KIO/UZP 827/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 827/08
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 25.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie Poussepin,
B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Instytut Katalizy i Fizykochemii Powierzchni Polskiej Akademii Nauk, 30-239 Kraków,
ul. Niezapominajek 8 protestu / protestów* z dnia 25.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz NT-MDT Europe B.V., De Pinckart 54, 5674 CC Nuenen, The
Netherlandes - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie Poussepin,
B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie
Poussepin, B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 926 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Veeco Instruments SAS, 11 rue
Marie Poussepin, B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Instytut Katalizy i Fizykochemii Powierzchni Państwowej Akademii
Nauk w Krakowie, ul. Niezapominajek 8, 30-239 Kraków zwany dalej “Zamawiającym”
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2008r. pod poz. 2008/S
79 – 107066.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
“Dostawa zintegrowanego systemu mikroskopii AFM i optycznej do badania układów
koloidalnych” pod numerem referencyjnym 4-KAT/2008.
Przed otwarciem ofert Zamawiający przedstawił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
zamówienie :
647.540,00 zł plus 131.150 zł zamówienie uzupełniające.
W postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców:
1. Veeco Instruments SAS 11, rue Marie Poussepin, B.P. 60043, 91412 Dourdan Cedex,
Francja zwany dalej “Odwołującym” na kwotę 946 122,20zł.,
2. NT-MDT Europe B.V. De Pinckart 54, 5674 CC Nuenen , The Netherlands zwany dalej
“Przystępującym do postępowania odwoławczego lub Wykonawcą wybranym”” na kwotę 846
680,00 zł.
W dniu 21.07.2008 Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty NT-MDT Europe B.V. to jest Przystępującego do postępowania odwoławczego .
Na drugiej pozycji został sklasyfikowany Veeco Instruments SAS to jest Odwołujący.
Pismem z dnia 25.07.2008r. Odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie art 7, 24 ust.1
pkt 8, art.24 ust. 2 pkt 3 i 89 ust.1 pkt 2 i pkt 5, art. 91 ust1 ustawy z dnia 29.01.2004r. -
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223, po.1655) zwaną dalej “ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu podał następujące fakty :
1. Wezwany do uzupełnienia dokumentów nie wykazał nie skazania za czyny przeciwko
prawu pracy oraz przestępstwa skarbowe,
2. do pozycji 2 wykazu na str 21 przedstawił referencje nie dla siebie tylko dla NTI Co.
3. W zakresie przedmiotu zamówienia (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej “SIWZ” 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. skaningowy mikroskop sił
atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy II cechy dodatkowe -
“Zmotoryzowane pozycjonowanie próbki musi umożliwiać przesuwanie jej bez
zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X
oraz Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm ) : na str 31 oferty stwierdza się
spełnienie wymogu a na str 36 oferty w poz.7 tabeli specyfikuje dane techniczne celki
cieczowej, której zakres przesuwu próbki, podczas obrazowania w cieczy
wynosi1x1mm, Zamawiający wymagał przesuwanie próbki co najmniej 4mm.
4. W zakresie przedmiotu zamówienia ( SIWZ 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1.
skaningowy mikroskop sił atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy III
komputerowe wyposażenie systemu – mikroskop powinien być dostarczony z
komputerem sterującym, wyposażony w procesor co najmniej czterordzeniowy, co
najmniej 2 GB pamięci RAM, dysk twardy o pojemności przekraczającej 320 GB,
nagrywarkę DVD, monitor LCD 19”) : na str 32 oferty stwierdza się spełnienie
wymogu, na str 36 oferty poz.15 tabeli potwierdza się, co jest nieprawdą , ponieważ
INTEL nie produkowała i nie będzie produkowała procesorów o architekturze
czterordzeniowej .
Wskazane czynności naruszają interes prawny Odwołującego, ponieważ pozbawiają
Odwołującego uzyskania zamówienia.
Odwołujący w złożonym proteście wniósł o :
1. powtórzenie czynności badania ofert – w następstwie której nastąpi wykluczenie
podnoszonego wykonawcy i odrzucenie podnoszonej oferty z postępowania,
2. powtórzenie oceny (punktacji) ofert - to jest przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu tylko do ważnych ofert
3. równe traktowanie wykonawców w sposób zapewniający zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 28.07.2008r. Zamawiający wezwał do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
Pismem z dnia 29.07.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
protestacyjnego z wnioskiem o oddalenie protestu.
W przystąpieniu podniesiono :
1. nie wystarczające uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu protestu,
2. niewłaściwe pełnomocnictwo Pana Bartosza Radkowskiego z wnioskiem o
odrzucenie protestu na podstawie art.180 ust.7ustawy Pzp,
3. wskazał na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ ( nieprawidłowe tipy – zamiast
precyzyjnych zaoferował wysokorozdzielcze, brak uwzględnienia komputera w
ofercie, brak wymaganej ilości celek cieczowych,
4. zaświadczenie z holenderskiego Ministerstwa Sprawiedliwości dołączone do oferty
w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z 03.07.2008r., odnosi się do
Dyrektywy 2004/18 WE,
5. odnośnie referencji to praktykuje się wpisywanie producenta, ale na wezwanie
uzupełnione zostaną dokumenty,
6. odnośnie przesuwu próbki w celce cieczowej to oprotestowane zakresy dotyczą celki
cieczowej zamkniętej, którą zaoferowano jako opcję dodatkową,
7. odnośnie komputera to cyfra rzymska IV nie oznacza klasy komputera Pentium,
oznaczenie IV odnosi się do do ilości oferowanych rdzeni, a nie oznaczenia
komputera.
Pismem z dnia 01.08.2008r. Zamawiający oddalił protest Odwołującego w części, a w części
uwzględnił oraz odrzucił zawarte w Przystąpieniu do postępowania protestacyjnego zarzuty
pod adresem Odwołującego jako spóźnione.
1. Co do nieprawidłowego uzupełnienia dokumentu o niekaralności z art.24 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wybrany prawidłowo uzupełnił
dokumenty. Również do oferty załączone były stosowne oświadczenia złożone przed
notariuszem.
2. Co do zarzutu złożenia nieprawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie
doświadczenia zawodowego to Zamawiający uznaje zarzut i wezwie Wykonawcę
wybranego do uzupełnienia dokumentów. Nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, ponieważ ponownie nie można żądać dokumentów ale tych samych.
3. Co do zarzutu braku możliwości zmotoryzowanego przesuwania próbki bez
konieczności zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 2 mm w
kierunkach X oraz Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm to Wykonawca spełnia
wymóg podając wymagane parametry w poz.5 tabeli na srt.36 oferty.
4. Co do zarzutu niespełnienia wymogu w zakresie komputerowego wyposażenia
systemu to zapis na str 36 oferty w poz.15 tabeli został zinterpretowany jako klasa
procesora, ponieważ rodzina procesorów INTEL kończy się na PENTIUM ® III. W
odpowiedzi na pytania w ogóle to Zamawiający dopuścił dostarczenie drugiego
komputera spełniającego wymagania stawiane w SIWZ służącego do obróbki danych.
5. Co do zarzutów Wykonawcy wybranego pod adresem Odwołującego to Zamawiający
uważa je za spóźnione w kontekście zawiadomienia z dnia 21.07.2008r. o wyborze i
punktacji ofert. Bowiem w ocenie Zamawiającego oprotestowanie powinno nastąpić w
terminie 7 dni to jest do 28 lipca 2008r.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście, wymieniając zarzuty zawarte w proteście.
Pismem z dnia 11.08.2008.r. przystąpił do postępowania odwoławczego Wykonawca
wybrany wnosząc o oddalenie lub odrzucenie odwołania uzasadniając wniosek następująco :
1. odwołanie nie zawiera zwięzłego przedstawienia zarzutów,
2. z przeglądu orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych wynika, że nie można
powtórnie żądać tych samych dokumentów,
3. zestaw komputerowy stanowi jedynie dodatek do przedmiotu zamówienia, a jego
wartość do wartości przedmiotu zamówienia można określać w promilach.
Zamawiający jedynie wymagał aby procesor posiadał co najmniej cztery rdzenie, co
znalazło odzwierciedlenie w ofercie Wykonawcy wybranego adnotacja 4 cores na
liście części. Wykonawca zawsze oferuje najnowsze konfiguracje komputera. Ze
względu na bardzo dynamiczny rozwój sprzętu i zmiany w ich nazwach i
oznaczeniach stosowanie oznaczeń wszystkich komponentów jest kłopotliwe i
niewygodne. Główną częścią oferty jest Specyfikacja Techniczna, która zawiera
dokładne informacje o parametrach i konfiguracjach systemu, a ona jest zgodna z
SIWZ. Lista części przedstawiona po angielsku zawiera informacje na temat
głównych elementów oferty. Głównym celem listy jest możliwość skontrolowania
dostawy z ofertą. Oferta nie zwiera pełnej nazwy czy modelu procesora ani
dokładnego modelu komputera, ponieważ długi termin dostawy może spowodować,
że aktualnie dostępne modele procesorów mogą stać się w dacie dostawy
przestarzałe, a Wykonawca wybrany dostarczy najnowszy sprzęt.
W tym stanie rzeczy Wykonawca wybrany wnosi o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 21.08.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w którym
ustosunkował się do przedstawionych zarzutów.
1. Co do zarzutu wielokrotnego uzupełnienia dokumentu. Po raz pierwszy w dniu
03.07.2008r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów : o nie otwarciu
likwidacji, nie ogłoszeniu upadłości , o nie orzeczeniu zakazu ubiegania się o
zamówienia, w zakresie art.24 ust. 1 pkt 4 -8 o tzw. niekaralności Alexandra Bykova,
Andrieja Shubina, Yulii Alekseevy. Dokumenty zostały uzupełnione w dniu
16.07.2008r. W wyniku zbożnego protestu w dniu 25.07.2008r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę wybranego do uzupełnienia dokumentów wykonanych dostaw i /lub
referencje, po czym zamierza dokonać ponownej oceny ofert. Zamawiający nie
zgadza się ze stanowiskiem, że w postępowaniu można tylko raz żądać uzupełnienia
dokumentów. Bowiem w jego ocenie można żądać uzupełnienia dokumentów jeden
raz ale tych samych dokumentów.
2. Co do wymogu dostarczenia do mikroskopu komputera sterującego wyposażonego w
procesor co najmniej 4 rdzeniowy to Zamawiający nie wymagał procesora firmy Intel.
Zapis w ofercie Wykonawcy wybranego został zinterpretowany jako określenie klasy
procesora choć niezgodnie z nazewnictwem firmy Intel rodziny procesorów bo
zamiast Pentium®4 oznaczono Pentium IV. Dodatkowo należy podkreślić, że
numeracja procesorów za pomocą cyfr rzymskich została zakończona na procesorze
Pentium® III, a Pentium®4 nie jest procesorem czterordzeniowym. W odpowiedzi na
zapytanie z 26.05.2008r. Zamawiający podkreślił, ze istotnym jest nie nazwa
procesora, a dostarczenie procesora spełniającego wymagania. Biorąc pod uwagę,
że obaj wykonawcy są specjalistami w zakresie aparatury naukowo-badawczej, a nie
sprzętu komputerowego, Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców posługiwania
się przez nich nomenklaturą specjalistyczną w zakresie komputerów.
W świetle powyższego oferta Wykonawcy wybranego spełnia oczekiwania SIWZ.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonując rozstrzygnięcia odwołania uwzględnił następujące
okoliczności w sprawie, na podstawie przedłożonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej
oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie.
Co do pierwszego zarzutu to został on sformułowany przez Odwołującego z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu podniesionego w proteście, a dotyczącego
niewłaściwej referencji w stosunku do wykazu wykonanych usług ( pozycja druga wykazu
dostawa NT-MDT, a referencja wystawiona dla producenta NTI Co, Moskwa, Rosja ).
Według oceny Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa ponownie występować w
przedmiotowym postępowaniu o ponowne uzupełnienie dokumentów. Bezspornie ustalono
w toku postępowania odwoławczego, że po raz pierwszy Zamawiający wystąpił do
Wykonawcy wybranego w dniu 03.07.2008r. o uzupełnienie dokumentów w zakresie
zaświadczenia o niekaralności członków zarządu, o nie otwarciu postępowania
likwidacyjnego, o nie ogłoszeniu upadłości oraz o braku zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówień. Dokumenty powyżej wymienione zostały dostarczone Zamawiającemu za
pośrednictwem pisma przewodniego z dnia 16.07.2008r., co ustalono na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Również na podstawie tejże
dokumentacji ustalono, że w dniu 01.08.2008r. Zamawiający wezwał Wykonawcę wybranego
do uzupełnienia dokumentów ...”prawidłowych referencji wystawionych na firmę NT-MDT
Europe B.V. lub przesłanie nowego wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.” Z dostępnych akt dokumentacji Zamawiającego
wynika, że za pośrednictwem pisma z dnia 08.08.2008r. Wykonawca wybrany ( NT-MDT
Europe B.V.) wezwanie Zamawiającego spełnił, co będzie przedmiotem ponownej oceny
ofert przez Zamawiającego po ostatecznym rozstrzygnięciu przedmiotowego protestu,
zgodnie z dyspozycją art.183 ust.5 pkt 2 ustawy Pzp.
Z powyżej dokonanych ustaleń Izby wynika, że za pierwszym razem ( 03.07.2008r.)
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wymienionych w § 1 ust.1 pkt 2 (
aktualny odpis z właściwego rejestru), pkt 4 ( aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art.24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp), pkt 5 ( aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 9 ustawy
Pzp) z uwzględnieniem § 2 ( dokumentów wystawianych w kraju w których ma siedzibę
wykonawca ) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605) zwanego dalej
“Rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006r”. Odnosząc to wprost do ustawy Pzp to
Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie nie podlegania
wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 2, pkt
4-8 i pkt 9 ustawy Pzp.
Również z powyżej wykonanych ustaleń wynika, że za drugim razem ( 01.08.2008r.)
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 2 (
wykaz wykonanych dostaw) Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r., a odnosząc to
wezwanie wprost do ustawy Pzp to Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadanie niezbędnego doświadczenia, o których mowa w art.22 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp.
Z powyżej przedstawionego wykazu przepisów prawnych zarówno uregulowanych w
Rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r jak i w ustawie Pzp wynika, że żądane dokumenty na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu wywodzą się z różnych podstaw prawnych
i dotyczą różnych okoliczności, do wykazania których wzywał Zamawiający.
Z kolei z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że “Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art.25 ust.1, lub złożyli dokumenty, o których mowa w art.25 ust.1, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie (...)”. W art.25 ust.1 ustawy Pzp ustawodawca
zobowiązuje zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań co do oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych. Przy czym zgodnie z ust.2 tegoż art.25 ustawy Pzp. Prezes
Rady Ministrów określi rodzaje dokumentów oraz formy w jakich mają być składane, a co
zostało uregulowane w powyżej wymienionym Rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r.
Z powyżej przedstawionych zapisów art.26 ust.3 ustawy Pzp regulujących instytucję
wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynika czy czynność wezwania ma mieć
charakter jednorazowy czy wielokrotny, czy może odnosić się do poszczególnych
dokumentów lub ich braku, czy odnosić się ma do wszystkich dokumentów jakie na
podstawie art. 25 ust.1 ustawy Pzp. wykonawca ma złożyć w poszczególnym postępowaniu.
Zgodnie z art.26 ust.3 Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. W pozostałym zakresie to jest czy wielokrotnie, czy jednorazowo czy do
wszystkich dokumentów jednorazowo, czy do każdego dokumentu odrębnie oraz innych z
tym związanych przypadków ustawodawca się nie odniósł pozostawiając te zagadnienia
praktyce, orzecznictwu oraz doktrynie. Na powyższych płaszczyznach kształtują się dwa
generalnie poglądy to jest za minimalizacją tej instytucji oraz maksymalizacją tej instytucji. W
orzecznictwie Z.A., KIO oraz sądów okręgowych przeważa pogląd jednorazowego wezwania
do uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku dokumentu, niezależnie
od tego czy Zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy kierunek
uzupełnienia dokumentu. Natomiast nie został w praktyce orzecznictwa potwierdzony pogląd
reprezentowany przez pełnomocnika Odwołującego, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może być tylko jednorazowe i nawet jeżeli odnosi się do jednego konkretnego
dokumentu to skutkuje do całego rodzaju dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1
ustawy Pzp., a które wyspecyfikował w danym postępowaniu zamawiający.
W tym stanie rzeczy zarzut Odwołującego dotyczący bezpodstawnego wezwania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu doświadczenia zawodowego w formie wykazu czy
to referencji nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby jednorazowość
wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu drugiego dotyczącego, zaoferowanego przez Wykonawcę wybranego,
przedmiotu zamówienia dotyczącego pozycjonowania próbki w zakresie mniejszym niż 4
mm bo tylko w zakresie 1 mm ( regulacja w SIWZ Pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 3.1. skaningowy mikroskop sił atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy II
cechy dodatkowe - “Zmotoryzowane pozycjonowanie próbki musi umożliwiać przesuwanie jej
bez zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X oraz
Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm ). W zakresie tego zarzutu ustalono, że w ofercie
Wykonawcy wybranego na stronie 31 znajduje się zapis potwierdzający w pełnym zakresie
oczekiwania Zamawiającego sprecyzowane w SIWZ poprzez ich dosłowne zapisanie i
stwierdzenie “NT-MDT spełnia.” Z kolei na stronie 36 oferty znajduje się dopuszczony
dokument techniczny w języku angielskim, który jak zgodnie z zapisem SIWZ Pkt 3 Opis
Przedmiotu Zamówienia ppkt 3 przedstawia wymóg sprecyzowany następująco :”
Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie
produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie np: na konkretny wyrób, nazwanie,
określenie marki, znaku towarowego oraz innych przypisanych wyłącznie temu produktowi
cech”. Przy czym przedstawienie specyfikacji oferowanych urządzeń technicznych w języku
angielskim nie stanowi o nieważności złożonej oferty, ponieważ zgodnie z SIWZ Pkt 6.
Dokumenty ppkt 6.7. “Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę. Zamawiający dopuszcza
składanie opisów technicznych oferowanego sprzętu w języku angielskim.”
Odwołujący powołując się na nieodpowiedniość zaoferowanego przedmiotu dostawy z
specyfikacją techniczną określoną w SIWZ przywołał wprost dokument specyfikacji
technicznej zamieszczonej na stronie 36 oferty Wykonawcy wybranego, nie dokonując jego
tłumaczenia za pośrednictwem tłumacza przysięgłego zgodnie z § 18 ust.3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 02.10.2007r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań ( Dz.U. 2007r. Nr 187, poz. 1327 )
Zgodnie z wyżej powołanym § 18 ust.3 Rozporządzenia „Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego”. Natomiast zgodnie z art.188 ust.1
ustawy Pzp „ Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne”
W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia przy rozpatrzeniu przedmiotowego zarzutu w
postaci specyfikacji urządzeń technicznych znajdujących się na 36 stronie oferty
Wykonawcy wybranego, ponieważ dowód na nieodpowiedniość oferty z wymaganiami SIWZ
nie może być rozpoznany z wyżej podanych powodów formalnych.
Niemniej na podstawie wyjaśnień stron złożonych na rozprawie Izba ustaliła następujący
stan formalno - prawny. Z wyjaśnień obecnego na rozprawie dr Jakuba B. pełnomocnika
Zamawiającego wynika, że w poz. 5 przedmiotowej specyfikacji urządzeń technicznych
znajduje się opis oczekiwanego urządzenia zgodnie z wymogami Zamawiającego to jest
zapewniającego zmotoryzowane pozycjonowanie próbki z możliwością przesuwania jej bez
zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X oraz Y z
dokładnością nie gorszą niż 10 µm ). Natomiast według dalszych jego wyjaśnień w
kwestionowanej pozycji 7 znajdują się dodatkowe akcesoria, które stanowią rozszerzenie
oczekiwanych możliwości badawczych. Powyższe oświadczenie zostało potwierdzone przez
przedstawiciela Przystępującego do postępowania odwoławczego to jest Wykonawcy
wybranego w osobie Pana Ignacego M.
Natomiast pełnomocnik Odwołującego Mec.Tadeusz P. stwierdził, że Zamawiający żądał
jednego przesuwu próbek i propozycja zawarta w poz.7 stanowi niedopuszczalne
odstępstwo od SIWZ oraz oznacza potwierdzenie nieprawdy w stosunku do potwierdzenia
spełnienia wymogów przesuwu próbek na stronie 31 oferty. Ponadto podaje jako dowód, iż
producent oferowanego mikroskopu zamieszczając na stronie internetowej specyfikacje tego
mikroskopu pisze również, że zakres przesuwu próbki, podczas obrazowania w cieczy
wynosi 1x1 mm w osiach XY, Odwołujący wskazał adres strony internetowej.
Skład orzekający Izby nie przyjął w poczet dowodów również adresu internetowego,
ponieważ nie uznaje stron internetowych za fakty powszechnie znane oraz fakty znane z
urzędu, które to nie wymagają dowodu zgodnie z treścią art. 188 ust.5 ustawy Pzp, a w
szczególności w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym precyzyjnej aparatury
pomiarowo – badawczej to jest systemu mikroskopii AFM i optycznej do badania układów
koloidalnych.
Reasumując Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu Odwołującego przede
wszystkim z uwagi na brak dowodu, który mógłby podlegać ocenie przez Izbę zgodnie z
§ 18 ust. 3 powyżej wymienionego Rozporządzenia, w związku z przedstawioną w języku
angielskim specyfikacją urządzeń technicznych na stronie 36 oferty Wykonawcy wybranego.
Również Izba nie uwzględnia zarzutu trzeciego dotyczącego procesora cztero
rdzeniowego Pentium z przyczyn dowodowych wskazanych do zarzutu drugiego. Opis
procesora Pentium znajduje się również na str 36 oferty w języku angielskim, a Odwołujący
celem umożliwienia przyjęcia przez Izbę powyższego dokumentu w poczet dowodów nie
przedstawił jego tłumaczenia z języka angielskiego na język polski zgodnie z wymaganiami
§ 18 ust.3 powyżej wymienionego Rozporządzenia. Ponadto z taką samą argumentacją jak
do zarzutu drugiego Izba nie uznaje za fakty powszechnie znane lub znane z urzędu, a
zmieszczone na stronie internetowej wskazanej w proteście. Izba uwzględniła jako dowód
oświadczenie na stronie 32 oferty Wykonawcy wybranego, który oświadcza, że NT-MDT
spełnia wymóg dostarczenia mikroskopu z komputerem sterującym, wyposażonym między
innymi w procesor co najmniej czterordzeniowy. Izba również przyjmuje za wiarygodne
wyjaśnienia złożone w toku postępowania protestacyjno - odwoławczego przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego to jest Wykonawcę wybranego o
charakterze oznaczenia PENTIUM – IV nie jako model, typ, ale oznaczenie czterech rdzeni
procesora. Tym bardziej, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom w toku postępowania
protestacyjno - odwoławczego na temat, iż procesor Pentium skończył ewolucję techniczną
na Pentium III oraz, że w nazwie Pentium zawsze towarzyszył znak własności to jest symbol
® ( zastrzeżonej marki), a w wykazie sprzętu technicznego Wykonawcy wybranego tego
symbolu nie użyto. Odnosząc się do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.06.2008r. na
pytanie nr 6 należy to zinterpretować w następujący sposób : Zamawiający uzyskując
informację o braku czterech rdzeni w tzw. PENTIUM IV stwierdza, że może być komputer z
procesorem PENTIUM IV pod warunkiem dodatkowego komputera z czterema rdzeniami.
W ocenie Zamawiającego dostawcy nie są specjalistami w komputerach i mogą
niedokładnie oznaczyć markę komputera, ale Zamawiający jest przekonany, że w
specyfikacji urządzeń technicznych str 36 oferty jest zaznaczone, że są cztery rdzenie
( 4 cores) w komputerze, a to dla niego jest gwarancją odpowiedniości oferty.
Na podstawie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że
Zamawiający jednakowo ocenił obydwie oferty pod względem spełnienia parametrów
technicznych przyznając, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert,
jednakową ilość punktów każdemu z wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy trzeci zarzut również nie został uwzględniony.
Czwarty zarzut dotyczący referencji został wycofany przez Odwołującego z powodu
uwzględnienia tego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego.
Izba nie potwierdza zarzutów Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, że odwołanie nie spełnia wymogów formalnych w zakresie zwięzłego
przedstawienia zarzutów w odwołaniu, ponieważ w jej ocenie zarzuty te są sformułowane.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w proteście naruszeń : art 7, 24 ust.1 pkt 8,
art.24 ust. 2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 5 oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 25.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie Poussepin,
B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Instytut Katalizy i Fizykochemii Powierzchni Polskiej Akademii Nauk, 30-239 Kraków,
ul. Niezapominajek 8 protestu / protestów* z dnia 25.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz NT-MDT Europe B.V., De Pinckart 54, 5674 CC Nuenen, The
Netherlandes - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie Poussepin,
B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Veeco Instruments SAS, 11 rue Marie
Poussepin, B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 926 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Veeco Instruments SAS, 11 rue
Marie Poussepin, B.P.60043, 91412 Dourdan Cedex, Francja.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Instytut Katalizy i Fizykochemii Powierzchni Państwowej Akademii
Nauk w Krakowie, ul. Niezapominajek 8, 30-239 Kraków zwany dalej “Zamawiającym”
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2008r. pod poz. 2008/S
79 – 107066.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
“Dostawa zintegrowanego systemu mikroskopii AFM i optycznej do badania układów
koloidalnych” pod numerem referencyjnym 4-KAT/2008.
Przed otwarciem ofert Zamawiający przedstawił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
zamówienie :
647.540,00 zł plus 131.150 zł zamówienie uzupełniające.
W postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców:
1. Veeco Instruments SAS 11, rue Marie Poussepin, B.P. 60043, 91412 Dourdan Cedex,
Francja zwany dalej “Odwołującym” na kwotę 946 122,20zł.,
2. NT-MDT Europe B.V. De Pinckart 54, 5674 CC Nuenen , The Netherlands zwany dalej
“Przystępującym do postępowania odwoławczego lub Wykonawcą wybranym”” na kwotę 846
680,00 zł.
W dniu 21.07.2008 Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty NT-MDT Europe B.V. to jest Przystępującego do postępowania odwoławczego .
Na drugiej pozycji został sklasyfikowany Veeco Instruments SAS to jest Odwołujący.
Pismem z dnia 25.07.2008r. Odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie art 7, 24 ust.1
pkt 8, art.24 ust. 2 pkt 3 i 89 ust.1 pkt 2 i pkt 5, art. 91 ust1 ustawy z dnia 29.01.2004r. -
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223, po.1655) zwaną dalej “ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu podał następujące fakty :
1. Wezwany do uzupełnienia dokumentów nie wykazał nie skazania za czyny przeciwko
prawu pracy oraz przestępstwa skarbowe,
2. do pozycji 2 wykazu na str 21 przedstawił referencje nie dla siebie tylko dla NTI Co.
3. W zakresie przedmiotu zamówienia (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej “SIWZ” 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. skaningowy mikroskop sił
atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy II cechy dodatkowe -
“Zmotoryzowane pozycjonowanie próbki musi umożliwiać przesuwanie jej bez
zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X
oraz Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm ) : na str 31 oferty stwierdza się
spełnienie wymogu a na str 36 oferty w poz.7 tabeli specyfikuje dane techniczne celki
cieczowej, której zakres przesuwu próbki, podczas obrazowania w cieczy
wynosi1x1mm, Zamawiający wymagał przesuwanie próbki co najmniej 4mm.
4. W zakresie przedmiotu zamówienia ( SIWZ 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1.
skaningowy mikroskop sił atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy III
komputerowe wyposażenie systemu – mikroskop powinien być dostarczony z
komputerem sterującym, wyposażony w procesor co najmniej czterordzeniowy, co
najmniej 2 GB pamięci RAM, dysk twardy o pojemności przekraczającej 320 GB,
nagrywarkę DVD, monitor LCD 19”) : na str 32 oferty stwierdza się spełnienie
wymogu, na str 36 oferty poz.15 tabeli potwierdza się, co jest nieprawdą , ponieważ
INTEL nie produkowała i nie będzie produkowała procesorów o architekturze
czterordzeniowej .
Wskazane czynności naruszają interes prawny Odwołującego, ponieważ pozbawiają
Odwołującego uzyskania zamówienia.
Odwołujący w złożonym proteście wniósł o :
1. powtórzenie czynności badania ofert – w następstwie której nastąpi wykluczenie
podnoszonego wykonawcy i odrzucenie podnoszonej oferty z postępowania,
2. powtórzenie oceny (punktacji) ofert - to jest przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu tylko do ważnych ofert
3. równe traktowanie wykonawców w sposób zapewniający zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 28.07.2008r. Zamawiający wezwał do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
Pismem z dnia 29.07.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
protestacyjnego z wnioskiem o oddalenie protestu.
W przystąpieniu podniesiono :
1. nie wystarczające uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu protestu,
2. niewłaściwe pełnomocnictwo Pana Bartosza Radkowskiego z wnioskiem o
odrzucenie protestu na podstawie art.180 ust.7ustawy Pzp,
3. wskazał na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ ( nieprawidłowe tipy – zamiast
precyzyjnych zaoferował wysokorozdzielcze, brak uwzględnienia komputera w
ofercie, brak wymaganej ilości celek cieczowych,
4. zaświadczenie z holenderskiego Ministerstwa Sprawiedliwości dołączone do oferty
w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z 03.07.2008r., odnosi się do
Dyrektywy 2004/18 WE,
5. odnośnie referencji to praktykuje się wpisywanie producenta, ale na wezwanie
uzupełnione zostaną dokumenty,
6. odnośnie przesuwu próbki w celce cieczowej to oprotestowane zakresy dotyczą celki
cieczowej zamkniętej, którą zaoferowano jako opcję dodatkową,
7. odnośnie komputera to cyfra rzymska IV nie oznacza klasy komputera Pentium,
oznaczenie IV odnosi się do do ilości oferowanych rdzeni, a nie oznaczenia
komputera.
Pismem z dnia 01.08.2008r. Zamawiający oddalił protest Odwołującego w części, a w części
uwzględnił oraz odrzucił zawarte w Przystąpieniu do postępowania protestacyjnego zarzuty
pod adresem Odwołującego jako spóźnione.
1. Co do nieprawidłowego uzupełnienia dokumentu o niekaralności z art.24 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wybrany prawidłowo uzupełnił
dokumenty. Również do oferty załączone były stosowne oświadczenia złożone przed
notariuszem.
2. Co do zarzutu złożenia nieprawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie
doświadczenia zawodowego to Zamawiający uznaje zarzut i wezwie Wykonawcę
wybranego do uzupełnienia dokumentów. Nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, ponieważ ponownie nie można żądać dokumentów ale tych samych.
3. Co do zarzutu braku możliwości zmotoryzowanego przesuwania próbki bez
konieczności zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 2 mm w
kierunkach X oraz Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm to Wykonawca spełnia
wymóg podając wymagane parametry w poz.5 tabeli na srt.36 oferty.
4. Co do zarzutu niespełnienia wymogu w zakresie komputerowego wyposażenia
systemu to zapis na str 36 oferty w poz.15 tabeli został zinterpretowany jako klasa
procesora, ponieważ rodzina procesorów INTEL kończy się na PENTIUM ® III. W
odpowiedzi na pytania w ogóle to Zamawiający dopuścił dostarczenie drugiego
komputera spełniającego wymagania stawiane w SIWZ służącego do obróbki danych.
5. Co do zarzutów Wykonawcy wybranego pod adresem Odwołującego to Zamawiający
uważa je za spóźnione w kontekście zawiadomienia z dnia 21.07.2008r. o wyborze i
punktacji ofert. Bowiem w ocenie Zamawiającego oprotestowanie powinno nastąpić w
terminie 7 dni to jest do 28 lipca 2008r.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście, wymieniając zarzuty zawarte w proteście.
Pismem z dnia 11.08.2008.r. przystąpił do postępowania odwoławczego Wykonawca
wybrany wnosząc o oddalenie lub odrzucenie odwołania uzasadniając wniosek następująco :
1. odwołanie nie zawiera zwięzłego przedstawienia zarzutów,
2. z przeglądu orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych wynika, że nie można
powtórnie żądać tych samych dokumentów,
3. zestaw komputerowy stanowi jedynie dodatek do przedmiotu zamówienia, a jego
wartość do wartości przedmiotu zamówienia można określać w promilach.
Zamawiający jedynie wymagał aby procesor posiadał co najmniej cztery rdzenie, co
znalazło odzwierciedlenie w ofercie Wykonawcy wybranego adnotacja 4 cores na
liście części. Wykonawca zawsze oferuje najnowsze konfiguracje komputera. Ze
względu na bardzo dynamiczny rozwój sprzętu i zmiany w ich nazwach i
oznaczeniach stosowanie oznaczeń wszystkich komponentów jest kłopotliwe i
niewygodne. Główną częścią oferty jest Specyfikacja Techniczna, która zawiera
dokładne informacje o parametrach i konfiguracjach systemu, a ona jest zgodna z
SIWZ. Lista części przedstawiona po angielsku zawiera informacje na temat
głównych elementów oferty. Głównym celem listy jest możliwość skontrolowania
dostawy z ofertą. Oferta nie zwiera pełnej nazwy czy modelu procesora ani
dokładnego modelu komputera, ponieważ długi termin dostawy może spowodować,
że aktualnie dostępne modele procesorów mogą stać się w dacie dostawy
przestarzałe, a Wykonawca wybrany dostarczy najnowszy sprzęt.
W tym stanie rzeczy Wykonawca wybrany wnosi o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 21.08.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w którym
ustosunkował się do przedstawionych zarzutów.
1. Co do zarzutu wielokrotnego uzupełnienia dokumentu. Po raz pierwszy w dniu
03.07.2008r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów : o nie otwarciu
likwidacji, nie ogłoszeniu upadłości , o nie orzeczeniu zakazu ubiegania się o
zamówienia, w zakresie art.24 ust. 1 pkt 4 -8 o tzw. niekaralności Alexandra Bykova,
Andrieja Shubina, Yulii Alekseevy. Dokumenty zostały uzupełnione w dniu
16.07.2008r. W wyniku zbożnego protestu w dniu 25.07.2008r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę wybranego do uzupełnienia dokumentów wykonanych dostaw i /lub
referencje, po czym zamierza dokonać ponownej oceny ofert. Zamawiający nie
zgadza się ze stanowiskiem, że w postępowaniu można tylko raz żądać uzupełnienia
dokumentów. Bowiem w jego ocenie można żądać uzupełnienia dokumentów jeden
raz ale tych samych dokumentów.
2. Co do wymogu dostarczenia do mikroskopu komputera sterującego wyposażonego w
procesor co najmniej 4 rdzeniowy to Zamawiający nie wymagał procesora firmy Intel.
Zapis w ofercie Wykonawcy wybranego został zinterpretowany jako określenie klasy
procesora choć niezgodnie z nazewnictwem firmy Intel rodziny procesorów bo
zamiast Pentium®4 oznaczono Pentium IV. Dodatkowo należy podkreślić, że
numeracja procesorów za pomocą cyfr rzymskich została zakończona na procesorze
Pentium® III, a Pentium®4 nie jest procesorem czterordzeniowym. W odpowiedzi na
zapytanie z 26.05.2008r. Zamawiający podkreślił, ze istotnym jest nie nazwa
procesora, a dostarczenie procesora spełniającego wymagania. Biorąc pod uwagę,
że obaj wykonawcy są specjalistami w zakresie aparatury naukowo-badawczej, a nie
sprzętu komputerowego, Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców posługiwania
się przez nich nomenklaturą specjalistyczną w zakresie komputerów.
W świetle powyższego oferta Wykonawcy wybranego spełnia oczekiwania SIWZ.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonując rozstrzygnięcia odwołania uwzględnił następujące
okoliczności w sprawie, na podstawie przedłożonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej
oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie.
Co do pierwszego zarzutu to został on sformułowany przez Odwołującego z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu podniesionego w proteście, a dotyczącego
niewłaściwej referencji w stosunku do wykazu wykonanych usług ( pozycja druga wykazu
dostawa NT-MDT, a referencja wystawiona dla producenta NTI Co, Moskwa, Rosja ).
Według oceny Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa ponownie występować w
przedmiotowym postępowaniu o ponowne uzupełnienie dokumentów. Bezspornie ustalono
w toku postępowania odwoławczego, że po raz pierwszy Zamawiający wystąpił do
Wykonawcy wybranego w dniu 03.07.2008r. o uzupełnienie dokumentów w zakresie
zaświadczenia o niekaralności członków zarządu, o nie otwarciu postępowania
likwidacyjnego, o nie ogłoszeniu upadłości oraz o braku zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówień. Dokumenty powyżej wymienione zostały dostarczone Zamawiającemu za
pośrednictwem pisma przewodniego z dnia 16.07.2008r., co ustalono na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Również na podstawie tejże
dokumentacji ustalono, że w dniu 01.08.2008r. Zamawiający wezwał Wykonawcę wybranego
do uzupełnienia dokumentów ...”prawidłowych referencji wystawionych na firmę NT-MDT
Europe B.V. lub przesłanie nowego wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.” Z dostępnych akt dokumentacji Zamawiającego
wynika, że za pośrednictwem pisma z dnia 08.08.2008r. Wykonawca wybrany ( NT-MDT
Europe B.V.) wezwanie Zamawiającego spełnił, co będzie przedmiotem ponownej oceny
ofert przez Zamawiającego po ostatecznym rozstrzygnięciu przedmiotowego protestu,
zgodnie z dyspozycją art.183 ust.5 pkt 2 ustawy Pzp.
Z powyżej dokonanych ustaleń Izby wynika, że za pierwszym razem ( 03.07.2008r.)
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wymienionych w § 1 ust.1 pkt 2 (
aktualny odpis z właściwego rejestru), pkt 4 ( aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art.24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp), pkt 5 ( aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 9 ustawy
Pzp) z uwzględnieniem § 2 ( dokumentów wystawianych w kraju w których ma siedzibę
wykonawca ) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605) zwanego dalej
“Rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006r”. Odnosząc to wprost do ustawy Pzp to
Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie nie podlegania
wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 2, pkt
4-8 i pkt 9 ustawy Pzp.
Również z powyżej wykonanych ustaleń wynika, że za drugim razem ( 01.08.2008r.)
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 2 (
wykaz wykonanych dostaw) Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r., a odnosząc to
wezwanie wprost do ustawy Pzp to Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadanie niezbędnego doświadczenia, o których mowa w art.22 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp.
Z powyżej przedstawionego wykazu przepisów prawnych zarówno uregulowanych w
Rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r jak i w ustawie Pzp wynika, że żądane dokumenty na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu wywodzą się z różnych podstaw prawnych
i dotyczą różnych okoliczności, do wykazania których wzywał Zamawiający.
Z kolei z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że “Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art.25 ust.1, lub złożyli dokumenty, o których mowa w art.25 ust.1, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie (...)”. W art.25 ust.1 ustawy Pzp ustawodawca
zobowiązuje zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań co do oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych. Przy czym zgodnie z ust.2 tegoż art.25 ustawy Pzp. Prezes
Rady Ministrów określi rodzaje dokumentów oraz formy w jakich mają być składane, a co
zostało uregulowane w powyżej wymienionym Rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r.
Z powyżej przedstawionych zapisów art.26 ust.3 ustawy Pzp regulujących instytucję
wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynika czy czynność wezwania ma mieć
charakter jednorazowy czy wielokrotny, czy może odnosić się do poszczególnych
dokumentów lub ich braku, czy odnosić się ma do wszystkich dokumentów jakie na
podstawie art. 25 ust.1 ustawy Pzp. wykonawca ma złożyć w poszczególnym postępowaniu.
Zgodnie z art.26 ust.3 Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. W pozostałym zakresie to jest czy wielokrotnie, czy jednorazowo czy do
wszystkich dokumentów jednorazowo, czy do każdego dokumentu odrębnie oraz innych z
tym związanych przypadków ustawodawca się nie odniósł pozostawiając te zagadnienia
praktyce, orzecznictwu oraz doktrynie. Na powyższych płaszczyznach kształtują się dwa
generalnie poglądy to jest za minimalizacją tej instytucji oraz maksymalizacją tej instytucji. W
orzecznictwie Z.A., KIO oraz sądów okręgowych przeważa pogląd jednorazowego wezwania
do uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku dokumentu, niezależnie
od tego czy Zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy kierunek
uzupełnienia dokumentu. Natomiast nie został w praktyce orzecznictwa potwierdzony pogląd
reprezentowany przez pełnomocnika Odwołującego, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może być tylko jednorazowe i nawet jeżeli odnosi się do jednego konkretnego
dokumentu to skutkuje do całego rodzaju dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1
ustawy Pzp., a które wyspecyfikował w danym postępowaniu zamawiający.
W tym stanie rzeczy zarzut Odwołującego dotyczący bezpodstawnego wezwania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu doświadczenia zawodowego w formie wykazu czy
to referencji nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby jednorazowość
wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu drugiego dotyczącego, zaoferowanego przez Wykonawcę wybranego,
przedmiotu zamówienia dotyczącego pozycjonowania próbki w zakresie mniejszym niż 4
mm bo tylko w zakresie 1 mm ( regulacja w SIWZ Pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 3.1. skaningowy mikroskop sił atomowych oraz skaningowy mikroskop tunelowy II
cechy dodatkowe - “Zmotoryzowane pozycjonowanie próbki musi umożliwiać przesuwanie jej
bez zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X oraz
Y z dokładnością nie gorszą niż 10 µm ). W zakresie tego zarzutu ustalono, że w ofercie
Wykonawcy wybranego na stronie 31 znajduje się zapis potwierdzający w pełnym zakresie
oczekiwania Zamawiającego sprecyzowane w SIWZ poprzez ich dosłowne zapisanie i
stwierdzenie “NT-MDT spełnia.” Z kolei na stronie 36 oferty znajduje się dopuszczony
dokument techniczny w języku angielskim, który jak zgodnie z zapisem SIWZ Pkt 3 Opis
Przedmiotu Zamówienia ppkt 3 przedstawia wymóg sprecyzowany następująco :”
Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie
produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie np: na konkretny wyrób, nazwanie,
określenie marki, znaku towarowego oraz innych przypisanych wyłącznie temu produktowi
cech”. Przy czym przedstawienie specyfikacji oferowanych urządzeń technicznych w języku
angielskim nie stanowi o nieważności złożonej oferty, ponieważ zgodnie z SIWZ Pkt 6.
Dokumenty ppkt 6.7. “Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę. Zamawiający dopuszcza
składanie opisów technicznych oferowanego sprzętu w języku angielskim.”
Odwołujący powołując się na nieodpowiedniość zaoferowanego przedmiotu dostawy z
specyfikacją techniczną określoną w SIWZ przywołał wprost dokument specyfikacji
technicznej zamieszczonej na stronie 36 oferty Wykonawcy wybranego, nie dokonując jego
tłumaczenia za pośrednictwem tłumacza przysięgłego zgodnie z § 18 ust.3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 02.10.2007r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań ( Dz.U. 2007r. Nr 187, poz. 1327 )
Zgodnie z wyżej powołanym § 18 ust.3 Rozporządzenia „Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego”. Natomiast zgodnie z art.188 ust.1
ustawy Pzp „ Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne”
W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia przy rozpatrzeniu przedmiotowego zarzutu w
postaci specyfikacji urządzeń technicznych znajdujących się na 36 stronie oferty
Wykonawcy wybranego, ponieważ dowód na nieodpowiedniość oferty z wymaganiami SIWZ
nie może być rozpoznany z wyżej podanych powodów formalnych.
Niemniej na podstawie wyjaśnień stron złożonych na rozprawie Izba ustaliła następujący
stan formalno - prawny. Z wyjaśnień obecnego na rozprawie dr Jakuba B. pełnomocnika
Zamawiającego wynika, że w poz. 5 przedmiotowej specyfikacji urządzeń technicznych
znajduje się opis oczekiwanego urządzenia zgodnie z wymogami Zamawiającego to jest
zapewniającego zmotoryzowane pozycjonowanie próbki z możliwością przesuwania jej bez
zdejmowania głowicy skanującej AFM w zakresie co najmniej 4 mm w kierunkach X oraz Y z
dokładnością nie gorszą niż 10 µm ). Natomiast według dalszych jego wyjaśnień w
kwestionowanej pozycji 7 znajdują się dodatkowe akcesoria, które stanowią rozszerzenie
oczekiwanych możliwości badawczych. Powyższe oświadczenie zostało potwierdzone przez
przedstawiciela Przystępującego do postępowania odwoławczego to jest Wykonawcy
wybranego w osobie Pana Ignacego M.
Natomiast pełnomocnik Odwołującego Mec.Tadeusz P. stwierdził, że Zamawiający żądał
jednego przesuwu próbek i propozycja zawarta w poz.7 stanowi niedopuszczalne
odstępstwo od SIWZ oraz oznacza potwierdzenie nieprawdy w stosunku do potwierdzenia
spełnienia wymogów przesuwu próbek na stronie 31 oferty. Ponadto podaje jako dowód, iż
producent oferowanego mikroskopu zamieszczając na stronie internetowej specyfikacje tego
mikroskopu pisze również, że zakres przesuwu próbki, podczas obrazowania w cieczy
wynosi 1x1 mm w osiach XY, Odwołujący wskazał adres strony internetowej.
Skład orzekający Izby nie przyjął w poczet dowodów również adresu internetowego,
ponieważ nie uznaje stron internetowych za fakty powszechnie znane oraz fakty znane z
urzędu, które to nie wymagają dowodu zgodnie z treścią art. 188 ust.5 ustawy Pzp, a w
szczególności w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym precyzyjnej aparatury
pomiarowo – badawczej to jest systemu mikroskopii AFM i optycznej do badania układów
koloidalnych.
Reasumując Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu Odwołującego przede
wszystkim z uwagi na brak dowodu, który mógłby podlegać ocenie przez Izbę zgodnie z
§ 18 ust. 3 powyżej wymienionego Rozporządzenia, w związku z przedstawioną w języku
angielskim specyfikacją urządzeń technicznych na stronie 36 oferty Wykonawcy wybranego.
Również Izba nie uwzględnia zarzutu trzeciego dotyczącego procesora cztero
rdzeniowego Pentium z przyczyn dowodowych wskazanych do zarzutu drugiego. Opis
procesora Pentium znajduje się również na str 36 oferty w języku angielskim, a Odwołujący
celem umożliwienia przyjęcia przez Izbę powyższego dokumentu w poczet dowodów nie
przedstawił jego tłumaczenia z języka angielskiego na język polski zgodnie z wymaganiami
§ 18 ust.3 powyżej wymienionego Rozporządzenia. Ponadto z taką samą argumentacją jak
do zarzutu drugiego Izba nie uznaje za fakty powszechnie znane lub znane z urzędu, a
zmieszczone na stronie internetowej wskazanej w proteście. Izba uwzględniła jako dowód
oświadczenie na stronie 32 oferty Wykonawcy wybranego, który oświadcza, że NT-MDT
spełnia wymóg dostarczenia mikroskopu z komputerem sterującym, wyposażonym między
innymi w procesor co najmniej czterordzeniowy. Izba również przyjmuje za wiarygodne
wyjaśnienia złożone w toku postępowania protestacyjno - odwoławczego przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego to jest Wykonawcę wybranego o
charakterze oznaczenia PENTIUM – IV nie jako model, typ, ale oznaczenie czterech rdzeni
procesora. Tym bardziej, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom w toku postępowania
protestacyjno - odwoławczego na temat, iż procesor Pentium skończył ewolucję techniczną
na Pentium III oraz, że w nazwie Pentium zawsze towarzyszył znak własności to jest symbol
® ( zastrzeżonej marki), a w wykazie sprzętu technicznego Wykonawcy wybranego tego
symbolu nie użyto. Odnosząc się do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.06.2008r. na
pytanie nr 6 należy to zinterpretować w następujący sposób : Zamawiający uzyskując
informację o braku czterech rdzeni w tzw. PENTIUM IV stwierdza, że może być komputer z
procesorem PENTIUM IV pod warunkiem dodatkowego komputera z czterema rdzeniami.
W ocenie Zamawiającego dostawcy nie są specjalistami w komputerach i mogą
niedokładnie oznaczyć markę komputera, ale Zamawiający jest przekonany, że w
specyfikacji urządzeń technicznych str 36 oferty jest zaznaczone, że są cztery rdzenie
( 4 cores) w komputerze, a to dla niego jest gwarancją odpowiedniości oferty.
Na podstawie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że
Zamawiający jednakowo ocenił obydwie oferty pod względem spełnienia parametrów
technicznych przyznając, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert,
jednakową ilość punktów każdemu z wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy trzeci zarzut również nie został uwzględniony.
Czwarty zarzut dotyczący referencji został wycofany przez Odwołującego z powodu
uwzględnienia tego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego.
Izba nie potwierdza zarzutów Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, że odwołanie nie spełnia wymogów formalnych w zakresie zwięzłego
przedstawienia zarzutów w odwołaniu, ponieważ w jej ocenie zarzuty te są sformułowane.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w proteście naruszeń : art 7, 24 ust.1 pkt 8,
art.24 ust. 2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 5 oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić