KIO/UZP 831/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 131/08 KIO/UZP 434/08 KIO/UZP 70/07 KIO/UZP 562/570/08 V Ca 117/07 V Ca 1889/07 VIII Ga 124/07 XIX Ga 40/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 831/08
POSTANOWIENIE
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 26.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul. Zbożowa
89 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 protestu / protestów*
z dnia 21.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul.
Zbożowa 89
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89, na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827
Lublin, ul. Zbożowa 89.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie", zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., ul. śulińskiego 9, 20-706 Lublin zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) Nr 158657
-2008 z dnia 13.07.2008 r. zwanym dalej: „ogłoszeniem o zamówieniu”.
W dniu 21.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: TUREK JUNIOR, Bartosz Turek, ul. Zbożowa 89,
20-706 Lublin zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na
następujące zapisy ogłoszenia:
Po pierwsze, stwierdza, iż Zamawiający przeprowadza postępowanie z naruszaniem
terminów w sposób ograniczający prawa wykonawców wynikające z art. 180 i 184 Pzp.
Zamawiający, zdaniem Protestującego bezpodstawnie odrzucił protest wniesiony
w ustawowym terminie, tj. w dniu 07.07.2008 r. O zaistniałej okoliczności Protestujący został
poinformowany w dniu 17.07.2008 r. pismem z dnia 14.07.2008 r. Jednocześnie,
Zamawiający w dniu 13.07.2007 r., ponownie zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
dotyczących tej samej inwestycji nie dając, zdaniem Protestującego, szans na odwołanie.
Po drugie, uważa, iż nie występują przesłanki prawne do zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
dysponuje dokładnym zakresem robót oraz zna wartość inwestycji o czym mogą świadczyć
zapisy zawarte w pkt II. 1.3 oraz VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Zastosowanie procedury
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowej inwestycji stanowi naruszenie art. 55
ust.1 Pzp.
Po trzecie, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
drogowych polegających na budowie dróg. Zgodnie zapisami pkt. II. 1.3 ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie inwestycji znajduje się rozbiórka, a następnie odtworzenie
nawierzchni drogowej po robotach związanych z budowa, kanalizacji, a wiec w zakresie
nie występuje budowa drogi, a jedynie odtworzenie nawierzchni. Brak możliwość
wykazania się w wykazie robót robotami związanymi z odtworzeniem nawierzchni stanowi,
zdaniem Protestującego, naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 i 2 Pzp.
Po czwarte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
o określonym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 25 ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem
z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.”,
Zamawiający może żądać wykazu robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Rozporządzenie nie zezwala na żądnie przez
Zamawiającego zakresu robót. Mając powyższe na uwadze, Protestujący żąda wykreślenia
zapisu dotyczącego zakresu robót z ogłoszenia.
Po piąte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
o określonej wartości. Należy zwróci uwagę, jak podnosi Protestujący, że Zamawiający
przyjmując kryteria wartości robót sugerował się kosztorysem inwestorskim, o czym może
świadczyć dość precyzyjne określenie wartości i zakresu robot. Zgodnie z rozporządzeniem
z dnia 19.05.2006 r., Zamawiający może żądać robót odpowiadających swoja wartością.
Należy zauważyć, jak stwierdza Protestujący, iż mając na uwadze słownikowe znaczenie
słowa: „odpowiadać” - znaczy być podobne do czegoś. Dlatego zawężenie wartości do robót
o wartości określonej przez Zamawiającego lub większej jest naruszeniem Pzp.
Jednocześnie, Zamawiający używając wartość robót z kosztorysu inwestorskiego zawyża
wymagania gdyż wartości rynkowe robót tego rodzaju są ok. 40% mniejsze. Mając powyższe
na uwadze, Protestujący żąda wykreślenia zapisu o wartości robót z ogłoszenia.
Po szóste, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się środkami finansowymi
na kwotę min 1 mln zł. W świetle cen rynkowych wartość inwestycji o tym zakresie
Protestujący szacuję na 850 tys. zł brutto. Cena ta zawiera, jak podnosi, zobowiązania
podatkowe, zysk Oferenta oraz jego koszty ogólne które to składniki nie muszą być
kredytowane. Należy zauważyć że na przedmiotową inwestycje środki pochodzą z budżetu
miasta o2耀z komitetu budowy kanalizacji. Z informacji jakie uzyskał, Protestujący stwierdza,
iż wynika że Komitet wpłacił kwotę w jakiej partycypuje w inwestycji. Zapis jaki pojawił się
w ogłoszeniu o zamówieniu, uważa za bezpodstawny gdyż Inwestor będzie dysponował
środkami na częściowe rozliczenie inwestycji. Można podejrzewać, jak zauważa że
Zamawiający wprowadzi! ten zapis by umotywować powody żądania posiadania środków
finansowych w kwocie 1 mln zł. W świetle przedstawionych argumentów, Protestujący
stwierdził, że do realizacji inwestycji Oferent potrzebuje środki w kwocie ok. 500 tys. zł.
