KIO/UZP 832/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 832 /08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 832 /08
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j.
ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 111 Szpital
Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka, 16/18 60-780 Poznań protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje dokonanie ponownego wyboru oferty .
2. kosztami postępowania obciąża 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Grunwaldzka 16/18, 60-780 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięć złotych sześć groszy) przez 111 Szpital Wojskowy
z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka 16/18 60-780 Poznań na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej, znajdującego się na II piętrze w budynku nr 1/2762 111 Szpitala
Wojskowego z Przychodnią Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Poznaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą ”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 112679 z dnia 28 maja 2008 roku.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 19 lipca
poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Climatic Sp. z o.o.
Czynność ta została oprotestowana przez Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier
i synowie sp. jawna, które składając protest w dniu 23 lipca 2008 roku (prezentata
Zamawiającego na treści protestu) podniosło zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo
niżej wskazanych uchybień:
1. w poz. 64 i 65 kosztorysu ofertowego w dziale „Tynki, okładziny ścienne i malowanie”
wybrany Wykonawca nie opisał nazw sufitów podwieszanych ujętych w ofercie.
W poz. 64 zastosowano sufit podwieszony Rockfon Medicare Ultra, zamiast Rockfon
Medicare Plus – jak tego wymagał Zamawiający, zgodnie z udzielonymi
wyjaśnieniami.
2. w poz. 84 kosztorysu ofertowego wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie różne od
przedmiaru ilości robót – kosztorys określa obmiar 367,185 kg, podczas gdy
Zamawiający wymagał uwzględnić 480,00 kg.
3. w dziale „Roboty” nie uwzględniono pozycji przekucia w stropie nad piwnicą o
powierzchni 1,56 m2,
4. w dziale „Gazy Medyczne” nie uwzględniono sytemu zabudowy blaszanych kanałów
wentylacyjnych płytą Promat, w systemie Promatduct 500 o odporności E160, w ilości
13 m2,
5. brak załączenia do oferty wykazu wszystkich osób i podmiotów, uczestniczących
w realizacji zamówienia, załączony wykaz nie zawiera wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Wykonawca ograniczył się do podania trzech osób
pełniących funkcje kierownicze.
6. brak załączenia do oferty wykazu narzędzi i urządzeń, wybrany Wykonawca
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „dysponuje niezbędnymi urządzeniami
i narzędziami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
7. wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje całego okresu
związania ofertą – Odwołujący wskazał, że załączona do oferty gwarancja
wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk obejmuje okres od 1.07.2008
do 31.07. 2008, podczas gdy 30- dniowy termin związania ofertą, liczony od dnia
wyznaczonego na ich składanie tj. od dnia 8.07.2008 upływa w dniu 6.08.2008.
Zamawiający nie poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W aktach sprawy na stronie 56
znajduje się „propozycja rozstrzygnięcia protestu”, w której Komisja Przetargowa
zaakceptowała decyzję o odrzuceniu protestu, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, z uwagi
na wniesienie go po ustawowym 7- dniowym terminie.
Odwołujący w dniu 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zawarte w treści protestu i wniósł o:
1. uznanie za nieważną czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Wykonawcy Cliamtic Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty,
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 7 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w jedynym kryterium jakim jest
cena tj. bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, posiada interes prawny w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o
których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, w szczególności skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie protestu
po ustawowym 7- dniowym terminie.
W trakcie posiedzenia skład orzekający ustalił, że Zamawiający w dniu 14 lipca 2008
roku, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, tego samego dnia przekazał informację o wyborze
oferty w formie pisemnej do Wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił, że pismo z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 16 lipca
2008 ( dowód: prezentata Odwołującego z uwidocznioną datą), zaś Zamawiający nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Skład orzekający Izby uznał, że zachowane zostały terminy do wniesienia środków
ochrony prawnej. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniej oferty, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy jest czynnością bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie
protestu. W ocenie składu orzekającego Izby istotne znaczenie dla liczenia terminów na
złożenie środków ochrony prawnej ma fakt doręczenia imienne skierowanej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamieszczenie informacji o wyborze na stronie
internetowej skierowanej do nieokreślonego bliżej kręgu pomiotów ma jedynie charakter
dodatkowy i stanowi rozszerzenie zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagę na okoliczność, że informacja na stronie
internetowej ma ograniczony zakres w stosunku do informacji, którą Zamawiający ma
obowiązek przekazać wykonawcom i nie zawiera ona m.in. informacji o ofertach
odrzuconych czy wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu. Zatem należy
uznać, że dopiero doręczenie pełnej informacji o wyborze oferty, zgodnej z treścią art. 92
ust.1 ustawy może rodzić skutki prawne dla stron postępowania.
Ponadto należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 ustawy,
Zamawiający ustalił sposób porozumiewania się z wykonawcami oraz formę
przekazywanych oświadczeń. W dziale VIII.1 Zamawiający postanowił, że wszelkiego
rodzaju oświadczenia, wnioski i zawiadomienia i informacje Zamawiający przekazują w
formie pisemnej.
Biorąc po uwagę przepisy ustawy oraz ustaloną w siwz pisemną formę
porozumiewania się z wykonawcami należy stwierdzić, że samo zamieszczenie na stronie
internetowej nie może świadczyć o fakcie powzięcia wiadomości o jego treści, dopiero
faktyczne doręczenie imiennie skierowanego do Wykonawcy pisma, zawiadamiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi początek biegu terminu na wniesienie protestu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oferty złożyło czterech
Wykonawców:
1. Climatic Sp. z. o.o., z ceną 3 032 462,87 zł
2. Przedsiębiorstwo Begier, Henryk Begier i synowie sp. j., z ceną 3 050 489,29 zł,
3. Lepiko Sp. z o.o. , z ceną 3 093 396,43 zł
4. Tehand Sp. z o.o., z ceną 3 556 973,34 zł
W dziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) p.n. „Opis sposobu
obliczenia ceny”, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wycenili wszystkie pozycje robót
opisane w przedmiarze, z uwzględnieniem informacji zawartych w projekcie technicznym
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowanych. W pkt 3 działu XIV siwz
ustalono, że pozycje przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie
(nie wypełnione pozycje kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę) nie będą dodatkowo
opłacane po wykonaniu prac, gdyż Zamawiający przyjmuje że ich koszt został ujęty przez
inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. W pkt 4 Zamawiający wymagał, aby
potwierdzeniem proponowanej ceny były kosztorysy ofertowe.
W § 8 ust. 1 załączonego do siwz wzoru umowy ( załącznik nr 4) Zamawiający określił, że
„za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie
w kwocie netto, uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Do wynagrodzenia naliczony zostanie podatek VAT …”.
W treści formularza oferty, będącego załącznikiem nr 1 do siwz Zamawiający zamiesił
sformułowanie „oferujemy realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, za cenę ryczałtową”.
W poz. 64 przedmiaru robót - „sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano jako materiał Rocfon Medicare Plus, zgodnie z
wyjaśnieniami z dnia 3 lipca 2008, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 65 przedmiaru robót – „ sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano Rocfon Medicare Plus, natomiast w kosztorysie
ofertowym wybranego Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 84 przedmiaru robót – „dostawa i montaż podkonstrukcji pod żaluzje z listew
systemowych” podano obmiar 480,00 kg, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano dla tej pozycji obmiar 367,185 kg.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „Roboty” należało
uwzględnić „przekucie w stropie nad piwnicą o powierzchni 1,56 m2” , natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „ Gazy
Medyczne” należało uwzględnić „system zabudowy blaszanych kanałów wentylacyjnych
płytą Promat, w systemie Promaduct 500 o odporności E160, w ilości 13 m2”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny sprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Analiza przytoczonych postanowień siwz dotycząca sposobu ustalonego między stronami
rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego, co Zamawiający określił wprost w treści formularza oferty.
Dodatkowo należy wskazać na brzmienie rozdziału XIV. 5 oraz wyjaśnienia Zamawiającego
w dnia 3 lipca 2008 roku, gdzie jednoznacznie określono, że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Charakter przewidzianego między stronami wynagrodzenia jest również bezsporny między
stronami.
Wobec powyższego należy uznać, że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mają jedynie
charakter pomocniczy i służą do obliczenia ceny oferty, o czym świadczą postanowienia
siwz, że „ wynagrodzenie ma zostać uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego” (wzór
umowy § 8 ust. 1) czy „ kosztorysy ofertowe są potwierdzeniem oferowanej ceny” (dział XIV
pkt 4 siwz). Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronami
świadczy postanowienie pkt 3 działu XIV siwz, gdzie ustalono, że pozycje nie wypełnione,
nie wycenione nie będą dodatkowo opłacane po wykonaniu prac, bowiem Zamawiający
przyjmuje, że ich koszt został ujęty przez inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. Strony
umówiły się zatem na z góry określone wynagrodzenie, za całość zamówienia, bez względu
na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewiedzieć rozmiaru i kosztów prac ( art. 632 ustawy kodeks cywilny).
Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, jak również definicję
zawartą w art. 88 ust. 3 lit a ustawy pzp, że cena ryczałtowa to cena określona za cały
przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia, należy uznać że wykazane
rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego Wykonawcy a przedmiarem
robót, przygotowanym przez Zamawiającego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości
sporządzenia i przygotowania oferty.
Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek
wykonać w trakcie realizacji zamówienia również pozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w
jego kosztorysie ofertowym, ale są ujęte w przedmiarze robót, projekcie technicznym,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co Wykonawca potwierdza w § 3 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót zgodnie z
przepisami Prawa Budowlanego, projektem technicznym, specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót, przedmiarem robót, stosownymi normami i wymogami technicznymi oraz z
zachowaniem przepisów ochrony środowiska”.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego wypełnienia załącznika wykaz narzędzi i
urządzeń.
W dziale V.1.2 b siwz Zamawiający wymagał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy udokumentują posiadanie niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń. W dziale VI pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia
opisanego warunku przedstawienia wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia a formę wymaganych wykazów Zamawiający określił odpowiednio na załączniku
5.4 do siwz.
Wykonawca celem potwierdzenia warunku złożył na stronie 30 oferty wykaz na załączniku,
wymaganym przez Zamawiającego, gdzie oświadczył, że „dysponuje niezbędnymi
urządzeniami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i tylko takich, które potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wobec braku sprecyzowania przez Zamawiającego rodzaju, liczby
narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponować wykonawca, realizujący przedmiot zamówienia
należy uznać, że również wykaz takich narzędzi i urządzeń jest dokumentem zbędnym w
postępowaniu. Zatem sposób jego wypełniania nie może pociągać negatywnych skutków
prawnych ze strony wykonawców i nie może stanowić przesłanki do odrzucenia oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium.
Skład orzekający Izby ustalił, że pierwotny termin składania ofert został na skutek modyfikacji
siwz w trakcie trwania procedury, przesunięty i ostatecznie wyznaczony na dzień 8 lipca
2008 roku. Ze względu na wartość zamówienia, zgodnie z art. 85 ust.1 ustawy okres
związania ofertą został wyznaczony na 30 dni.
W ofercie Wykonawcy- Cimatic Sp. z o.o. zamieszono gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr 1502/09/428/03/2008 wystawioną przez Inter Risk, obowiązującą w okresie od
1 lipca 2008 do 31 lipca 2008 roku.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca Climatic Sp. z o.o. gwarancja ta nie została
przedłużona.
Odwołujący natomiast przedstawił kolejne aneksy przedłużające okres zabezpieczenia oferty
wadium aż do dnia 6.09.2008 roku.
Przepisy ustawy nakładają obowiązek, aby oferta w trakcie postępowania była
zabezpieczona wadium w okresie jej związania, upływ terminu wadium ma ścisły związek z
terminem związania ofertą. Art. 85 ust. 4 wymaga wprost aby zgoda wykonawcy na
przedłużenie okresu związania ofertą wiązała się z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres.
Nie do przyjęcia jest w świetle przepisów prawa sytuacja, w której wadium zostało udzielone
na okres krótszy niż okres związania ofertą. Celem bowiem wadium jest zabezpieczenie
oferty na wypadek zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy, zatem
wadium musi obowiązywać w całym okresie związania ofertą. Nie wniesienie wadium na
okres związania ofertą powoduje spełnienie przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy i skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł w dniu 22 lipca 2008 roku umowę
z wybranym wykonawcą - Climatic Sp. z o.o.. przez co naruszył przepis art. 182 ust. 1, który
zakazuje zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Mając na uwadze treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 146 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy należy
stwierdzić, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową nieważną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego i koszty przejazdu na posiedzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
4 185,06 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j.
ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 111 Szpital
Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka, 16/18 60-780 Poznań protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje dokonanie ponownego wyboru oferty .
2. kosztami postępowania obciąża 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Grunwaldzka 16/18, 60-780 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięć złotych sześć groszy) przez 111 Szpital Wojskowy
z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka 16/18 60-780 Poznań na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej, znajdującego się na II piętrze w budynku nr 1/2762 111 Szpitala
Wojskowego z Przychodnią Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Poznaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą ”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 112679 z dnia 28 maja 2008 roku.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 19 lipca
poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Climatic Sp. z o.o.
Czynność ta została oprotestowana przez Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier
i synowie sp. jawna, które składając protest w dniu 23 lipca 2008 roku (prezentata
Zamawiającego na treści protestu) podniosło zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo
niżej wskazanych uchybień:
1. w poz. 64 i 65 kosztorysu ofertowego w dziale „Tynki, okładziny ścienne i malowanie”
wybrany Wykonawca nie opisał nazw sufitów podwieszanych ujętych w ofercie.
W poz. 64 zastosowano sufit podwieszony Rockfon Medicare Ultra, zamiast Rockfon
Medicare Plus – jak tego wymagał Zamawiający, zgodnie z udzielonymi
wyjaśnieniami.
2. w poz. 84 kosztorysu ofertowego wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie różne od
przedmiaru ilości robót – kosztorys określa obmiar 367,185 kg, podczas gdy
Zamawiający wymagał uwzględnić 480,00 kg.
3. w dziale „Roboty” nie uwzględniono pozycji przekucia w stropie nad piwnicą o
powierzchni 1,56 m2,
4. w dziale „Gazy Medyczne” nie uwzględniono sytemu zabudowy blaszanych kanałów
wentylacyjnych płytą Promat, w systemie Promatduct 500 o odporności E160, w ilości
13 m2,
5. brak załączenia do oferty wykazu wszystkich osób i podmiotów, uczestniczących
w realizacji zamówienia, załączony wykaz nie zawiera wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Wykonawca ograniczył się do podania trzech osób
pełniących funkcje kierownicze.
6. brak załączenia do oferty wykazu narzędzi i urządzeń, wybrany Wykonawca
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „dysponuje niezbędnymi urządzeniami
i narzędziami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
7. wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje całego okresu
związania ofertą – Odwołujący wskazał, że załączona do oferty gwarancja
wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk obejmuje okres od 1.07.2008
do 31.07. 2008, podczas gdy 30- dniowy termin związania ofertą, liczony od dnia
wyznaczonego na ich składanie tj. od dnia 8.07.2008 upływa w dniu 6.08.2008.
Zamawiający nie poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W aktach sprawy na stronie 56
znajduje się „propozycja rozstrzygnięcia protestu”, w której Komisja Przetargowa
zaakceptowała decyzję o odrzuceniu protestu, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, z uwagi
na wniesienie go po ustawowym 7- dniowym terminie.
Odwołujący w dniu 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zawarte w treści protestu i wniósł o:
1. uznanie za nieważną czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Wykonawcy Cliamtic Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty,
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 7 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w jedynym kryterium jakim jest
cena tj. bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, posiada interes prawny w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o
których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, w szczególności skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie protestu
po ustawowym 7- dniowym terminie.
W trakcie posiedzenia skład orzekający ustalił, że Zamawiający w dniu 14 lipca 2008
roku, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, tego samego dnia przekazał informację o wyborze
oferty w formie pisemnej do Wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił, że pismo z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 16 lipca
2008 ( dowód: prezentata Odwołującego z uwidocznioną datą), zaś Zamawiający nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Skład orzekający Izby uznał, że zachowane zostały terminy do wniesienia środków
ochrony prawnej. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniej oferty, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy jest czynnością bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie
protestu. W ocenie składu orzekającego Izby istotne znaczenie dla liczenia terminów na
złożenie środków ochrony prawnej ma fakt doręczenia imienne skierowanej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamieszczenie informacji o wyborze na stronie
internetowej skierowanej do nieokreślonego bliżej kręgu pomiotów ma jedynie charakter
dodatkowy i stanowi rozszerzenie zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagę na okoliczność, że informacja na stronie
internetowej ma ograniczony zakres w stosunku do informacji, którą Zamawiający ma
obowiązek przekazać wykonawcom i nie zawiera ona m.in. informacji o ofertach
odrzuconych czy wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu. Zatem należy
uznać, że dopiero doręczenie pełnej informacji o wyborze oferty, zgodnej z treścią art. 92
ust.1 ustawy może rodzić skutki prawne dla stron postępowania.
Ponadto należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 ustawy,
Zamawiający ustalił sposób porozumiewania się z wykonawcami oraz formę
przekazywanych oświadczeń. W dziale VIII.1 Zamawiający postanowił, że wszelkiego
rodzaju oświadczenia, wnioski i zawiadomienia i informacje Zamawiający przekazują w
formie pisemnej.
Biorąc po uwagę przepisy ustawy oraz ustaloną w siwz pisemną formę
porozumiewania się z wykonawcami należy stwierdzić, że samo zamieszczenie na stronie
internetowej nie może świadczyć o fakcie powzięcia wiadomości o jego treści, dopiero
faktyczne doręczenie imiennie skierowanego do Wykonawcy pisma, zawiadamiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi początek biegu terminu na wniesienie protestu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oferty złożyło czterech
Wykonawców:
1. Climatic Sp. z. o.o., z ceną 3 032 462,87 zł
2. Przedsiębiorstwo Begier, Henryk Begier i synowie sp. j., z ceną 3 050 489,29 zł,
3. Lepiko Sp. z o.o. , z ceną 3 093 396,43 zł
4. Tehand Sp. z o.o., z ceną 3 556 973,34 zł
W dziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) p.n. „Opis sposobu
obliczenia ceny”, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wycenili wszystkie pozycje robót
opisane w przedmiarze, z uwzględnieniem informacji zawartych w projekcie technicznym
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowanych. W pkt 3 działu XIV siwz
ustalono, że pozycje przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie
(nie wypełnione pozycje kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę) nie będą dodatkowo
opłacane po wykonaniu prac, gdyż Zamawiający przyjmuje że ich koszt został ujęty przez
inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. W pkt 4 Zamawiający wymagał, aby
potwierdzeniem proponowanej ceny były kosztorysy ofertowe.
W § 8 ust. 1 załączonego do siwz wzoru umowy ( załącznik nr 4) Zamawiający określił, że
„za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie
w kwocie netto, uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Do wynagrodzenia naliczony zostanie podatek VAT …”.
W treści formularza oferty, będącego załącznikiem nr 1 do siwz Zamawiający zamiesił
sformułowanie „oferujemy realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, za cenę ryczałtową”.
W poz. 64 przedmiaru robót - „sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano jako materiał Rocfon Medicare Plus, zgodnie z
wyjaśnieniami z dnia 3 lipca 2008, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 65 przedmiaru robót – „ sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano Rocfon Medicare Plus, natomiast w kosztorysie
ofertowym wybranego Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 84 przedmiaru robót – „dostawa i montaż podkonstrukcji pod żaluzje z listew
systemowych” podano obmiar 480,00 kg, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano dla tej pozycji obmiar 367,185 kg.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „Roboty” należało
uwzględnić „przekucie w stropie nad piwnicą o powierzchni 1,56 m2” , natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „ Gazy
Medyczne” należało uwzględnić „system zabudowy blaszanych kanałów wentylacyjnych
płytą Promat, w systemie Promaduct 500 o odporności E160, w ilości 13 m2”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny sprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Analiza przytoczonych postanowień siwz dotycząca sposobu ustalonego między stronami
rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego, co Zamawiający określił wprost w treści formularza oferty.
Dodatkowo należy wskazać na brzmienie rozdziału XIV. 5 oraz wyjaśnienia Zamawiającego
w dnia 3 lipca 2008 roku, gdzie jednoznacznie określono, że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Charakter przewidzianego między stronami wynagrodzenia jest również bezsporny między
stronami.
Wobec powyższego należy uznać, że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mają jedynie
charakter pomocniczy i służą do obliczenia ceny oferty, o czym świadczą postanowienia
siwz, że „ wynagrodzenie ma zostać uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego” (wzór
umowy § 8 ust. 1) czy „ kosztorysy ofertowe są potwierdzeniem oferowanej ceny” (dział XIV
pkt 4 siwz). Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronami
świadczy postanowienie pkt 3 działu XIV siwz, gdzie ustalono, że pozycje nie wypełnione,
nie wycenione nie będą dodatkowo opłacane po wykonaniu prac, bowiem Zamawiający
przyjmuje, że ich koszt został ujęty przez inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. Strony
umówiły się zatem na z góry określone wynagrodzenie, za całość zamówienia, bez względu
na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewiedzieć rozmiaru i kosztów prac ( art. 632 ustawy kodeks cywilny).
Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, jak również definicję
zawartą w art. 88 ust. 3 lit a ustawy pzp, że cena ryczałtowa to cena określona za cały
przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia, należy uznać że wykazane
rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego Wykonawcy a przedmiarem
robót, przygotowanym przez Zamawiającego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości
sporządzenia i przygotowania oferty.
Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek
wykonać w trakcie realizacji zamówienia również pozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w
jego kosztorysie ofertowym, ale są ujęte w przedmiarze robót, projekcie technicznym,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co Wykonawca potwierdza w § 3 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót zgodnie z
przepisami Prawa Budowlanego, projektem technicznym, specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót, przedmiarem robót, stosownymi normami i wymogami technicznymi oraz z
zachowaniem przepisów ochrony środowiska”.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego wypełnienia załącznika wykaz narzędzi i
urządzeń.
W dziale V.1.2 b siwz Zamawiający wymagał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy udokumentują posiadanie niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń. W dziale VI pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia
opisanego warunku przedstawienia wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia a formę wymaganych wykazów Zamawiający określił odpowiednio na załączniku
5.4 do siwz.
Wykonawca celem potwierdzenia warunku złożył na stronie 30 oferty wykaz na załączniku,
wymaganym przez Zamawiającego, gdzie oświadczył, że „dysponuje niezbędnymi
urządzeniami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i tylko takich, które potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wobec braku sprecyzowania przez Zamawiającego rodzaju, liczby
narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponować wykonawca, realizujący przedmiot zamówienia
należy uznać, że również wykaz takich narzędzi i urządzeń jest dokumentem zbędnym w
postępowaniu. Zatem sposób jego wypełniania nie może pociągać negatywnych skutków
prawnych ze strony wykonawców i nie może stanowić przesłanki do odrzucenia oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium.
Skład orzekający Izby ustalił, że pierwotny termin składania ofert został na skutek modyfikacji
siwz w trakcie trwania procedury, przesunięty i ostatecznie wyznaczony na dzień 8 lipca
2008 roku. Ze względu na wartość zamówienia, zgodnie z art. 85 ust.1 ustawy okres
związania ofertą został wyznaczony na 30 dni.
W ofercie Wykonawcy- Cimatic Sp. z o.o. zamieszono gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr 1502/09/428/03/2008 wystawioną przez Inter Risk, obowiązującą w okresie od
1 lipca 2008 do 31 lipca 2008 roku.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca Climatic Sp. z o.o. gwarancja ta nie została
przedłużona.
Odwołujący natomiast przedstawił kolejne aneksy przedłużające okres zabezpieczenia oferty
wadium aż do dnia 6.09.2008 roku.
Przepisy ustawy nakładają obowiązek, aby oferta w trakcie postępowania była
zabezpieczona wadium w okresie jej związania, upływ terminu wadium ma ścisły związek z
terminem związania ofertą. Art. 85 ust. 4 wymaga wprost aby zgoda wykonawcy na
przedłużenie okresu związania ofertą wiązała się z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres.
Nie do przyjęcia jest w świetle przepisów prawa sytuacja, w której wadium zostało udzielone
na okres krótszy niż okres związania ofertą. Celem bowiem wadium jest zabezpieczenie
oferty na wypadek zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy, zatem
wadium musi obowiązywać w całym okresie związania ofertą. Nie wniesienie wadium na
okres związania ofertą powoduje spełnienie przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy i skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł w dniu 22 lipca 2008 roku umowę
z wybranym wykonawcą - Climatic Sp. z o.o.. przez co naruszył przepis art. 182 ust. 1, który
zakazuje zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Mając na uwadze treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 146 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy należy
stwierdzić, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową nieważną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego i koszty przejazdu na posiedzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
4 185,06 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić