KIO/UZP 815/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 22/08 KIO/UZP 82/08 UZP/ZO/0-1101/06 UZP/ZO/0-1663/04 UZP/ZO/0-183/07 UZP/ZO/0-1937/05 UZP/ZO/0-2312/06 UZP/ZO/0-2407/06 UZP/ZO/0-290/06 UZP/ZO/0-634/07 UZP/ZO/0-699/05 VI Ga 29/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 815/08
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk,
Al. Wojska Polskiego 52A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Nieporęt
reprezentowana przez Wójta, 05-126 Nieporęt, Pl. Wolności 1 protestu z dnia 17 lipca
2008r.
przy udziale Józefa Łatyfowicza prowadzącego działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „ISBUD”, 06-100 Pułtusk,
ul. Harcerska 4F zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET”
S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET” S.A., 06-100
Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A na rzecz Gminy Nieporęt
reprezentowanej przez Wójta, 05-126 Nieporęt, Pl. Wolności 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nieporęt prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
budowę Przedszkola Gminnego w Zegrzu Południowym Gm. Nieporęt w trybie przetargu
nieograniczonego.
Odwołując się rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 17 lipca 2008 r.
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe „ZAMBET” S.A. w Pułtusku, złożył
odwołanie od odrzucenia protestu w części objętej punktami 1, 2 ,3, 5 i 6 oraz oddalenia
protestu w części objętej punktem 6.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz
ust. 2, art. 26 ust. 3, art. 32 ust. 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu dnia 11 lipca 2008 r. informacji o wyborze oferty
złożonej przez Wykonawcę – Józefa Łatyfowicza, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano – Montażowe „Isbud” Józef Łatyfowicz w Pułtusku”,
uznał tę czynność za nieuzasadnioną z uwagi na zaistnienie przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania oraz fakt niezgodności treści tej oferty z treścią siwz,
co oznacza zaistnienie przesłanki obligatoryjnego odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, co następuje:
1/ w SIWZ wskazano, jako warunek udziału w postępowaniu, posiadanie uprawnień
do wykonywania robót będących przedmiotem zamówienia. Ze złożonego przez wybranego
Wykonawcę zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, stwarzającego
domniemanie zgodności prowadzonej profesjonalnie działalności ze stanem faktycznym
wynika, że w zakresie robót budowlanych, Wykonawca ten nie jest uprawniony do
wykonywania robót budowlanych z branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej objętych
przedmiotem zamówienia, co ponadto, w świetle treści oświadczenia, że nie zamierza On
zlecić żadnej części zamówienia podwykonawcom oznacza obowiązek wykluczenia Go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy;
2/ warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie zrealizowania w okresie
ostatnich 5 lat, co najmniej jednego podobnego zamówienia, tzn. kompleksowej budowy
obiektu użyteczności publicznej o charakterze oświatowym o wartości min. 2.000.000 zł
z załączeniem dokumentów potwierdzających ten fakt. Wykonawca, którego ofertę wybrano,
wykazał wykonanie auli wykładowej wraz z zapleczem oraz prace remontowo-adaptacyjne
w istniejącym budynku dydaktycznym /wartość 2.034.267 zł/ Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Ciechanowie. Wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych „budynki szkół
i instytucji badawczych znajdują się w innej klasie niż sama aula, która powinna być
zaklasyfikowana do klasy „Ogólnodostępne obiekty kulturalne. Wobec braku wiedzy, czy
samo wykonanie auli wykładowej z zapleczem miało, bez prac remontowo-adaptacyjnych
w istniejącym budynku dydaktycznym, wartość 2 mln zł, nie sposób stwierdzić spełnienie
warunku udziału, co wobec ciężaru dowodu w tym zakresie obciążającego wykonawcę,
wskazuje na obowiązek wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania;
3/ jako kolejną przesłankę wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazano brak
wykazania, że osoba, które będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiada wystarczający
zakres uprawnień, wobec wykazania uprawnień budowlanych w ograniczonym zakresie m.
in. obejmującym jedynie kierowanie budową i robotami przy budynkach i budowlach
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych;
4/ w proteście Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca złożył zaświadczenie
banku, z którego wynika, że korzysta z kredytu w linii w kwocie 800.000 zł, a także może
ubiegać się o kredyt w wysokości 1,5 mln zł, po złożeniu wniosku kredytowego. W świetle
warunku udziału obejmującego m. in. informację banku, potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości minimum 1.000.000
zł, należy stwierdzić, że sama możliwość złożenia wniosku kredytowego nie przesądza
o wymaganej zdolności kredytowej, co obliguje do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zarzut niniejszy został uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu w pkt
1 rozstrzygnięcia.;
5/ Odwołujący wskazał, że w wybranej ofercie występują niezgodności pomiędzy
przedmiarem, a kosztorysem ofertowym, polegające na tym, że:
a) w poz. 48 kosztorysu ofertowego jest 163,375 m2 , a powinno być 165,375 m2 ,
b) w kosztorysie ofertowym brak poz. 392 – roboty dodatkowe przy rurociągach
m 15,80,
c) w kosztorysie ofertowym zdublowano poz. 166 – przewody grzewcze, która
występuje jako dodatkowa pozycja 392.