śądanie przez Zamawiającego posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę 2 -
krotnie wyższa uważa za bezzasadne. Jednocześnie, stanowi to jego zdaniem naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, Protestujący żąda wykreślenie
tego zapisu z ogłoszenia.
Po siódme, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone przez Zamawiającego w obecnej
treści narusza PzP. Zamawiający z niewyjaśnionych powodów w sposób drastyczny zmienił
wymagania zawarte w pkt. VI. 1.2 w okresie 2 tygodni pomiędzy ogłoszeniem z dnia
29.06.2008 r., a 13.07.2008 r. Ogłoszenie w bieżącym brzmieniu maksymalnie ogranicza
liczbę firm, które mogą się ubiegać o realizacje zamówienia, a co za tym idzie powoduje
maksymalny wzrost ceny ofertowej. Można przypuszczać, że maksymalne zawyżenie ceny
do wartości kosztorysu inwestorskiego jest korzystne dla Inwestora Zastępczego oraz
Inspektora Nadzoru, których wynagrodzenie jeśli liczone procentowo od wartości kontraktu.
Natomiast, jest nie korzystne dla budżetu Miasta Lublin i mieszkańców którzy partycypują
w kosztach budowy procentowy.
Ponadto, w związku z odrzuceniem przez Zamawiającego poprzedniego protestu
złożonego w trakcie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego zadania, jako
złożonego niezgodnie z art. 180 Pzp Protestujący wyjaśnia, że jest to nieprawda.
Stwierdzenie Zamawiającego, uważa za świadczące o jego nieznajomości prawa tym
zakresie. Dla wyjaśnienie informuję, iż protest wnosi się w ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia
w BZP. Jednocześnie, wskazuje: „iż do wyliczenia w/w terminu stosuje się Kodeks Cywilny V
Tytuł. Wyznaczając termin zgodnie z art. 111 § 2 KC, jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto, termin powinien być obliczony
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 115 KC, czyli - jeżeli ostatni dzień danego
terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto) termin ten upływa
dnia następnego”.
W dniu 22.07.2008 r. Zamawiający odbiór osobisty przesłał uczestnikom
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym, umieszczając powyższe także na swojej stronie internetowej. śadne
przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.07.2008 r., poprzez jego
oddalenie. W ramach uzasadnienia Zamawiający przedstawił następującą argumentację:
Odnośnie pkt drugiego, stwierdził iż postępowanie prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust.1 pkt 5 Pzp oraz w oparciu
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241,
poz.1762) zwany dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.”, § 1 pkt.2 lit. b, tj. gdy
wartość zamówienia dla robót budowlanych jest niższa niż 5 150 0000 euro.
Odnośnie pkt trzeciego, podniósł, iż w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako
kryterium spełnienia warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem
robót drogowych zgodnie z zakresem określonym w p. II.1.3. ogłoszeniu o zamówieniu, co
spełnia warunki rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Stwierdza, że jeżeli Oferent spełni ten
warunek zostanie dopuszczony do dalszego etapu postępowania .
Odnośnie pkt czwartego, wskazał, iż zgodnie z ogłoszeniem przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie zgodnie z opisem w p. II.1.4. ogłoszenia
o zamówieniu, gdzie został podany wspólny słownik zamówień. Zamawiający podał także
precyzyjnie wartość zamówienia obliczoną na podstawie kosztorysu inwestorskiego oraz
rodzaj robót, a ponadto zakres rzeczowy robót wynikający z przedmiaru robót na podstawie,
którego został sporządzony kosztorys inwestorski. Zauważa, iż bez określenia zakresu robót
nie jest możliwe określenie wartości robót, a wartość robót wynika wprost z zakresu
rzeczowego robót wyliczoną w oparciu o ceny obowiązujące w danym okresie. Wartość
robót i zakres robót stanowi podstawę do określenia szczegółowych warunków jakie będą
oceniane przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie pkt piątego, Zamawiający stwierdził, iż jest zobowiązany do określenia
wartości robót będącymi przedmiotem postępowania na podstawie kosztorysu
inwestorskiego na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podkreśla, że w ogłoszeniu została
podana wartość robót jakie może żądać Zamawiający przy ocenie złożonego wykazu robót
co spełnia wymogi rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. Wartość rynkowa robót w/g oceny
Protestującego - nie ma tu żadnego znaczenia.
Odnośnie pkt szóstego, Zamawiający wskazał, iż wartość robót według kosztorysu
inwestorskiego wynosi - 978 845,83 zł netto. Wyjaśnił, iż z uwagi na to, że Zamawiający
przewiduje konieczność udzielenia zamówień uzupełniających - zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
6 Pzp z uwagi na prowadzenie robót w terenie o nieznanym uzbrojeniu podziemnym -
zgodnie z pkt 4.2 ogłoszenia o zamówieniu (str. 6) wymagane jest dostarczenie - informacji
z banku o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 1 mln
zł. z uwagi na to, że rozliczenie całości robót nastąpi jednorazowo na podstawie faktury
końcowej. Zdaniem Zamawiającego, postawił on warunki adekwatne do przedmiotu
zamówienia, dostosowane do warunków terenowych w jakich będą realizowane roboty,
zgodnie z wymaganiami projektanta, a ponadto zgodnie: - z Pzp oraz Rozporządzeniami:
- rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.;
- rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.;
- rozporządzeniem z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327).
Ponadto, stwierdził, iż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu upłynął i, że Protestującemu nie przysługuje odwołanie.
W dniu 04.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Rozstrzygnięciu protestu zarzucił naruszenie:
1) art. 180 i 184 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie wcześniejszego protestu
dotyczącego tej samej inwestycji z jednoczesnym ponownym ogłoszeniem negocjacji
w BZP bez umożliwiania nam wniesienia odwołania;
2) art. 55.1 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie procedury negocjacji z ogłoszeniem
pomimo braku ustawowych przesłanek;
3) art. 7.1 i art.25 ust.1 i 2 Pzp poprzez nieuzasadnione zawężenie wykazu robót drogowych
do robót związanych z budową dróg pomimo ze zakres robót dotyczy odtworzenia
nawierzchni po robotach związanych z budową kanalizacji;
4) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnego zakresu robót a nie tylko ich rodzaju i
wartości;
5) art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wartości robót na poziomie kosztorysu
inwestorskiego i jednoczesne dopuszczenie robót o większej wartości przy uniemożliwieniu
złożenia referencji z robót o podobnej złożoności lecz o wartości rynkowej-mniejszej;
6) art.7 ust. 1 i art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wymaganej zdolności
kredytowej bądź kwoty dostępnych środków na poziomie przekraczającym ilość środków
potrzebnych do zrealizowania zadania.
Wnosząc o:
1) Unieważnienia postępowania jako naruszające zapisy PzP.
2) Wyciągniecie konsekwencji wobec Zamawiającego jako winnego rażącego
nieprzestrzegania Pzp.
3) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda wykazu robót i dokumentów dotyczących budowy dróg poprzez
jego zmianę na roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni.
4) Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda robót o określonym zakresie rzeczowym co stanowi daleko
posuniętą i nieuprawnioną nadinterpretacje Rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. wydanego
na podstawie art.25 ust. 2 Pzp.
5) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda robót o określonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego
wartość poprzez dopuszczenie robót tak o wartości większej jak i mniejszej, lecz
o podobnej złożoności.
6) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda środków finansowych bądź zdolności kredytowej na poziomie
1 min zł. poprzez zmniejszenie tej kwoty o połowy gdyż wnioskowana kwota gwarantuje
wykonanie zamówienia należycie.
Odwołujący podtrzymał cała argumentacje zawartą w proteście, stwierdził iż treść
części dotyczącej wymagań stawianych Oferentom w rażący sposób odbiega od pierwszego
ogłoszenia. Określając w pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu wymagania odnośnie wartości
robót na poziomie kosztorysu inwestorskiego lub większych, jego zdaniem Zamawiający
zamyka drogę do ubiegania się o udzielenie zamówienia firmom mniejszym, które znajdują
się w sytuacji umożliwiającej zrealizowanie inwestycji. Informuje, że na terenie Lublina firmy
wygrywają przetargi przyjmując cenę ofertową na poziomie 60-70% kosztorysu
inwestorskiego, jak również, iż w latach ubiegłych roboty o podobnym charakterze były
objęte stawką VAT 7% a obecnie 22% w związku z powyższym żądanie robót o określonej
minimalnej wartości na poziomie kosztorysu inwestorskiego brutto powoduje ze oferenci
przedkładając referencje z lat ubiegłych są zmuszeni do wykazywania się robotami
o wartości netto ok. 15% większej. śądanie robót o wartości równej kosztorysowi
inwestorskiemu bądź większych jednoznacznie faworyzuje firmy duże co narusza art.7 ust.1
Pzp.
W pkt VI. 1.2 zaproszenia Zamawiający określił zakres robót jakimi oferenci mogą się
wykazać odnośnie długości kanalizacji sanitarnej i powierzchni wykonanej drogi. Zgodnie
z rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Zamawiający może żądać robót odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a nie zakresu
robót. Zauważa także, że wymaganie zakresu robót na poziomie dokładnego zakresu
przedmiotu zamówienia należy uznać za przesadne. Nic powinno budzić obaw
Zamawiającego by oferent który wykonał 1 100 m kanalizacji i 8 00 m2 odtworzenia
nawierzchni asfaltowej nie poradził sobie z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Zapis powyższy narusza art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdza, iż budowa drogi przez swoją złożoność nie jest tym samy co
odtworzenie nawierzchni po robotach. Przedmiotowy zapis zawarty w pkt. VI. 1.2 jest
naruszeniem art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp i preferuje firmy z branży drogowej.
Odnośnie zarzutu odnośnie zdolności kredytowej, Odwołujący stwierdza, iż
wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na protest są sprzeczne z zapisami zaproszenia. Według
treści zaproszenia istnieje możliwość składania faktur częściowych, a więc oprotestowane
wymagania odnośnie kredytowania inwestycji są bezzasadne. Ponadto zauważyć należy, że
wymagania odnośnie zdolności kredytowej są nieadekwatne do nakładów finansowych jakie
oferent musi ponieść w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia należycie. Zamawiający
oczekuje kredytowania nie tylko materiału, kosztów robocizny i sprzętu ale i kosztów
ogólnych zysku oraz zobowiązań podatkowych, co narusza art. 7 ust.1 i art.25 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż informacja że przewiduje się konieczność udzielenia
zamówień uzupełniających mając na uwadze realizacje robót w terenie o nieznanym
uzbrojeniu, jest niezgodne ze stanem faktycznym ponieważ teren na którym realizowana
będzie inwestycja jest uzbrojony w sieci telefoniczna gazowa, energetyczna i wodociągową
a w okresie kiedy sieci te były budowane istniał obowiązek ich inwentaryzowania. Natomiast,
zgodnie z protokółem ZUDP za nie zinwentaryzowane urządzenia odpowiada ich
użytkownik.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał przesłał uczestnikom postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
W dniu 21.08.2008 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo
Zamawiającego, który wnosił o
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 1 Pzp,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów uczestnictwa
w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie przedstawionego rachunku.
Zamawiający – Wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN
Sp. z o.o. w Lublinie jest spółką prawa handlowego, wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Lublinie Wydział IX
Gospodarczy KRS numer 0000045092, wysokość kapitału zakładowego 50.000 PLN, NIP
712 015 35 95, w której wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia Zamawiający prowadzi na
podstawie Umowy Nr 673/SiR/CP/2007 zawartej w dniu 26.03.2007r. z Gminą Lublin. Na
podstawie tej umowy Gmina Lublin zleciła Zamawiającemu pełnienie funkcji inwestora
zastępczego nad realizacją ww. zadania w ramach programu inwestycji miejskich przy
udziale finansowym mieszkańców. Umowa zawarta została po uprzednim przeprowadzeniu
przez Gminę Lublin postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z § 2 umowy Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu)
zobowiązał się m.in. do pozyskania wykonawców robót w trybie Pzp. Zgodnie z § 4 umowy
Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu) działa we własnym imieniu
w ramach udzielonego pełnomocnictwa, co oznacza, że jest obowiązany do prowadzenia
działań wynikających z umowy z należytą starannością. Załączając jako dowód:
1) odpis z KRS nr 0000045092;
2) Umowa Nr 673/Sir/CP/2007 z dnia 26 marca 2007 r. zawartż z Gminą Lublin.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż prowadzenie postępowania „w trybie ustawy Pzp"
nie oznacza, że działające we własnym imieniu Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o. w Lublinie jest „zamawiającym" w rozumieniu art 2 pkt
12) i art. 3 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych przez podmioty wymienione w pkt 1 - 7. W ocenie Zamawiającego tylko te
podmioty są zobowiązane do stosowania procedur zamówień publicznych (teza 1 do art. 3
Prawo zamówień publicznych Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego UZP Warszawa
2006), a zatem tylko te podmioty mogą być stroną w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.
Sam fakt stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych (co ma miejsce
w niniejszym postępowaniu) nie przesądza o objęciu Zamawiającego przepisami Pzp. Jeżeli
Zamawiający nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy (art. 3 ust. 1 Pzp) lub
wartość szacunkowa zamówienia nie obliguje Zamawiającego do stosowania ustawy (art. 4
pkt. 8) lub art. 133 Pzp), to w danym postępowaniu nie przysługują wykonawcom środki
ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp (podobnie: postanowienie ZA z dnia
21.03.2007r. sygn. akt UZO/ZA/ZO-281/07 i postanowienie ZA z dnia 17.05.2007r. sygn. akt
UZO/ZA/ZO-544/07).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp
z uwagi na nieprzekazanie przez Odwołującego kopii odwołania Zamawiającemu przed
upływem terminu do jego złożenia. Należy zauważyć, że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga
przekazania kopii odwołania jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 70/07, postanowienie KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08,
postanowienie z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia
23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 562/570/08) oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r., sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn. akt: V Ca 1889/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku
przekazania kopii odwołania nie może mieć zastosowania przepis zdania ostatniego
powołanego przepisu, mówiący o tym, że termin jest dochowany, jeżeli pismo zostanie
złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie
wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaś przekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna mieć teoria doręczenia,
według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego treść dotarła
do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać. Oznacza to, że kopia odwołania
musi zostać doręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do złożenia
odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze ogólną
zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy
powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania
o jego treści innych zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym
możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą najkorzystniejszej oferty, w ocenie
Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu
i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego
odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W niniejszej stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 04.08.2008 r.,
jak wynika z nadania listu poleconego kopia odwołania została co prawda nadana
04.08.2008 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 06.08.2007 r. (zgodnie
z informacją zawartą w treści wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 07.08.2008 r.). Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na posiedzeniu przez
Zamawiającego, jak również Odwołującego. Ten ostatni potwierdził również, iż kopia
odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu 04.08.2008 r.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto
stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 26.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul. Zbożowa
89 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 protestu / protestów*
z dnia 21.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul.
Zbożowa 89
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89, na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827
Lublin, ul. Zbożowa 89.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie", zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., ul. śulińskiego 9, 20-706 Lublin zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) Nr 158657
-2008 z dnia 13.07.2008 r. zwanym dalej: „ogłoszeniem o zamówieniu”.
W dniu 21.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: TUREK JUNIOR, Bartosz Turek, ul. Zbożowa 89,
20-706 Lublin zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na
następujące zapisy ogłoszenia:
Po pierwsze, stwierdza, iż Zamawiający przeprowadza postępowanie z naruszaniem
terminów w sposób ograniczający prawa wykonawców wynikające z art. 180 i 184 Pzp.
Zamawiający, zdaniem Protestującego bezpodstawnie odrzucił protest wniesiony
w ustawowym terminie, tj. w dniu 07.07.2008 r. O zaistniałej okoliczności Protestujący został
poinformowany w dniu 17.07.2008 r. pismem z dnia 14.07.2008 r. Jednocześnie,
Zamawiający w dniu 13.07.2007 r., ponownie zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
dotyczących tej samej inwestycji nie dając, zdaniem Protestującego, szans na odwołanie.
Po drugie, uważa, iż nie występują przesłanki prawne do zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
dysponuje dokładnym zakresem robót oraz zna wartość inwestycji o czym mogą świadczyć
zapisy zawarte w pkt II. 1.3 oraz VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Zastosowanie procedury
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowej inwestycji stanowi naruszenie art. 55
ust.1 Pzp.
Po trzecie, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
drogowych polegających na budowie dróg. Zgodnie zapisami pkt. II. 1.3 ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie inwestycji znajduje się rozbiórka, a następnie odtworzenie
nawierzchni drogowej po robotach związanych z budowa, kanalizacji, a wiec w zakresie
nie występuje budowa drogi, a jedynie odtworzenie nawierzchni. Brak możliwość
wykazania się w wykazie robót robotami związanymi z odtworzeniem nawierzchni stanowi,
zdaniem Protestującego, naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 i 2 Pzp.
Po czwarte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
o określonym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 25 ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem
z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.”,
Zamawiający może żądać wykazu robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Rozporządzenie nie zezwala na żądnie przez
Zamawiającego zakresu robót. Mając powyższe na uwadze, Protestujący żąda wykreślenia
zapisu dotyczącego zakresu robót z ogłoszenia.
Po piąte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem robót
o określonej wartości. Należy zwróci uwagę, jak podnosi Protestujący, że Zamawiający
przyjmując kryteria wartości robót sugerował się kosztorysem inwestorskim, o czym może
świadczyć dość precyzyjne określenie wartości i zakresu robot. Zgodnie z rozporządzeniem
z dnia 19.05.2006 r., Zamawiający może żądać robót odpowiadających swoja wartością.
Należy zauważyć, jak stwierdza Protestujący, iż mając na uwadze słownikowe znaczenie
słowa: „odpowiadać” - znaczy być podobne do czegoś. Dlatego zawężenie wartości do robót
o wartości określonej przez Zamawiającego lub większej jest naruszeniem Pzp.
Jednocześnie, Zamawiający używając wartość robót z kosztorysu inwestorskiego zawyża
wymagania gdyż wartości rynkowe robót tego rodzaju są ok. 40% mniejsze. Mając powyższe
na uwadze, Protestujący żąda wykreślenia zapisu o wartości robót z ogłoszenia.
Po szóste, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się środkami finansowymi
na kwotę min 1 mln zł. W świetle cen rynkowych wartość inwestycji o tym zakresie
Protestujący szacuję na 850 tys. zł brutto. Cena ta zawiera, jak podnosi, zobowiązania
podatkowe, zysk Oferenta oraz jego koszty ogólne które to składniki nie muszą być
kredytowane. Należy zauważyć że na przedmiotową inwestycje środki pochodzą z budżetu
miasta o2耀z komitetu budowy kanalizacji. Z informacji jakie uzyskał, Protestujący stwierdza,
iż wynika że Komitet wpłacił kwotę w jakiej partycypuje w inwestycji. Zapis jaki pojawił się
w ogłoszeniu o zamówieniu, uważa za bezpodstawny gdyż Inwestor będzie dysponował
środkami na częściowe rozliczenie inwestycji. Można podejrzewać, jak zauważa że
Zamawiający wprowadzi! ten zapis by umotywować powody żądania posiadania środków
finansowych w kwocie 1 mln zł. W świetle przedstawionych argumentów, Protestujący
stwierdził, że do realizacji inwestycji Oferent potrzebuje środki w kwocie ok. 500 tys. zł.
śądanie przez Zamawiającego posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę 2 -
krotnie wyższa uważa za bezzasadne. Jednocześnie, stanowi to jego zdaniem naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, Protestujący żąda wykreślenie
tego zapisu z ogłoszenia.
Po siódme, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone przez Zamawiającego w obecnej
treści narusza PzP. Zamawiający z niewyjaśnionych powodów w sposób drastyczny zmienił
wymagania zawarte w pkt. VI. 1.2 w okresie 2 tygodni pomiędzy ogłoszeniem z dnia
29.06.2008 r., a 13.07.2008 r. Ogłoszenie w bieżącym brzmieniu maksymalnie ogranicza
liczbę firm, które mogą się ubiegać o realizacje zamówienia, a co za tym idzie powoduje
maksymalny wzrost ceny ofertowej. Można przypuszczać, że maksymalne zawyżenie ceny
do wartości kosztorysu inwestorskiego jest korzystne dla Inwestora Zastępczego oraz
Inspektora Nadzoru, których wynagrodzenie jeśli liczone procentowo od wartości kontraktu.
Natomiast, jest nie korzystne dla budżetu Miasta Lublin i mieszkańców którzy partycypują
w kosztach budowy procentowy.
Ponadto, w związku z odrzuceniem przez Zamawiającego poprzedniego protestu
złożonego w trakcie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego zadania, jako
złożonego niezgodnie z art. 180 Pzp Protestujący wyjaśnia, że jest to nieprawda.
Stwierdzenie Zamawiającego, uważa za świadczące o jego nieznajomości prawa tym
zakresie. Dla wyjaśnienie informuję, iż protest wnosi się w ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia
w BZP. Jednocześnie, wskazuje: „iż do wyliczenia w/w terminu stosuje się Kodeks Cywilny V
Tytuł. Wyznaczając termin zgodnie z art. 111 § 2 KC, jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto, termin powinien być obliczony
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 115 KC, czyli - jeżeli ostatni dzień danego
terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto) termin ten upływa
dnia następnego”.
W dniu 22.07.2008 r. Zamawiający odbiór osobisty przesłał uczestnikom
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym, umieszczając powyższe także na swojej stronie internetowej. śadne
przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.07.2008 r., poprzez jego
oddalenie. W ramach uzasadnienia Zamawiający przedstawił następującą argumentację:
Odnośnie pkt drugiego, stwierdził iż postępowanie prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust.1 pkt 5 Pzp oraz w oparciu
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241,
poz.1762) zwany dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.”, § 1 pkt.2 lit. b, tj. gdy
wartość zamówienia dla robót budowlanych jest niższa niż 5 150 0000 euro.
Odnośnie pkt trzeciego, podniósł, iż w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako
kryterium spełnienia warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem
robót drogowych zgodnie z zakresem określonym w p. II.1.3. ogłoszeniu o zamówieniu, co
spełnia warunki rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Stwierdza, że jeżeli Oferent spełni ten
warunek zostanie dopuszczony do dalszego etapu postępowania .
Odnośnie pkt czwartego, wskazał, iż zgodnie z ogłoszeniem przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie zgodnie z opisem w p. II.1.4. ogłoszenia
o zamówieniu, gdzie został podany wspólny słownik zamówień. Zamawiający podał także
precyzyjnie wartość zamówienia obliczoną na podstawie kosztorysu inwestorskiego oraz
rodzaj robót, a ponadto zakres rzeczowy robót wynikający z przedmiaru robót na podstawie,
którego został sporządzony kosztorys inwestorski. Zauważa, iż bez określenia zakresu robót
nie jest możliwe określenie wartości robót, a wartość robót wynika wprost z zakresu
rzeczowego robót wyliczoną w oparciu o ceny obowiązujące w danym okresie. Wartość
robót i zakres robót stanowi podstawę do określenia szczegółowych warunków jakie będą
oceniane przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie pkt piątego, Zamawiający stwierdził, iż jest zobowiązany do określenia
wartości robót będącymi przedmiotem postępowania na podstawie kosztorysu
inwestorskiego na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podkreśla, że w ogłoszeniu została
podana wartość robót jakie może żądać Zamawiający przy ocenie złożonego wykazu robót
co spełnia wymogi rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. Wartość rynkowa robót w/g oceny
Protestującego - nie ma tu żadnego znaczenia.
Odnośnie pkt szóstego, Zamawiający wskazał, iż wartość robót według kosztorysu
inwestorskiego wynosi - 978 845,83 zł netto. Wyjaśnił, iż z uwagi na to, że Zamawiający
przewiduje konieczność udzielenia zamówień uzupełniających - zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
6 Pzp z uwagi na prowadzenie robót w terenie o nieznanym uzbrojeniu podziemnym -
zgodnie z pkt 4.2 ogłoszenia o zamówieniu (str. 6) wymagane jest dostarczenie - informacji
z banku o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 1 mln
zł. z uwagi na to, że rozliczenie całości robót nastąpi jednorazowo na podstawie faktury
końcowej. Zdaniem Zamawiającego, postawił on warunki adekwatne do przedmiotu
zamówienia, dostosowane do warunków terenowych w jakich będą realizowane roboty,
zgodnie z wymaganiami projektanta, a ponadto zgodnie: - z Pzp oraz Rozporządzeniami:
- rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.;
- rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.;
- rozporządzeniem z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327).
Ponadto, stwierdził, iż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu upłynął i, że Protestującemu nie przysługuje odwołanie.
W dniu 04.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Rozstrzygnięciu protestu zarzucił naruszenie:
1) art. 180 i 184 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie wcześniejszego protestu
dotyczącego tej samej inwestycji z jednoczesnym ponownym ogłoszeniem negocjacji
w BZP bez umożliwiania nam wniesienia odwołania;
2) art. 55.1 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie procedury negocjacji z ogłoszeniem
pomimo braku ustawowych przesłanek;
3) art. 7.1 i art.25 ust.1 i 2 Pzp poprzez nieuzasadnione zawężenie wykazu robót drogowych
do robót związanych z budową dróg pomimo ze zakres robót dotyczy odtworzenia
nawierzchni po robotach związanych z budową kanalizacji;
4) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnego zakresu robót a nie tylko ich rodzaju i
wartości;
5) art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wartości robót na poziomie kosztorysu
inwestorskiego i jednoczesne dopuszczenie robót o większej wartości przy uniemożliwieniu
złożenia referencji z robót o podobnej złożoności lecz o wartości rynkowej-mniejszej;
6) art.7 ust. 1 i art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wymaganej zdolności
kredytowej bądź kwoty dostępnych środków na poziomie przekraczającym ilość środków
potrzebnych do zrealizowania zadania.
Wnosząc o:
1) Unieważnienia postępowania jako naruszające zapisy PzP.
2) Wyciągniecie konsekwencji wobec Zamawiającego jako winnego rażącego
nieprzestrzegania Pzp.
3) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda wykazu robót i dokumentów dotyczących budowy dróg poprzez
jego zmianę na roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni.
4) Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda robót o określonym zakresie rzeczowym co stanowi daleko
posuniętą i nieuprawnioną nadinterpretacje Rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. wydanego
na podstawie art.25 ust. 2 Pzp.
5) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda robót o określonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego
wartość poprzez dopuszczenie robót tak o wartości większej jak i mniejszej, lecz
o podobnej złożoności.
6) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiający żąda środków finansowych bądź zdolności kredytowej na poziomie
1 min zł. poprzez zmniejszenie tej kwoty o połowy gdyż wnioskowana kwota gwarantuje
wykonanie zamówienia należycie.
Odwołujący podtrzymał cała argumentacje zawartą w proteście, stwierdził iż treść
części dotyczącej wymagań stawianych Oferentom w rażący sposób odbiega od pierwszego
ogłoszenia. Określając w pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu wymagania odnośnie wartości
robót na poziomie kosztorysu inwestorskiego lub większych, jego zdaniem Zamawiający
zamyka drogę do ubiegania się o udzielenie zamówienia firmom mniejszym, które znajdują
się w sytuacji umożliwiającej zrealizowanie inwestycji. Informuje, że na terenie Lublina firmy
wygrywają przetargi przyjmując cenę ofertową na poziomie 60-70% kosztorysu
inwestorskiego, jak również, iż w latach ubiegłych roboty o podobnym charakterze były
objęte stawką VAT 7% a obecnie 22% w związku z powyższym żądanie robót o określonej
minimalnej wartości na poziomie kosztorysu inwestorskiego brutto powoduje ze oferenci
przedkładając referencje z lat ubiegłych są zmuszeni do wykazywania się robotami
o wartości netto ok. 15% większej. śądanie robót o wartości równej kosztorysowi
inwestorskiemu bądź większych jednoznacznie faworyzuje firmy duże co narusza art.7 ust.1
Pzp.
W pkt VI. 1.2 zaproszenia Zamawiający określił zakres robót jakimi oferenci mogą się
wykazać odnośnie długości kanalizacji sanitarnej i powierzchni wykonanej drogi. Zgodnie
z rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Zamawiający może żądać robót odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a nie zakresu
robót. Zauważa także, że wymaganie zakresu robót na poziomie dokładnego zakresu
przedmiotu zamówienia należy uznać za przesadne. Nic powinno budzić obaw
Zamawiającego by oferent który wykonał 1 100 m kanalizacji i 8 00 m2 odtworzenia
nawierzchni asfaltowej nie poradził sobie z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Zapis powyższy narusza art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdza, iż budowa drogi przez swoją złożoność nie jest tym samy co
odtworzenie nawierzchni po robotach. Przedmiotowy zapis zawarty w pkt. VI. 1.2 jest
naruszeniem art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp i preferuje firmy z branży drogowej.
Odnośnie zarzutu odnośnie zdolności kredytowej, Odwołujący stwierdza, iż
wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na protest są sprzeczne z zapisami zaproszenia. Według
treści zaproszenia istnieje możliwość składania faktur częściowych, a więc oprotestowane
wymagania odnośnie kredytowania inwestycji są bezzasadne. Ponadto zauważyć należy, że
wymagania odnośnie zdolności kredytowej są nieadekwatne do nakładów finansowych jakie
oferent musi ponieść w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia należycie. Zamawiający
oczekuje kredytowania nie tylko materiału, kosztów robocizny i sprzętu ale i kosztów
ogólnych zysku oraz zobowiązań podatkowych, co narusza art. 7 ust.1 i art.25 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż informacja że przewiduje się konieczność udzielenia
zamówień uzupełniających mając na uwadze realizacje robót w terenie o nieznanym
uzbrojeniu, jest niezgodne ze stanem faktycznym ponieważ teren na którym realizowana
będzie inwestycja jest uzbrojony w sieci telefoniczna gazowa, energetyczna i wodociągową
a w okresie kiedy sieci te były budowane istniał obowiązek ich inwentaryzowania. Natomiast,
zgodnie z protokółem ZUDP za nie zinwentaryzowane urządzenia odpowiada ich
użytkownik.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał przesłał uczestnikom postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
W dniu 21.08.2008 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo
Zamawiającego, który wnosił o
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 1 Pzp,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów uczestnictwa
w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie przedstawionego rachunku.
Zamawiający – Wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN
Sp. z o.o. w Lublinie jest spółką prawa handlowego, wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Lublinie Wydział IX
Gospodarczy KRS numer 0000045092, wysokość kapitału zakładowego 50.000 PLN, NIP
712 015 35 95, w której wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia Zamawiający prowadzi na
podstawie Umowy Nr 673/SiR/CP/2007 zawartej w dniu 26.03.2007r. z Gminą Lublin. Na
podstawie tej umowy Gmina Lublin zleciła Zamawiającemu pełnienie funkcji inwestora
zastępczego nad realizacją ww. zadania w ramach programu inwestycji miejskich przy
udziale finansowym mieszkańców. Umowa zawarta została po uprzednim przeprowadzeniu
przez Gminę Lublin postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z § 2 umowy Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu)
zobowiązał się m.in. do pozyskania wykonawców robót w trybie Pzp. Zgodnie z § 4 umowy
Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu) działa we własnym imieniu
w ramach udzielonego pełnomocnictwa, co oznacza, że jest obowiązany do prowadzenia
działań wynikających z umowy z należytą starannością. Załączając jako dowód:
1) odpis z KRS nr 0000045092;
2) Umowa Nr 673/Sir/CP/2007 z dnia 26 marca 2007 r. zawartż z Gminą Lublin.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż prowadzenie postępowania „w trybie ustawy Pzp"
nie oznacza, że działające we własnym imieniu Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o. w Lublinie jest „zamawiającym" w rozumieniu art 2 pkt
12) i art. 3 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych przez podmioty wymienione w pkt 1 - 7. W ocenie Zamawiającego tylko te
podmioty są zobowiązane do stosowania procedur zamówień publicznych (teza 1 do art. 3
Prawo zamówień publicznych Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego UZP Warszawa
2006), a zatem tylko te podmioty mogą być stroną w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.
Sam fakt stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych (co ma miejsce
w niniejszym postępowaniu) nie przesądza o objęciu Zamawiającego przepisami Pzp. Jeżeli
Zamawiający nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy (art. 3 ust. 1 Pzp) lub
wartość szacunkowa zamówienia nie obliguje Zamawiającego do stosowania ustawy (art. 4
pkt. 8) lub art. 133 Pzp), to w danym postępowaniu nie przysługują wykonawcom środki
ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp (podobnie: postanowienie ZA z dnia
21.03.2007r. sygn. akt UZO/ZA/ZO-281/07 i postanowienie ZA z dnia 17.05.2007r. sygn. akt
UZO/ZA/ZO-544/07).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp
z uwagi na nieprzekazanie przez Odwołującego kopii odwołania Zamawiającemu przed
upływem terminu do jego złożenia. Należy zauważyć, że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga
przekazania kopii odwołania jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 70/07, postanowienie KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08,
postanowienie z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia
23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 562/570/08) oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r., sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn. akt: V Ca 1889/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku
przekazania kopii odwołania nie może mieć zastosowania przepis zdania ostatniego
powołanego przepisu, mówiący o tym, że termin jest dochowany, jeżeli pismo zostanie
złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie
wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaś przekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna mieć teoria doręczenia,
według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego treść dotarła
do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać. Oznacza to, że kopia odwołania
musi zostać doręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do złożenia
odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze ogólną
zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy
powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania
o jego treści innych zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym
możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą najkorzystniejszej oferty, w ocenie
Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu
i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego
odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W niniejszej stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 04.08.2008 r.,
jak wynika z nadania listu poleconego kopia odwołania została co prawda nadana
04.08.2008 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 06.08.2007 r. (zgodnie
z informacją zawartą w treści wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 07.08.2008 r.). Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na posiedzeniu przez
Zamawiającego, jak również Odwołującego. Ten ostatni potwierdził również, iż kopia
odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu 04.08.2008 r.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto
stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić