę od podwykonawcy.
Wykonawca oświadczył, iż w dniu składania ofert nie miał świadomości nieprawdziwości
ww. danych, a jego celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Berger Bau Polska Sp. z o.o. przekazała Zamawiającemu oprócz danych, do których
uzupełnienia została wezwana przez Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r., również
zmienioną, prawidłową informację na temat kwalifikacji pana Dariusza R. Postępowania
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie sposób uznać za umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęć uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż w uzupełnieniu
ww. wykonawca przekazał dokumenty potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a także okoliczność, iż to na podstawie uzupełnionych dokumentów
oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ratio legis ww. przepisu wskazuje na możliwość uzupełnienia
dokumentów przez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Intencją
ustawodawcy było niewątpliwie wyeliminowanie sytuacji, w której poszczególni wykonawcy
zostaliby wykluczeni z postępowania z powodu uchybień, które mogą być naprawione.
Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż uzupełnieniu podlegają oświadczenia
i dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożone i takie, które zawierają
jakiekolwiek błędy, bez wskazania czy chodzi w tym miejscu o błędy natury formalnej
czy merytoryczne błędy w zawartości dokumentu. Co więcej, mogą one potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez zamawiającego.
W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przeciwna interpretacja powyższego
uregulowania prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców biorących udział
w danym postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument byłby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego
uzupełnienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Zamawiający miał prawo
wezwać Berger Bau Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót gazowniczych. Jednocześnie
za uprawnione należy uznać działanie wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. polegające
na przekazaniu Zamawiającemu prawidłowych informacji na temat kwalifikacji pana Dariusza
R. (w tym wskazanie pełnionych funkcji, czasu trwania poszczególnych prac) oraz wskazaniu
pana Stanisława B. na stanowisko Kierownika robót gazowniczych, czym wykonawca ten
potwierdził spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Tym samym
bezpodstawne i nie poparte dowodami jest twierdzenie Odwołującego,
iż zmiana danych dotyczących stażu pracy pana R. przy budowie gazociągu
w ul. Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi do wniosku, że jedna z informacji dotyczących ww.
okoliczności (informacja zawarta w ofercie lub informacja przekazana w uzupełnionym
Załączniku do Formularza 3.2) jest nieprawdziwa.
W ocenie Izby również zarzut dotyczący nie wykazania przez Berger Bau Polska
Sp. z o.o. stosownego doświadczenia nie zasługuje na uwzględnienie. W pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał wykazania się przez
wykonawców zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej 2 zadań polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi klasy min. G, o długości co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 mln zł.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował, że długość dróg, jak i wartości prac należy odnieść
do każdego z zadań osobno, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 15 maja 2008 r. nie
wprowadziły modyfikacji zapisu Specyfikacji, a miały na celu jedynie rozwianie wątpliwości
konkretnego wykonawcy. Podkreślić należy, iż zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali udzielonych wyjaśnień, co potwierdza, że brzmienie warunku nie budziło
wątpliwości. Tym samym należy uznać, że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia
postawiony warunek doświadczenia.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………