Pomimo ryczałtowego charakteru ceny, funkcja kosztorysu ofertowego nie sprowadza się,
wbrew stanowisku Zamawiającego, do zbadania realności oferowanej ceny, lecz
wynagrodzenie umowne, zgodnie z postanowieniami § 12 wzoru umowy, winno być ustalone
w oparciu o kosztorys ofertowy stanowiący integralną część przyszłej umowy i będący
istotnym elementem oferty.
Konsekwencją wskazanych niezgodności powinno być odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
6/ uzasadniając zarzut naruszenia art. 32 ust 2 ustawy Odwołujący stwierdził, że
szacunkowa wartość zamówienia opiewa na 480.889,79 zł /równowartość 124.033,37 euro/,
co w świetle podania kwoty 2.500.000 zł, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, oznacza błędne oszacowanie wartości zamówienia i usiłowanie
uniknięcia dopuszczenia do procedur odwoławczych w świetle art. 184 ust. 1 ustawy.
Stanowisko to Odwołujący podtrzymał wobec niekonsekwencji postępowania
Zamawiającego, w tym błędnego pouczenia w SIWZ o dopuszczalnych środkach ochrony
prawnej, tj. wyłącznie możliwości wniesienia protestu.
Odwołujący zakwestionował również, w świetle art. 25 ust. 1 ustawy, żądanie informacji
banku, zamiast banku lub „skok-u”, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…) - Dz. U. Nr 87, poz. 605.
Niezależnie od powyższego, wskazał Odwołujący na informację z protokołu postępowania
o zawarciu, dnia 21 lipca 2008 r., umowy z wybranym wykonawcą, co oznacza naruszenie
kardynalnych zasad ustawy Pzp oraz budzi wątpliwości, czy Zamawiający rozpatrzy protest
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W tym kontekście
Odwołujący uważa za zasadne rozważenie unieważnienia postępowania, jako obarczonego
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał m.in. na niezgodny z prawem rygor SIWZ dot. polis ubezpieczenia OC
wykonawców występujących wspólnie, który mógł spowodować brak złożenia oferty przez
takich wykonawców. Odwołujący uzasadnia nadal swój interes prawny w popieraniu
zarzutów protestu i odwołania i ich argumentowaniu, nie wyłączając wskazania przesłanek
unieważnienia postępowania.
Podtrzymał zarzut bezzasadnego zaniechania wykluczenia wykonawcy mimo jednolitych
rygorów związanych z postępowaniem, dotyczących wszystkich wykonawców.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
- dokonania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy – Józef Łatyfowicz,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano –
Montażowe „Isbud” Józef Łatyfowicz oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
- dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wskazanego
w tiret poprzednim,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 sierpnia 2008 r. oraz w stanowisku przedstawionym
na rozprawie, wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność stawianych zarzutów.
Poddał w wątpliwość istnienie interesu prawnego Odwołującego, który w odwołaniu i na
rozprawie składa wniosek o unieważnienie postępowania i uzasadnia ten wniosek.
Wskazuje, że gwarancja wadialna wygasła 24.07.2008r., a jej przedłużenie nastąpiło po
przerwie, tj. dnia 25.07.2008r. W konsekwencji Zamawiający będzie zmuszony wykluczyć
Odwołującego z postępowania. Wyjaśnia, że faksem z dn. 21.07.2008r. otrzymał kopię
gwarancji wadialnej przedłużającej okres ubezpieczenia z informacją o przedłużeniu okresu
związania ofertą. Dokumenty te wpłynęły do Niego w formie pisemnej dnia 25.07.2008r.
Zamawiający wskazał, że niektóre zarzuty Odwołującego są spóźnione, np.
dotyczące zapisów SIWZ o polisie ubezpieczeniowej. Stwierdza, że w tym postępowaniu nie
występowało konsorcjum. Ewentualne uchybienia treści SIWZ, np. brak informacji
o dopuszczalnych dokumentach dot. zdolności finansowej nie mają znaczenia, gdyż
Zamawiający nie kwestionuje prawa wykonawców do składania dokumentów dopuszczonych
powszechnie obowiązującymi przepisami.
Wskazał, że wymóg posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności , może wynikać jedynie z obowiązku nałożonego ustawą, a brak wpisu kodu PKD
w ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o profesjonalizmie bądź jego braku,
czyli o możliwości realizacji zamówienia, jeżeli wykonawca jest w stanie wykazać odpowiedni
potencjał techniczny i doświadczenie do realizacji danego zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że w pkt X.6 SIWZ wymagał wykazania wykonania co najmniej
jednego zamówienia polegającego na kompleksowej budowie obiektu użyteczności
publicznej o charakterze oświatowym o wartości min. 2.000.000 zł. Wykonawca, którego
oferta została wybrana wykazał na s. 18 oferty realizację auli wykładowej na potrzeby
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Ciechanowie i obiekt ten spełnia postawione
wymagania jako obiekt użyteczności publicznej o charakterze oświatowym będąc rodzajowo
podobny do budowy przedszkola. Podtrzymał pogląd, iż nie może mieć wątpliwości co do
wykazania przez wykonawcę wybranego doświadczenia w zakresie wykonywania robót
budowlanych, a tym samym nie żądał od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień i dokumentów.
Oceniając zakres uprawnień budowlanych udokumentowanych przez wybranego
Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że obejmują one swoim zakresem m.in. kierowanie,
nadzorowanie i kontrolowanie budowy i robót, kierowanie i kontrolowanie wytwarzania
konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie wszelkich obiektów i budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg
startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych.
Wskazując na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i rozporządzenia
MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(DZ. U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) ustalił, że nabyte uprawnienia budowlane zachowały ważność
w dotychczasowym zakresie i są wystarczające /adekwatne/ do wykonania przedmiotu
zamówienia, a Zamawiający nie wymagał w SIWZ, by uprawnienia kierownika robót były
nieograniczone. Zamawiający stwierdził, że przedszkole jest obiektem o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający wskazał, że
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, co zostało
odzwierciedlone we wzorze umowy, gdzie zawarto również odniesienie wprost do art. 632
kodeksu cywilnego. Wymagany kosztorys ofertowy miał w związku z tym ustaleniem
charakter pomocniczy, potrzeba jego złożenia wynikała z przewidywania Zamawiającego na
wypadek rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej.
Pozostałe dwa zarzuty Zamawiający uznał za nie mające charakteru merytorycznego.
Wyjaśnił jedynie, że protokołem postępowania są wszelkie dokumenty wytworzone w toku
postępowania, po zatwierdzeniu ich przez kierownika zamawiającego, natomiast
podnoszenie zarzutu w kwestii wymaganych od wykonawców dokumentów jest spóźnione na
tym etapie postępowania. W rozstrzygnięciu protestu wskazał również, że wartość
kosztorysowa robót określona w kosztorysie inwestorskim wynosi 1.601.743,27 zł,
a pierwotnie w protokole omyłkowo wpisano kwotę niższą nie mając jednak intencji
uniemożliwienia skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej.
W rozstrzygnięciu tym Zamawiający pouczył o prawie wniesienia odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł
oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania podtrzymując
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 24 lipca 2008 r. będące odpowiedzią na złożony
protest., jak również poparł argumentację zawartą przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu.
Wskazał na posiadane doświadczenie w zakresie realizacji obiektów budowlanych pod klucz
o podobnym i szerszym zakresie zamówienia. Złożył kserokopie uprawnień budowlanych
i zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa innych członków kadry
inżynieryjno – technicznej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, co następuje.
Oceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego, który w odwołaniu i na rozprawie
wskazuje na przesłanki unieważnienia postępowania oraz fakt, że gwarancja wadialna
wygasła 24.07.2008 r., a jej przedłużenie zostało doręczone z opóźnieniem, tj. dnia
25.07.2008 r. Izba uznała, iż wskazane okoliczności faktyczne nie świadczą o braku interesu
prawnego we wnoszeniu i popieraniu środków ochrony prawnej. W szczególności należy
wskazać, że Odwołujący nie został jeszcze wykluczony przez Zamawiającego
z przedmiotowego postępowania i nie jest pewne, czy w ogóle zostanie wykluczony,
natomiast podnoszenie zarzutów w stosunku do wybranej oferty i w stosunku do wykonawcy,
który ją złożył, a których uwzględnienie skutkowałoby wybraniem oferty Odwołującego,
świadczy o istnieniu po jego stronie interesu prawnego.
Rozpatrując kwestię zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie
zarzutów protestu, a także wskazanych w odwołaniu i na rozprawie, skład orzekający Izby
uznał za potwierdzone błędy w prowadzonym protokole oraz wadliwe pouczenie
o przysługujących środkach ochrony prawnej, a także niezgodne z przepisami ograniczenie
w postanowieniach SIWZ zakresu dokumentów mających potwierdzić sytuację ekonomiczną
i finansową w postaci dokumentu - informacji banku. Wskazane uchybienie nie mają jednak
wpływu na wynik postępowania. Izba stwierdza również, że gdyby także uznać za niezgodny
z prawem wymóg SIWZ dotyczący złożenia polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
przez każdego z wykonawców występujących wspólnie, nie miałby on wpływu na wynik
postępowania skutkujący w konsekwencji zawarciem nieważnej umowy.
W wyniku analizy pozostałych okoliczności postępowania, Izba nie dopatrzyła się przesłanek
unieważnienia postępowania z urzędu.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania ustalono, co następuje.
Izba podziela stanowisko Zamawiający, że działalność objęta przedmiotem zamówienia nie
jest działalnością regulowaną i nie wymaga koncesji, ani zezwoleń, a tym samym nie odbiera
przymiotu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie zarejestrował
w ewidencji działalności gospodarczej określonych rodzajów działalności. Wskazać należy,
że do wykonywania zakresu czynności składających się na realizację przedmiotu
zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia
administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówić prawa do wykonywania
określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana (nie podlega
żadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów działalności (czy to
wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany podmiot posiada
uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt, że z odpisu z właściwego rejestru
wykonawcy nie wynika, że prowadzi on działalność objętą przedmiotem zamówienia, nie
oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania takiej działalności
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów
z dn. 02.08.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05); organ dokonujący wpisu do właściwego
rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do prowadzenia działalności. Takie stanowisko
zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP
82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu, sygn. akt VI Ga 29/08).
W ocenie składu orzekającego zadeklarowane przez Wykonawcę i wynikające
z postanowień SIWZ doświadczenie zawodowe, potwierdzone wykazem wykonanych robót
o wymaganej wartości i listem referencyjnym inwestora, zostało wykazane, a Zamawiający,
wobec otrzymania jednoznacznego opisu nie miał potrzeby żądać od wykonawcy –
Przystępującego, dodatkowych wyjaśnień i dokumentów. Izba uznała opisaną w liście
referencyjnym inwestycję jako stanowiącą realizację podobnego zamówienia, tzn.
kompleksowej budowy obiektu użyteczności publicznej o charakterze oświatowym. Ponadto
za nieudowodniony został uznany zarzut braku wystarczającego zakresu uprawnień
budowlanych wskazanej osoby, biorąc pod uwagę treść potwierdzenia posiadania uprawnień
w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych oraz zawarte w tym dokumencie enumeratywne wyłączenia dotyczące
budowy obiektów inwestycji liniowych, komunikacyjnych z obiektami towarzyszącymi oraz
budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych.
Oceniając zarzut niezgodności treści kosztorysu ofertowego stanowiącego część oferty
z treścią SIWZ zawierającej przedmiar robót, Izba zważyła, co następuje.
Uznano za jednoznacznie potwierdzone ustalenie o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że co do zasady kosztorys ofertowy ma
przy cenie ryczałtowej znaczenie pomocnicze, a nieistotne rozbieżności między jego treścią,
a treścią otrzymanych przedmiarów nie oznaczają niezgodności treści oferty z treścią siwz
skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto należy
wskazać na orzeczenie SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r., gdzie wskazano, że jeżeli za
wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do
umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto należy wskazać na szereg wyroków Zespołów
Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-183/07, UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-
2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-290/06, UZP/ZO/0-699/05, UZP/ZO/0-1663/04
uzasadniających tezy przytoczone powyżej.
W niniejszej sprawie niewątpliwie różnice między kosztorysem a przedmiarem były na tyle
nieistotne, że nie budziły wątpliwości, jakich treści kosztorysu dotyczą i nie uniemożliwiały
Zamawiającemu dokonania poprawnej weryfikacji zgodności oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela tym samym pogląd, według którego za ustalenie ilości robót
oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego
odpowiada wyłącznie wykonawca, a jeżeli w takim wypadku, zamawiający wymaga
opracowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego, „winien traktować przekazany
w ramach SIWZ przedmiar robót, jako dokument informacyjny…” (por. „Zamówienia na
roboty budowlane. Poradnik”, Halina Strzelczyk Beata Chojecka, str. 119-120, wyd. UZP,
W-wa 2004).
W takim stanie rzeczy stwierdzając, że treść wybranej oferty nie jest sprzeczna z treścią
siwz, brak jest podstaw do uznania, iż zaistniały przesłanki odrzucenia wybranej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 32 ust 2 ustawy polegającego na wadliwym określeniu
szacunkowej wartości zamówienia, co mogło ograniczyć uprawnienia wykonawców
w zakresie dopuszczalnych środków ochrony prawnej, Izba stwierdza brak interesu
prawnego Odwołującego w popieraniu tego zarzutu.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy – zgodnie z treścią
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3000 zł, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk,
Al. Wojska Polskiego 52A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Nieporęt
reprezentowana przez Wójta, 05-126 Nieporęt, Pl. Wolności 1 protestu z dnia 17 lipca
2008r.
przy udziale Józefa Łatyfowicza prowadzącego działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „ISBUD”, 06-100 Pułtusk,
ul. Harcerska 4F zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET”
S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ZAMBET” S.A., 06-100
Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A na rzecz Gminy Nieporęt
reprezentowanej przez Wójta, 05-126 Nieporęt, Pl. Wolności 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „ZAMBET” S.A., 06-100 Pułtusk, Al. Wojska Polskiego 52A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nieporęt prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
budowę Przedszkola Gminnego w Zegrzu Południowym Gm. Nieporęt w trybie przetargu
nieograniczonego.
Odwołując się rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 17 lipca 2008 r.
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe „ZAMBET” S.A. w Pułtusku, złożył
odwołanie od odrzucenia protestu w części objętej punktami 1, 2 ,3, 5 i 6 oraz oddalenia
protestu w części objętej punktem 6.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz
ust. 2, art. 26 ust. 3, art. 32 ust. 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu dnia 11 lipca 2008 r. informacji o wyborze oferty
złożonej przez Wykonawcę – Józefa Łatyfowicza, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano – Montażowe „Isbud” Józef Łatyfowicz w Pułtusku”,
uznał tę czynność za nieuzasadnioną z uwagi na zaistnienie przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania oraz fakt niezgodności treści tej oferty z treścią siwz,
co oznacza zaistnienie przesłanki obligatoryjnego odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, co następuje:
1/ w SIWZ wskazano, jako warunek udziału w postępowaniu, posiadanie uprawnień
do wykonywania robót będących przedmiotem zamówienia. Ze złożonego przez wybranego
Wykonawcę zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, stwarzającego
domniemanie zgodności prowadzonej profesjonalnie działalności ze stanem faktycznym
wynika, że w zakresie robót budowlanych, Wykonawca ten nie jest uprawniony do
wykonywania robót budowlanych z branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej objętych
przedmiotem zamówienia, co ponadto, w świetle treści oświadczenia, że nie zamierza On
zlecić żadnej części zamówienia podwykonawcom oznacza obowiązek wykluczenia Go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy;
2/ warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie zrealizowania w okresie
ostatnich 5 lat, co najmniej jednego podobnego zamówienia, tzn. kompleksowej budowy
obiektu użyteczności publicznej o charakterze oświatowym o wartości min. 2.000.000 zł
z załączeniem dokumentów potwierdzających ten fakt. Wykonawca, którego ofertę wybrano,
wykazał wykonanie auli wykładowej wraz z zapleczem oraz prace remontowo-adaptacyjne
w istniejącym budynku dydaktycznym /wartość 2.034.267 zł/ Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Ciechanowie. Wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych „budynki szkół
i instytucji badawczych znajdują się w innej klasie niż sama aula, która powinna być
zaklasyfikowana do klasy „Ogólnodostępne obiekty kulturalne. Wobec braku wiedzy, czy
samo wykonanie auli wykładowej z zapleczem miało, bez prac remontowo-adaptacyjnych
w istniejącym budynku dydaktycznym, wartość 2 mln zł, nie sposób stwierdzić spełnienie
warunku udziału, co wobec ciężaru dowodu w tym zakresie obciążającego wykonawcę,
wskazuje na obowiązek wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania;
3/ jako kolejną przesłankę wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazano brak
wykazania, że osoba, które będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiada wystarczający
zakres uprawnień, wobec wykazania uprawnień budowlanych w ograniczonym zakresie m.
in. obejmującym jedynie kierowanie budową i robotami przy budynkach i budowlach
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych;
4/ w proteście Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca złożył zaświadczenie
banku, z którego wynika, że korzysta z kredytu w linii w kwocie 800.000 zł, a także może
ubiegać się o kredyt w wysokości 1,5 mln zł, po złożeniu wniosku kredytowego. W świetle
warunku udziału obejmującego m. in. informację banku, potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości minimum 1.000.000
zł, należy stwierdzić, że sama możliwość złożenia wniosku kredytowego nie przesądza
o wymaganej zdolności kredytowej, co obliguje do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zarzut niniejszy został uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu w pkt
1 rozstrzygnięcia.;
5/ Odwołujący wskazał, że w wybranej ofercie występują niezgodności pomiędzy
przedmiarem, a kosztorysem ofertowym, polegające na tym, że:
a) w poz. 48 kosztorysu ofertowego jest 163,375 m2 , a powinno być 165,375 m2 ,
b) w kosztorysie ofertowym brak poz. 392 – roboty dodatkowe przy rurociągach
m 15,80,
c) w kosztorysie ofertowym zdublowano poz. 166 – przewody grzewcze, która
występuje jako dodatkowa pozycja 392.
Pomimo ryczałtowego charakteru ceny, funkcja kosztorysu ofertowego nie sprowadza się,
wbrew stanowisku Zamawiającego, do zbadania realności oferowanej ceny, lecz
wynagrodzenie umowne, zgodnie z postanowieniami § 12 wzoru umowy, winno być ustalone
w oparciu o kosztorys ofertowy stanowiący integralną część przyszłej umowy i będący
istotnym elementem oferty.
Konsekwencją wskazanych niezgodności powinno być odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
6/ uzasadniając zarzut naruszenia art. 32 ust 2 ustawy Odwołujący stwierdził, że
szacunkowa wartość zamówienia opiewa na 480.889,79 zł /równowartość 124.033,37 euro/,
co w świetle podania kwoty 2.500.000 zł, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, oznacza błędne oszacowanie wartości zamówienia i usiłowanie
uniknięcia dopuszczenia do procedur odwoławczych w świetle art. 184 ust. 1 ustawy.
Stanowisko to Odwołujący podtrzymał wobec niekonsekwencji postępowania
Zamawiającego, w tym błędnego pouczenia w SIWZ o dopuszczalnych środkach ochrony
prawnej, tj. wyłącznie możliwości wniesienia protestu.
Odwołujący zakwestionował również, w świetle art. 25 ust. 1 ustawy, żądanie informacji
banku, zamiast banku lub „skok-u”, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…) - Dz. U. Nr 87, poz. 605.
Niezależnie od powyższego, wskazał Odwołujący na informację z protokołu postępowania
o zawarciu, dnia 21 lipca 2008 r., umowy z wybranym wykonawcą, co oznacza naruszenie
kardynalnych zasad ustawy Pzp oraz budzi wątpliwości, czy Zamawiający rozpatrzy protest
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W tym kontekście
Odwołujący uważa za zasadne rozważenie unieważnienia postępowania, jako obarczonego
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał m.in. na niezgodny z prawem rygor SIWZ dot. polis ubezpieczenia OC
wykonawców występujących wspólnie, który mógł spowodować brak złożenia oferty przez
takich wykonawców. Odwołujący uzasadnia nadal swój interes prawny w popieraniu
zarzutów protestu i odwołania i ich argumentowaniu, nie wyłączając wskazania przesłanek
unieważnienia postępowania.
Podtrzymał zarzut bezzasadnego zaniechania wykluczenia wykonawcy mimo jednolitych
rygorów związanych z postępowaniem, dotyczących wszystkich wykonawców.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
- dokonania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy – Józef Łatyfowicz,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano –
Montażowe „Isbud” Józef Łatyfowicz oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
- dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wskazanego
w tiret poprzednim,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 sierpnia 2008 r. oraz w stanowisku przedstawionym
na rozprawie, wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność stawianych zarzutów.
Poddał w wątpliwość istnienie interesu prawnego Odwołującego, który w odwołaniu i na
rozprawie składa wniosek o unieważnienie postępowania i uzasadnia ten wniosek.
Wskazuje, że gwarancja wadialna wygasła 24.07.2008r., a jej przedłużenie nastąpiło po
przerwie, tj. dnia 25.07.2008r. W konsekwencji Zamawiający będzie zmuszony wykluczyć
Odwołującego z postępowania. Wyjaśnia, że faksem z dn. 21.07.2008r. otrzymał kopię
gwarancji wadialnej przedłużającej okres ubezpieczenia z informacją o przedłużeniu okresu
związania ofertą. Dokumenty te wpłynęły do Niego w formie pisemnej dnia 25.07.2008r.
Zamawiający wskazał, że niektóre zarzuty Odwołującego są spóźnione, np.
dotyczące zapisów SIWZ o polisie ubezpieczeniowej. Stwierdza, że w tym postępowaniu nie
występowało konsorcjum. Ewentualne uchybienia treści SIWZ, np. brak informacji
o dopuszczalnych dokumentach dot. zdolności finansowej nie mają znaczenia, gdyż
Zamawiający nie kwestionuje prawa wykonawców do składania dokumentów dopuszczonych
powszechnie obowiązującymi przepisami.
Wskazał, że wymóg posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności , może wynikać jedynie z obowiązku nałożonego ustawą, a brak wpisu kodu PKD
w ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o profesjonalizmie bądź jego braku,
czyli o możliwości realizacji zamówienia, jeżeli wykonawca jest w stanie wykazać odpowiedni
potencjał techniczny i doświadczenie do realizacji danego zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że w pkt X.6 SIWZ wymagał wykazania wykonania co najmniej
jednego zamówienia polegającego na kompleksowej budowie obiektu użyteczności
publicznej o charakterze oświatowym o wartości min. 2.000.000 zł. Wykonawca, którego
oferta została wybrana wykazał na s. 18 oferty realizację auli wykładowej na potrzeby
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Ciechanowie i obiekt ten spełnia postawione
wymagania jako obiekt użyteczności publicznej o charakterze oświatowym będąc rodzajowo
podobny do budowy przedszkola. Podtrzymał pogląd, iż nie może mieć wątpliwości co do
wykazania przez wykonawcę wybranego doświadczenia w zakresie wykonywania robót
budowlanych, a tym samym nie żądał od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień i dokumentów.
Oceniając zakres uprawnień budowlanych udokumentowanych przez wybranego
Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że obejmują one swoim zakresem m.in. kierowanie,
nadzorowanie i kontrolowanie budowy i robót, kierowanie i kontrolowanie wytwarzania
konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie wszelkich obiektów i budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg
startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych.
Wskazując na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i rozporządzenia
MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(DZ. U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) ustalił, że nabyte uprawnienia budowlane zachowały ważność
w dotychczasowym zakresie i są wystarczające /adekwatne/ do wykonania przedmiotu
zamówienia, a Zamawiający nie wymagał w SIWZ, by uprawnienia kierownika robót były
nieograniczone. Zamawiający stwierdził, że przedszkole jest obiektem o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający wskazał, że
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, co zostało
odzwierciedlone we wzorze umowy, gdzie zawarto również odniesienie wprost do art. 632
kodeksu cywilnego. Wymagany kosztorys ofertowy miał w związku z tym ustaleniem
charakter pomocniczy, potrzeba jego złożenia wynikała z przewidywania Zamawiającego na
wypadek rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej.
Pozostałe dwa zarzuty Zamawiający uznał za nie mające charakteru merytorycznego.
Wyjaśnił jedynie, że protokołem postępowania są wszelkie dokumenty wytworzone w toku
postępowania, po zatwierdzeniu ich przez kierownika zamawiającego, natomiast
podnoszenie zarzutu w kwestii wymaganych od wykonawców dokumentów jest spóźnione na
tym etapie postępowania. W rozstrzygnięciu protestu wskazał również, że wartość
kosztorysowa robót określona w kosztorysie inwestorskim wynosi 1.601.743,27 zł,
a pierwotnie w protokole omyłkowo wpisano kwotę niższą nie mając jednak intencji
uniemożliwienia skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej.
W rozstrzygnięciu tym Zamawiający pouczył o prawie wniesienia odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł
oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania podtrzymując
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 24 lipca 2008 r. będące odpowiedzią na złożony
protest., jak również poparł argumentację zawartą przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu.
Wskazał na posiadane doświadczenie w zakresie realizacji obiektów budowlanych pod klucz
o podobnym i szerszym zakresie zamówienia. Złożył kserokopie uprawnień budowlanych
i zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa innych członków kadry
inżynieryjno – technicznej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, co następuje.
Oceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego, który w odwołaniu i na rozprawie
wskazuje na przesłanki unieważnienia postępowania oraz fakt, że gwarancja wadialna
wygasła 24.07.2008 r., a jej przedłużenie zostało doręczone z opóźnieniem, tj. dnia
25.07.2008 r. Izba uznała, iż wskazane okoliczności faktyczne nie świadczą o braku interesu
prawnego we wnoszeniu i popieraniu środków ochrony prawnej. W szczególności należy
wskazać, że Odwołujący nie został jeszcze wykluczony przez Zamawiającego
z przedmiotowego postępowania i nie jest pewne, czy w ogóle zostanie wykluczony,
natomiast podnoszenie zarzutów w stosunku do wybranej oferty i w stosunku do wykonawcy,
który ją złożył, a których uwzględnienie skutkowałoby wybraniem oferty Odwołującego,
świadczy o istnieniu po jego stronie interesu prawnego.
Rozpatrując kwestię zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie
zarzutów protestu, a także wskazanych w odwołaniu i na rozprawie, skład orzekający Izby
uznał za potwierdzone błędy w prowadzonym protokole oraz wadliwe pouczenie
o przysługujących środkach ochrony prawnej, a także niezgodne z przepisami ograniczenie
w postanowieniach SIWZ zakresu dokumentów mających potwierdzić sytuację ekonomiczną
i finansową w postaci dokumentu - informacji banku. Wskazane uchybienie nie mają jednak
wpływu na wynik postępowania. Izba stwierdza również, że gdyby także uznać za niezgodny
z prawem wymóg SIWZ dotyczący złożenia polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
przez każdego z wykonawców występujących wspólnie, nie miałby on wpływu na wynik
postępowania skutkujący w konsekwencji zawarciem nieważnej umowy.
W wyniku analizy pozostałych okoliczności postępowania, Izba nie dopatrzyła się przesłanek
unieważnienia postępowania z urzędu.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania ustalono, co następuje.
Izba podziela stanowisko Zamawiający, że działalność objęta przedmiotem zamówienia nie
jest działalnością regulowaną i nie wymaga koncesji, ani zezwoleń, a tym samym nie odbiera
przymiotu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie zarejestrował
w ewidencji działalności gospodarczej określonych rodzajów działalności. Wskazać należy,
że do wykonywania zakresu czynności składających się na realizację przedmiotu
zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia
administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówić prawa do wykonywania
określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana (nie podlega
żadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów działalności (czy to
wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany podmiot posiada
uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt, że z odpisu z właściwego rejestru
wykonawcy nie wynika, że prowadzi on działalność objętą przedmiotem zamówienia, nie
oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania takiej działalności
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów
z dn. 02.08.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05); organ dokonujący wpisu do właściwego
rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do prowadzenia działalności. Takie stanowisko
zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP
82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu, sygn. akt VI Ga 29/08).
W ocenie składu orzekającego zadeklarowane przez Wykonawcę i wynikające
z postanowień SIWZ doświadczenie zawodowe, potwierdzone wykazem wykonanych robót
o wymaganej wartości i listem referencyjnym inwestora, zostało wykazane, a Zamawiający,
wobec otrzymania jednoznacznego opisu nie miał potrzeby żądać od wykonawcy –
Przystępującego, dodatkowych wyjaśnień i dokumentów. Izba uznała opisaną w liście
referencyjnym inwestycję jako stanowiącą realizację podobnego zamówienia, tzn.
kompleksowej budowy obiektu użyteczności publicznej o charakterze oświatowym. Ponadto
za nieudowodniony został uznany zarzut braku wystarczającego zakresu uprawnień
budowlanych wskazanej osoby, biorąc pod uwagę treść potwierdzenia posiadania uprawnień
w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych oraz zawarte w tym dokumencie enumeratywne wyłączenia dotyczące
budowy obiektów inwestycji liniowych, komunikacyjnych z obiektami towarzyszącymi oraz
budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych.
Oceniając zarzut niezgodności treści kosztorysu ofertowego stanowiącego część oferty
z treścią SIWZ zawierającej przedmiar robót, Izba zważyła, co następuje.
Uznano za jednoznacznie potwierdzone ustalenie o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że co do zasady kosztorys ofertowy ma
przy cenie ryczałtowej znaczenie pomocnicze, a nieistotne rozbieżności między jego treścią,
a treścią otrzymanych przedmiarów nie oznaczają niezgodności treści oferty z treścią siwz
skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto należy
wskazać na orzeczenie SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r., gdzie wskazano, że jeżeli za
wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do
umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto należy wskazać na szereg wyroków Zespołów
Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-183/07, UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-
2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-290/06, UZP/ZO/0-699/05, UZP/ZO/0-1663/04
uzasadniających tezy przytoczone powyżej.
W niniejszej sprawie niewątpliwie różnice między kosztorysem a przedmiarem były na tyle
nieistotne, że nie budziły wątpliwości, jakich treści kosztorysu dotyczą i nie uniemożliwiały
Zamawiającemu dokonania poprawnej weryfikacji zgodności oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela tym samym pogląd, według którego za ustalenie ilości robót
oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego
odpowiada wyłącznie wykonawca, a jeżeli w takim wypadku, zamawiający wymaga
opracowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego, „winien traktować przekazany
w ramach SIWZ przedmiar robót, jako dokument informacyjny…” (por. „Zamówienia na
roboty budowlane. Poradnik”, Halina Strzelczyk Beata Chojecka, str. 119-120, wyd. UZP,
W-wa 2004).
W takim stanie rzeczy stwierdzając, że treść wybranej oferty nie jest sprzeczna z treścią
siwz, brak jest podstaw do uznania, iż zaistniały przesłanki odrzucenia wybranej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 32 ust 2 ustawy polegającego na wadliwym określeniu
szacunkowej wartości zamówienia, co mogło ograniczyć uprawnienia wykonawców
w zakresie dopuszczalnych środków ochrony prawnej, Izba stwierdza brak interesu
prawnego Odwołującego w popieraniu tego zarzutu.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy – zgodnie z treścią
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3000 zł, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić