KIO/UZP 830/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agnieszka Albin
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 830/08
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe.
Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21 A
protestu z dnia 22 lipca 2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani
Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka
3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak
sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata
Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo
Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
2) dokonać wpłaty kwoty 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
trzy złote zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165A i Pani
Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice,
ul. Plaka 3 na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider
Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580
Wojkowice, ul. Plaka 3.
Uzasadnienie
W dniu 12.04.2008r. Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 a (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. wykonanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej 52, 700 i w tym samym dniu
zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Wartość zamówienia oszacowano na 1 454 502,08 euro.
W dniu 17.07.2008r. (faksem, następnego dnia – listem poleconym) Zamawiający
zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej, natomiast w dniu
22.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie, wobec czego, uważając
protest za oddalony, Odwołujący w dniu 06.08.2008r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. w Świerklańcu,
42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 (zwany dalej Wykonawcą) i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), albowiem za najkorzystniejszą uznał ofertę, która powinna być odrzucona.
Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, zobowiązał się do spełnienia świadczenia
niemożliwego w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego; oferta ta jest sprzeczna z ustawą
i SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Swoje stanowisko Odwołujący uzasadnił, wskazując, że zarówno w postępowaniu, w którym
ubiega się o udzielenie zamówienia, jak i w postępowaniu prowadzonym równolegle przez
Zamawiającego (na obsługę linii nr 20) Wykonawca wykazał, jako potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, iż dysponuje tym samym sprzętem (tj. dwoma autobusami
marki JELCZ i dwoma autobusami marki MAN o wskazanych w odwołaniu numerach
rejestracyjnych). Odwołujący wywodzi, że umowa, zawarta w przyszłości z Wykonawcą,
będzie umową o świadczenie niemożliwe, a zatem umowa o zamówienie publiczne będzie
nieważna, bowiem nie jest możliwe, aby Wykonawca w tym samym czasie świadczył usługę
za pomocą tych samych autobusów na różnych liniach. Wskazuje również, że zakres
świadczeń wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a
wskazanie konkretnych autobusów jest zobowiązaniem się do świadczenia za ich pomocą
usługi; zmiana autobusu oznaczałaby zmianę istotnego postanowienia umowy.
Odwołujący również podnosi, że oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważ jest czynem sprzecznym z dobrymi obyczajami, ponieważ narusza (bądź zagraża
naruszeniu) interesowi konkurenta; czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty
w celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Składanie kilku ofert, bez
zamiaru podpisania umowy, wypacza zdaniem Odwołującego, zasady zamówień
publicznych
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający podnosił zarzut odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ w jego ocenie, protest z dn. 22.07.2008r. dotyczy tych
samych okoliczności, które były podnoszone w proteście z dn. 30.06.2008r., który został już
ostatecznie rozstrzygnięty.
Izba ustaliła, że faktycznie Odwołujący wniósł w dn. 01.07.2008r., a więc przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, protest z dn. 30.06.2008r., jednak nie został on merytorycznie
rozpatrzony (Zamawiający wskazał, że zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy są przedwczesne, bowiem wniesione zostały jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny ofert przez Zamawiającego). W konsekwencji dopiero po wyborze oferty
Odwołujący miał podstawę do wniesienia protestu; wobec czego dopiero drugi protest, z dn.
22.07.2008r., od nierozstrzygnięcia którego wniesiono rozpatrywane w niniejszej sprawie
odwołanie, został wniesiony z zachowaniem terminu, a jego zarzuty mogą być badane
merytorycznie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania – zarzutów podnoszonych wobec oferty uznanej
przez Zmawiającego za najkorzystniejszą - jego oferta mogłaby, w wyniku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iż Zamawiający w SIWZ
wymagał (Rozdział V ,,Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania
oceny ich spełnienia”), aby wykonawcy ubiegający się o udział w postępowaniu wykazali, iż
dysponują autobusami spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. 108, poz. 908 z późn. zm.)
i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji
publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003r. nr 32, poz. 262 z późn. zm.) oraz pewne
określone przez Zamawiającego wymogi dodatkowe (pkt 5.1 lit. c).
Na potwierdzenie tak opisanego warunku do oferty należało dołączyć ,,Wykaz niezbędnego
do wykonania zamówienia taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia
(Załącznik nr 5 SIWZ) jakim dysponuje Wykonawca (pkt 6.10).
Zamawiający równolegle prowadzi kilka postępowań na obsługę kilkunastu linii
autobusowych (http://bip.kzkgop.pl/ ), w tym postępowanie na obsługę linii nr 20, w którym
otwarcie ofert odbyło się w dn. 20.06.2008r., a więc trzy dni przed otwarciem ofert
w postępowaniu, w którym złożono protest, a następnie rozpatrywana odwołanie.
Okoliczności faktyczne, na których Odwołujący oparł swoje stanowisko, nie budzą
wątpliwości: Wykonawca wraz z ofertą złożył (str. 5 oferty) załącznik ,,Wykaz autobusów
przeznaczonych do obsługi linii 52,700”, zawierający 4 pozycje. Równocześnie w innym
postępowaniu, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego – na obsługę linii nr 20,
Wykonawca do oferty załączył ,,Wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii 20”
zawierający 5 pozycji, z których pierwsze cztery pokrywają się z autobusami wskazanymi
w pierwszym z omawianych wykazów.
Zasadniczo, Odwołujący wywodzi swoje stanowisko (oferta Wykonawcy powinna być
odrzucona jako sprzeczna z ustawą, SIWZ oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji)
z tezy, że autobusy opisane w załączniku do oferty stanowią jej treść, a zmiana tych
autobusów w trakcie realizacji umowy stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści umowy,
albowiem są to essentialia negotii przyszłej umowy.
Takie stanowisko jest jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, nietrafne.
Dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, załączone
do oferty, nie stanowią jej treści. Zamawiający wyraźnie w SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu i sposób oceny jego spełnienia. Wobec takiej konstatacji sam tytuł
załącznika (,,…przeznaczonych do obsługi linii…”) ma znaczenie drugorzędne. Realizacja
zamówienia tymi właśnie autobusami nie stanowi treści oferty – załączając wykaz, w którym
wykonawca prezentuje określone autobusy, wykonawca, zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie)
wykazuje, iż dysponuje sprzętem odpowiednim do realizacji zamówienia (spełniającym
określone wymagania). Z punktu widzenia Zamawiającego na etapie złożenia oferty
i badania warunków udziału w postępowaniu istotne jest tylko sprawdzenie, czy wykonawca
rzeczywiście dysponuje takim sprzętem – treść oświadczenia Wykonawcy nie została przez
Odwołującego w tym zakresie zakwestionowana. ,,Wykaz…” ma jedynie umożliwić
ewentualną weryfikację zarówno oczekiwanych wymagań co do parametrów autobusów, jak
i faktu dysponowania nimi przez wykonawcę. Nie ma bezwzględnego obowiązku użycia do
realizacji umowy autobusów oznaczonych co do tożsamości podanych w wykazie, lecz
można użyć innych, spełniających wymagania Zamawiającego, bowiem nie numery
rejestracyjne autobusów, lecz ich rodzaj ma znaczenie dla realizacji umowy. Zmiana
autobusów na inne, przy zachowaniu tych samych parametrów, nie stanowi zmiany
istotnych postanowień umowy. W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Wykonawcy jest
zgodna zarówno z ustawą, jak i z SIWZ, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia przez Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, bowiem uznała, że wskazanie w ,,Wykazie…” tych samych
autobusów w różnych postępowaniach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już
zostało wskazane wyżej, ,,Wykaz…” stanowi potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
opisanego i wymaganego w konkretnej sytuacji. Każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem autonomicznym i w każdym, w oderwaniu od
pozostałych, ocenia się spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie można
kwestionować, że Wykonawca złożył ofertę w obu postępowaniach, z zamiarem uzyskania
zamówienia, jednak oferowanie wykonywania takich samych usług różnym klientom czy
oferowanie wykonywania różnych usług jednemu klientowi jest powszechną praktyką
w obrocie – przedsiębiorca składając oferty nie ma pewności, czy jego oferta zostanie
zaakceptowana (w zamówieniach publicznych – wybrana, nie odrzucona). Odwołujący nie
wykazał, że – w hipotetycznej sytuacji, gdyby Wykonawca uzyskał oba zamówienia, na
obsługę linii 20 i 52,7000 – nie byłby w stanie zrealizować obu tych zamówień. Zamawiający
natomiast wskazał, że Wykonawca, w dn. 20.06.2008r., kiedy otwarto oferty w postępowaniu
na obsługę linii 20, powziął wiadomość, że jego oferta jest czwarta w rankingu cenowym,
więc ma nikłe szanse na uzyskanie tego zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, postanowiono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
oraz koszty dojazdu na rozprawę w łącznej wysokości 3 953 zł na podstawie przedłożonych
rachunków, zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe.
Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21 A
protestu z dnia 22 lipca 2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani
Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka
3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak
sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata
Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo
Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
2) dokonać wpłaty kwoty 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
trzy złote zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165A i Pani
Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice,
ul. Plaka 3 na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider
Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580
Wojkowice, ul. Plaka 3.
Uzasadnienie
W dniu 12.04.2008r. Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 a (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. wykonanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej 52, 700 i w tym samym dniu
zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Wartość zamówienia oszacowano na 1 454 502,08 euro.
W dniu 17.07.2008r. (faksem, następnego dnia – listem poleconym) Zamawiający
zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej, natomiast w dniu
22.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie, wobec czego, uważając
protest za oddalony, Odwołujący w dniu 06.08.2008r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. w Świerklańcu,
42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 (zwany dalej Wykonawcą) i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), albowiem za najkorzystniejszą uznał ofertę, która powinna być odrzucona.
Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, zobowiązał się do spełnienia świadczenia
niemożliwego w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego; oferta ta jest sprzeczna z ustawą
i SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Swoje stanowisko Odwołujący uzasadnił, wskazując, że zarówno w postępowaniu, w którym
ubiega się o udzielenie zamówienia, jak i w postępowaniu prowadzonym równolegle przez
Zamawiającego (na obsługę linii nr 20) Wykonawca wykazał, jako potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, iż dysponuje tym samym sprzętem (tj. dwoma autobusami
marki JELCZ i dwoma autobusami marki MAN o wskazanych w odwołaniu numerach
rejestracyjnych). Odwołujący wywodzi, że umowa, zawarta w przyszłości z Wykonawcą,
będzie umową o świadczenie niemożliwe, a zatem umowa o zamówienie publiczne będzie
nieważna, bowiem nie jest możliwe, aby Wykonawca w tym samym czasie świadczył usługę
za pomocą tych samych autobusów na różnych liniach. Wskazuje również, że zakres
świadczeń wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a
wskazanie konkretnych autobusów jest zobowiązaniem się do świadczenia za ich pomocą
usługi; zmiana autobusu oznaczałaby zmianę istotnego postanowienia umowy.
Odwołujący również podnosi, że oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważ jest czynem sprzecznym z dobrymi obyczajami, ponieważ narusza (bądź zagraża
naruszeniu) interesowi konkurenta; czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty
w celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Składanie kilku ofert, bez
zamiaru podpisania umowy, wypacza zdaniem Odwołującego, zasady zamówień
publicznych
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający podnosił zarzut odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ w jego ocenie, protest z dn. 22.07.2008r. dotyczy tych
samych okoliczności, które były podnoszone w proteście z dn. 30.06.2008r., który został już
ostatecznie rozstrzygnięty.
Izba ustaliła, że faktycznie Odwołujący wniósł w dn. 01.07.2008r., a więc przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, protest z dn. 30.06.2008r., jednak nie został on merytorycznie
rozpatrzony (Zamawiający wskazał, że zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy są przedwczesne, bowiem wniesione zostały jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny ofert przez Zamawiającego). W konsekwencji dopiero po wyborze oferty
Odwołujący miał podstawę do wniesienia protestu; wobec czego dopiero drugi protest, z dn.
22.07.2008r., od nierozstrzygnięcia którego wniesiono rozpatrywane w niniejszej sprawie
odwołanie, został wniesiony z zachowaniem terminu, a jego zarzuty mogą być badane
merytorycznie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania – zarzutów podnoszonych wobec oferty uznanej
przez Zmawiającego za najkorzystniejszą - jego oferta mogłaby, w wyniku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iż Zamawiający w SIWZ
wymagał (Rozdział V ,,Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania
oceny ich spełnienia”), aby wykonawcy ubiegający się o udział w postępowaniu wykazali, iż
dysponują autobusami spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. 108, poz. 908 z późn. zm.)
i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji
publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003r. nr 32, poz. 262 z późn. zm.) oraz pewne
określone przez Zamawiającego wymogi dodatkowe (pkt 5.1 lit. c).
Na potwierdzenie tak opisanego warunku do oferty należało dołączyć ,,Wykaz niezbędnego
do wykonania zamówienia taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia
(Załącznik nr 5 SIWZ) jakim dysponuje Wykonawca (pkt 6.10).
Zamawiający równolegle prowadzi kilka postępowań na obsługę kilkunastu linii
autobusowych (http://bip.kzkgop.pl/ ), w tym postępowanie na obsługę linii nr 20, w którym
otwarcie ofert odbyło się w dn. 20.06.2008r., a więc trzy dni przed otwarciem ofert
w postępowaniu, w którym złożono protest, a następnie rozpatrywana odwołanie.
Okoliczności faktyczne, na których Odwołujący oparł swoje stanowisko, nie budzą
wątpliwości: Wykonawca wraz z ofertą złożył (str. 5 oferty) załącznik ,,Wykaz autobusów
przeznaczonych do obsługi linii 52,700”, zawierający 4 pozycje. Równocześnie w innym
postępowaniu, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego – na obsługę linii nr 20,
Wykonawca do oferty załączył ,,Wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii 20”
zawierający 5 pozycji, z których pierwsze cztery pokrywają się z autobusami wskazanymi
w pierwszym z omawianych wykazów.
Zasadniczo, Odwołujący wywodzi swoje stanowisko (oferta Wykonawcy powinna być
odrzucona jako sprzeczna z ustawą, SIWZ oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji)
z tezy, że autobusy opisane w załączniku do oferty stanowią jej treść, a zmiana tych
autobusów w trakcie realizacji umowy stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści umowy,
albowiem są to essentialia negotii przyszłej umowy.
Takie stanowisko jest jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, nietrafne.
Dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, załączone
do oferty, nie stanowią jej treści. Zamawiający wyraźnie w SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu i sposób oceny jego spełnienia. Wobec takiej konstatacji sam tytuł
załącznika (,,…przeznaczonych do obsługi linii…”) ma znaczenie drugorzędne. Realizacja
zamówienia tymi właśnie autobusami nie stanowi treści oferty – załączając wykaz, w którym
wykonawca prezentuje określone autobusy, wykonawca, zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie)
wykazuje, iż dysponuje sprzętem odpowiednim do realizacji zamówienia (spełniającym
określone wymagania). Z punktu widzenia Zamawiającego na etapie złożenia oferty
i badania warunków udziału w postępowaniu istotne jest tylko sprawdzenie, czy wykonawca
rzeczywiście dysponuje takim sprzętem – treść oświadczenia Wykonawcy nie została przez
Odwołującego w tym zakresie zakwestionowana. ,,Wykaz…” ma jedynie umożliwić
ewentualną weryfikację zarówno oczekiwanych wymagań co do parametrów autobusów, jak
i faktu dysponowania nimi przez wykonawcę. Nie ma bezwzględnego obowiązku użycia do
realizacji umowy autobusów oznaczonych co do tożsamości podanych w wykazie, lecz
można użyć innych, spełniających wymagania Zamawiającego, bowiem nie numery
rejestracyjne autobusów, lecz ich rodzaj ma znaczenie dla realizacji umowy. Zmiana
autobusów na inne, przy zachowaniu tych samych parametrów, nie stanowi zmiany
istotnych postanowień umowy. W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Wykonawcy jest
zgodna zarówno z ustawą, jak i z SIWZ, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia przez Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, bowiem uznała, że wskazanie w ,,Wykazie…” tych samych
autobusów w różnych postępowaniach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już
zostało wskazane wyżej, ,,Wykaz…” stanowi potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
opisanego i wymaganego w konkretnej sytuacji. Każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem autonomicznym i w każdym, w oderwaniu od
pozostałych, ocenia się spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie można
kwestionować, że Wykonawca złożył ofertę w obu postępowaniach, z zamiarem uzyskania
zamówienia, jednak oferowanie wykonywania takich samych usług różnym klientom czy
oferowanie wykonywania różnych usług jednemu klientowi jest powszechną praktyką
w obrocie – przedsiębiorca składając oferty nie ma pewności, czy jego oferta zostanie
zaakceptowana (w zamówieniach publicznych – wybrana, nie odrzucona). Odwołujący nie
wykazał, że – w hipotetycznej sytuacji, gdyby Wykonawca uzyskał oba zamówienia, na
obsługę linii 20 i 52,7000 – nie byłby w stanie zrealizować obu tych zamówień. Zamawiający
natomiast wskazał, że Wykonawca, w dn. 20.06.2008r., kiedy otwarto oferty w postępowaniu
na obsługę linii 20, powziął wiadomość, że jego oferta jest czwarta w rankingu cenowym,
więc ma nikłe szanse na uzyskanie tego zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, postanowiono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
oraz koszty dojazdu na rozprawę w łącznej wysokości 3 953 zł na podstawie przedłożonych
rachunków, zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………