KIO/UZP 834/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 834/08
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, 00 – 580 Warszawa, Al. Szucha
23 protestu z dnia 23. 07. 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: S&T Services Polska Sp. z o.o. TIMSI Sp. z o.o., 01-171
Warszawa, ul. Młynarska 48 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39 a,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx ,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komitetu Integracji Europejskiej z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych”. W dniu
21.03.2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 57-077163 zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym też dniu Zamawiający opublikował
specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
W dniu 16 lipca 2008r. wykonawca ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie otrzymał od
Zamawiającego pismo zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp.
z o.o. w Warszawie i TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum S&T). Oferta
ComArch S.A. uzyskała drugą pozycję, a na trzeciej pozycji została sklasyfikowana oferta
firmy Rodan Systems S.A.
W dniu 23 lipca 2008r. Odwołujący ComArch S.A. wniósł protest na czynność oceny
i wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum S&T oraz na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), (zwanej dalej Pzp), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T pomimo, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w oparciu
o kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez okres 12 miesięcy,
co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną oferty,
a ponadto co doprowadziło do wyboru oferty całościowo droższej.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum S&T na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
4. wybór oferty złożonej przez ComArch S.A. jako najkorzystniejszej,
5. a także o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez ComArch S.A.
jest ofertą z najniższą ceną. Oferta Konsorcjum S&T została wybrana jedynie dzięki
dodatkowemu kryterium oceny ofert w postaci kosztów utrzymania systemu przez okres
12 miesięcy w przyszłości. W dłuższym okresie niż 12 miesięcy koszty utrzymania systemu
według oferty Konsorcjum S&T mogą być wyższe. W efekcie Zamawiający wybrał ofertę,
w której po zsumowaniu ceny oferty i kosztów utrzymania w okresie 12 miesięcy koszt
ogółem jest wyższy niż koszt ogółem wskazany w ofercie Odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że oferta złożona przez Konsorcjum S&T nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ:
a) W ofercie nie podano kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL backup, na co
wskazuje porównanie treści tabel z wyszczególnionym oprogramowaniem w pkt 22
i 23 oferty oraz w pkt 24 i 25 oferty. Jak wynika z pkt 22 i 23 oferty Konsorcjum S&T
oprogramowanie MySQL backup jest elementem składowym oferowanego
oprogramowania.
b) W ofercie nie wskazano kosztu utrzymania ciągłości działania systemu, natomiast
wskazano jedynie koszty utrzymania systemu, zaznaczając, że chodzi o aplikacje
oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty wsparcia –
pomoc świadczoną telefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych
i trudnych do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty
serwisowe oraz koszty odnawiania licencji”, co nie obejmuje jednak kosztów
„zaplanowania i zapewnienia prawidłowego działania systemu – w jego obszarach
krytycznych – na wypadek awarii, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności.”
c) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enterprise 5.0 nie wspierającą
standardu SQL, co jest niezgodne z wymaganiem określonym przez
Zamawiającego w pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz aby zaoferowany system
wykorzystywał otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”.
d) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enerprise 5.0 nie zapewniającą
wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych – nie
umożliwia szyfrowania danych na poziomie repozytoriów danych, co jest niezgodne
z zał. Nr 1 do siwz w pkt IV.1.4.
e) Konsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23 oferty) oprogramowanie JBOSS
ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie jest przeznaczone
do działania w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez
Zamawiającego w pkt I.4 zał. Nr 1 do siwz. Producent tego oprogramowania firma
Red Hat wymienia na stronie internetowej systemy operacyjne, na które jego
oprogramowanie jest certyfikowane i kompatybilne, nie wymieniając w tym systemu
operacyjnego AIX.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie postępowania podniósł w proteście,
że Zamawiający dokonał oceny ofert min. w oparciu o kryterium kosztów utrzymania systemu
w przyszłości przez okres 12 miesięcy – co nie jest elementem przedmiotu tego zamówienia
i nie jest objęte ceną oferty, a ponadto doprowadziło to do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty całościowo droższej. Wykonywanie przez okres 12 miesięcy usługi utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowania, jak i wykonanie odnowienia licencji nie jest objęte
przedmiotowym zamówieniem, wymaga zawarcia przez Zamawiającego odrębnej umowy
w przyszłości. Odwołujący podkreślił także, że kryteria oceny ofert, w tym kryterium ceny,
mogą dotyczyć tylko i wyłącznie konkretnego przedmiotu zamówienia, określonego
następnie w danej umowie o zamówienie publiczne zawartej w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania. Cena za przedmiot zamówienia - odrębnej przyszłej umowy nie może być
oceniana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 25 lipca 2008r. wykonawca Rodan Systems S.A. a w dniu 28 lipca 2008 r.
Konsorcjum S&T zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.
W dniu 1 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie
w zakresie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, oraz odrzucił protest w części dotyczącej treści ogłoszenia
i siwz jako wniesiony po terminie. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia,
że dopuścił w siwz wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych w oparciu
o oprogramowanie autorskie wykonawców. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie
zaoferowane przez Konsorcjum S&T opiera się w zasadniczej mierze na oprogramowaniu
klasy open-source i częściowo na rozwiązaniach autorskich, które są tańsze jeśli chodzi
o wykonawstwo, a także koszty eksploatacji i utrzymania. Zamawiający stwierdził,
że opisując koszty utrzymania jako, w szczególności, koszt utrzymania ciągłości działania
systemu, serwisowania, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania, nie wymagał
rozbicia kosztów utrzymania na poszczególne elementy. Zamawiający stwierdził, że oferta
złożona przez Konsorcjum S&T spełnia wymagania określone w siwz. Bezpośrednie koszty
utrzymania MySQL backup zostały ujęte przez Konsorcjum S&T w ramach pozycji „Wsparcie
dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych”, a ponadto rozwiązanie to jest realizowane
w oparciu o oprogramowanie NetBackup Enterprise Client, którego koszty utrzymania
zostały określone. Koszty utrzymania ciągłości działania systemu zostały zawarte w kosztach
wsparcia wymienionych w punktach 24 i 25 oferty i wycenione zgodnie z siwz. Zamawiający
stwierdził także, że zaoferowane rozwiązanie - baza MySQL spełnia wymaganie NFR10 dla
migracji danych i wsparcia SQL, ponieważ jest relacyjnym bazodanowym systemem,
w którym wykorzystuje się język SQL oraz można ją uruchomić w trybie zgodności z ANSI-
SQL. Baza danych MySQL posiada możliwość szyfrowania danych przechowywanych
w kolumnach, a funkcjonalność ta jest wykonywana przez mechanizmy baz danych, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. Dodatkowo oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE
PORTAL PLATFORM, działa i jest wspierane dla systemu UNIX, dla którego dostępna jest
dedykowana wirtualna maszyna Javy, co potwierdza, iż oprogramowanie JBOSS
uruchamiane w odpowiedniej konfiguracji tj. wersji wirtualnej maszyny, na systemie AIX jest
wspierane.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu sformułowania kryterium oceny ofert
Zamawiający stwierdził, że protest został wniesiony po terminie, który upłynął w czternastym
dniu po opublikowaniu ogłoszenia i specyfikacji, a ponadto podkreślił, że zwłaszcza przy
dostawach sprzętu uzasadnionym i istotnym kryterium przedmiotowym oceny ofert są koszty
eksploatacji oraz warunki serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego. Kryterium kosztów
utrzymania systemu w przyszłości rozumiane przez zamawiającego i tak też wyjaśniane
w toku postępowania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp, jako koszty eksploatacji i serwisu, jest
samodzielnym kryterium i nie miało być objęte ceną oferty.
W dniu 6 sierpnia 2008r. wykonawca ComArch S.A. wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert
i odrzucenia oferty Konsorcjum S&T, a także o wzięcie pod uwagę przez Krajową Izbę
Odwoławczą z urzędu okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp.
W dniu 25 sierpnia 2008r. Konsorcjum S&T oraz Rodan Systems S.A. zgłosiły
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie
Rodan System S.A. nie było skuteczne z uwagi na brak posiadania przez tego wykonawcę
interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że Odwołujący ComArch S.A. posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał w odwołaniu, iż złożona przez niego oferta mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, która została wyżej oceniona przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie potwierdziły się w toku postępowania okoliczności podnoszone
przez Odwołującego, które mogłyby skutkować uznaniem oferty złożonej przez Konsorcjum
S&T za nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie Izby nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż Konsorcjum S&T nie
uwzględniło w ofercie (pkt 24 i 25 oferty) kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL
backup, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba
stwierdziła, że w pkt X.7 lit. e i f siwz Zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu
obejmującego koszty utrzymania w przyszłości software/aplikacja odpowiadających
oprogramowaniu zaproponowanemu do wdrożenia dla rozwiązania spełniającego wszystkie
funkcjonalne i niefunkcjonalne wymagania systemu Bazy Danych w wersji podstawowej
systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych przez okres 12 miesięcy oraz
dokumentu j.w. dla rozwiązania w wersji ostatecznej systemu. Zamawiający wskazał przy
tym, że przez koszty utrzymania Zamawiający rozumie w szczególności koszt utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowanie, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania.
Konsorcjum S&T w pkt. 22 i 23 oferty wyszczególniło jako jedną z pozycji kosztów
wykonania i wdrożenia systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych w wersji
podstawowej i ostatecznej, w wierszu nr 3 tabeli, oprogramowanie MySQL backup.
Odpowiednio w tabeli kosztów utrzymania systemu (pkt 24 i 25 oferty) oprogramowanie to,
jak i koszty jego wsparcia nie zostały wyszczególnione. W ocenie Izby, na uwzględnienie
zasługuje wyjaśnienie przez Przystępującego, iż koszty powyższe zostały zawarte w pozycji
nr 4 tabeli w pkt 24 i 25 oferty „Wsparcie dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych Aktów
Prawnych” zważywszy, że ww. oprogramowanie wykonawca zaproponował jako własne
rozwiązanie autorskie. Pozostałe pozycje tabeli dotyczą oprogramowania i kosztów wsparcia
innych producentów. Jednocześnie Izba nie uznała za udowodniony przez Odwołującego
fakt, że MySQL backup jest autorskim oprogramowaniem wyłącznie firmy ALBECO Systemy
Komputerowe s.c. oraz, że nie jest możliwe, wobec tego, opracowanie przez inną firmę
oprogramowania backup dla MySQL opatrzonego tą samą nazwą. Firma ALBECO w piśmie
z dnia 22 sierpnia 2008 r. oświadczyła „posiadamy w naszej ofercie oprogramowanie MySQL
backup, będące naszym autorskim oprogramowaniem”. Brak jest podstaw do wywodzenia
z treści powyższego oświadczenia, iż nie jest możliwe opracowanie takiego oprogramowania
przez inną firmę. Rozpoznając powyższy zarzut, Izba wzięła pod uwagę jako istotną
okoliczność, że Zamawiający w siwz nie wymagał podania kosztów utrzymania systemu
w rozbiciu na poszczególne składniki tych kosztów, wskazując wyłącznie w jaki sposób
koszty powyższe są „rozumiane” przez Zamawiającego.
Niezasadny jest zarzut Odwołującego, że brak jest w ofercie Przystępującego
w dokumentach „koszty utrzymania” (pkt 24 i 25 oferty) wskazania kosztu utrzymania
ciągłości działania systemu. Wykonawca wskazał koszty utrzymania systemu, zaznaczając,
że chodzi o aplikacje oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty
wsparcia – pomoc świadczoną telefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych i trudnych
do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty serwisowe oraz koszty
odnawiania licencji, zgodnie z odpowiedziami na pytania do siwz. Poszczególne poziomy
wsparcia odpowiadają warunkom wsparcia dla aplikacji opisanym w rozdziale XVI Załącznika
1 do siwz.” Zważywszy, że poziomy wsparcia opisane w powyższym rozdziale siwz obejmują
m.in. „krytyczny błąd uniemożliwiający pracę aplikacji.” (błąd kategorii A) należało uznać,
że wskazane koszty utrzymania systemu określone przez wykonawcę jako koszty wsparcia
obejmują koszty zapewnienia, a zatem i wcześniejszego zaplanowania, prawidłowego
działania systemu w obszarach krytycznych, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności, a tym samym koszty utrzymania ciągłości działania
systemu, których „wskazania” Zamawiający nie wymagał w siwz.
Nie potwierdziły się także zarzuty, iż Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL
Enterprise 5.0 nie wspierającą standardu SQL oraz nie zapewniającą wymaganej przez
Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych.
W pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz Zamawiający określił wymaganie, aby zaoferowany system
wykorzystywał „otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”. Natomiast
w Załączniku 1 do siwz w pkt IV.1.4 „Wymagania bezpieczeństwa”, identyfikator NFR 10,
Zamawiający wymagał, aby system umożliwiał „szyfrowanie danych na poziomie
repozytoriów danych”. Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 8 (pismo z dnia 10 kwietnia
2008 r.) Zamawiający wyjaśnił, że oznacza to szyfrowanie „realizowane przez mechanizmy
bazy danych”.
Oceniając treść dokumentu przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie –
odpowiedzi na pytania ComArch S.A. udzielone przez przedstawiciela producenta
oprogramowania firmę SUN MICROSYSTEMS POLAND Sp. z o.o., Izba stwierdziła,
że odpowiedź na pytanie 1 wskazuje literalnie, iż uzyskuje się zgodność bazy MySQL
ze standardem SQL lecz „bez zapewnienia szybkości pracy i jakości danych”, natomiast
odpowiedź na pytanie 2 potwierdza, że baza MySQL posiada funkcjonalność szyfrowania
danych mechanizmami bazy danych. Potwierdził tę okoliczność również sam Odwołujący
w treści pytania 2 stwierdzając na wstępie, że „Baza danych posiada wbudowane
mechanizmy szyfrowania danych.”’ Wobec nieokreślenia przez Zamawiającego w siwz
szczegółowych właściwości i parametrów dotyczących określonych powyżej funkcjonalności
brak jest możliwości do uznania, że baza danych zaoferowana przez Konsorcjum S&T
nie spełnia wymagań siwz w zakresie posiadania określonych funkcjonalności. W świetle
zapisów siwz Zamawiający nie posiada możliwości weryfikowania zaoferowanego przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia w oparciu o wymagania dodatkowe, nieokreślone
w specyfikacji.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23
oferty) oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie działa
w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez Zamawiającego w pkt I.4 Załącznika
1 do siwz. Izba uznała, że przywołane przez Odwołującego fragmenty z treści zawartych na
stronach internetowych nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Natomiast z treści pisma
firmy Red Hat do ComArch S.A. z dnia 25 sierpnia 2008 r. wynika, iż „oprogramowanie
JBOSS Enterprise Portal Platform 2.6.x jest napisane w języku Java, w związku z czym
może współpracować z większością systemów operacyjnych obsługujących technologię
Java Virtual Machine (JVM) łącznie z systemem operacyjnym Windows, UNIX oraz Linux.”
Powyższe stwierdzenie pozostaje w zgodzie z wyjaśnieniem przez Przystępującego,
że system AIX jako członek rodziny UNIX jest wspierany. Okoliczność, iż AIX stanowi
rodzinę, system klasy UNIX, została potwierdzona także przez Odwołującego w treści
pytania 1, skierowanego pocztą elektroniczną do firmy Red Hat (wydruk z poczty
elektronicznej przedłożony do akt sprawy przez Odwołującego). W powyższych
okolicznościach zarzut nie został uwzględniony.
Ponadto Izba nie stwierdziła okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdania 2 Pzp.
W odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu argumentów
skutkujących zdaniem Odwołującego koniecznością unieważnienia postępowania,
dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp,
polegającego na tym, że decydująca o kolejności ofert okazała się ocena przez
Zamawiającego ofert według kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez
okres 12 miesięcy, co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną
oferty, a ponadto doprowadziło do wyboru oferty „całościowo droższej” Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Jednocześnie KIO wskazuje, że przepis art. 191 ust. 3 Pzp nie daje podstaw do
dokonywania przez Izbę z urzędu kontroli prawidłowości postępowania na wniosek strony
odwołującej się, zawarty w odwołaniu jako ewentualny, czy też „z ostrożności procesowej”.
Przepis powyższy znajduje zastosowanie jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy przesłanki
skutkujące nieważnością umowy o zamówienie wiążą się z zarzutami zawartymi w proteście
i odwołaniu lub mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny
złożonych ofert zgodnie z ustalonymi i określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriami oceny ofert i zgodnie z określonym w ww. dokumentach
sposobem oceny ofert, w tym m.in. kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości
przez okres 12 miesięcy o wadze 37%.
Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt III siwz „opis przedmiotu zamówienia”, pkt X 7
lit. e i f siwz) oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie, że kryterium kosztów
utrzymania systemu w okresie 12 miesięcy w przyszłości jako kryterium kosztów eksploatacji
odnosi się do przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tzn jest z nim
związane. Koszty utrzymania systemu, według wymagań Zamawiającego, odnoszą się do
aplikacji i oprogramowania zaproponowanego przez wykonawcę do wdrożenia,
a zatem do danego przedmiotu zamówienia. Ustalenie powyższego kryterium nie stanowi
naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp, który zawiera przykładowy lecz niewyczerpujący katalog
kryteriów, w tym m.in. koszty eksploatacji. Zgodnie z treścią Dyrektywy 2004/18 w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi w art. 53 wskazane zostały także jako przykładowe kryteria: koszty użytkowania,
rentowność, serwis posprzedażny. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w konsekwencji
swojego bogatego orzecznictwa sformułował fundamentalne zasady, które muszą być
przestrzegane przy formułowaniu kryteriów oceny ofert, a wśród nich m.in. zasadę,
że kryteria muszą być związane z przedmiotem zamówienia, podane do wiadomości
wykonawców już na początku postępowania i nie mogą być zmieniane w jego trakcie,
przesłanki wyboru muszą być obiektywne i mają gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielenia zamówienia i inne (vide: „Analiza orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999
do 2005 r.”. wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006.) Zamawiający oświadczył,
iż ustalił kryterium kosztów utrzymania w celu zapewnienia zakupu przedmiotu zamówienia,
którego koszty utrzymania w przyszłości będą możliwie niskie. W ocenie Izby, powyższe
kryterium nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania
uczciwej konkurencji. Kryterium zostało oparte na przesłankach obiektywnych. Podkreślenia
wymaga także możliwość zweryfikowania przez Zamawiającego rzetelności kalkulacji
kosztów. Jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący, koszty wsparcia i serwisu producentów
konkretnego oprogramowania są dostępne na rynku według ustalonych cenników. Podobnie
jeśli chodzi o koszty odnowienia licencji. Istotną okolicznością, jeśli chodzi o możliwość
weryfikacji podanych przez wykonawców kosztów utrzymania systemu, jest w ocenie Izby
także fakt, że zakup systemu przez Zamawiającego jest dokonywany wraz z prawami
autorskimi do aplikacji – w przypadku rozwiązań autorskich zastosowanych przez
wykonawcę, a w związku z tym brak jest kosztów typu „odnowienie licencji” w przypadku
rozwiązań autorskich. Podkreślenia wymaga także, że żaden z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu nie wniósł protestu na treść ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ustawowym terminie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania oraz wobec
nieuwzględnienia zarzutów wskazanych przez Odwołującego, Izba orzekła, jak w sentencji
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, 00 – 580 Warszawa, Al. Szucha
23 protestu z dnia 23. 07. 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: S&T Services Polska Sp. z o.o. TIMSI Sp. z o.o., 01-171
Warszawa, ul. Młynarska 48 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39 a,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx ,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komitetu Integracji Europejskiej z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych”. W dniu
21.03.2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 57-077163 zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym też dniu Zamawiający opublikował
specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
W dniu 16 lipca 2008r. wykonawca ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie otrzymał od
Zamawiającego pismo zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp.
z o.o. w Warszawie i TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum S&T). Oferta
ComArch S.A. uzyskała drugą pozycję, a na trzeciej pozycji została sklasyfikowana oferta
firmy Rodan Systems S.A.
W dniu 23 lipca 2008r. Odwołujący ComArch S.A. wniósł protest na czynność oceny
i wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum S&T oraz na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), (zwanej dalej Pzp), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T pomimo, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w oparciu
o kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez okres 12 miesięcy,
co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną oferty,
a ponadto co doprowadziło do wyboru oferty całościowo droższej.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum S&T na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
4. wybór oferty złożonej przez ComArch S.A. jako najkorzystniejszej,
5. a także o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez ComArch S.A.
jest ofertą z najniższą ceną. Oferta Konsorcjum S&T została wybrana jedynie dzięki
dodatkowemu kryterium oceny ofert w postaci kosztów utrzymania systemu przez okres
12 miesięcy w przyszłości. W dłuższym okresie niż 12 miesięcy koszty utrzymania systemu
według oferty Konsorcjum S&T mogą być wyższe. W efekcie Zamawiający wybrał ofertę,
w której po zsumowaniu ceny oferty i kosztów utrzymania w okresie 12 miesięcy koszt
ogółem jest wyższy niż koszt ogółem wskazany w ofercie Odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że oferta złożona przez Konsorcjum S&T nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ:
a) W ofercie nie podano kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL backup, na co
wskazuje porównanie treści tabel z wyszczególnionym oprogramowaniem w pkt 22
i 23 oferty oraz w pkt 24 i 25 oferty. Jak wynika z pkt 22 i 23 oferty Konsorcjum S&T
oprogramowanie MySQL backup jest elementem składowym oferowanego
oprogramowania.
b) W ofercie nie wskazano kosztu utrzymania ciągłości działania systemu, natomiast
wskazano jedynie koszty utrzymania systemu, zaznaczając, że chodzi o aplikacje
oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty wsparcia –
pomoc świadczoną telefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych
i trudnych do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty
serwisowe oraz koszty odnawiania licencji”, co nie obejmuje jednak kosztów
„zaplanowania i zapewnienia prawidłowego działania systemu – w jego obszarach
krytycznych – na wypadek awarii, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności.”
c) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enterprise 5.0 nie wspierającą
standardu SQL, co jest niezgodne z wymaganiem określonym przez
Zamawiającego w pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz aby zaoferowany system
wykorzystywał otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”.
d) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enerprise 5.0 nie zapewniającą
wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych – nie
umożliwia szyfrowania danych na poziomie repozytoriów danych, co jest niezgodne
z zał. Nr 1 do siwz w pkt IV.1.4.
e) Konsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23 oferty) oprogramowanie JBOSS
ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie jest przeznaczone
do działania w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez
Zamawiającego w pkt I.4 zał. Nr 1 do siwz. Producent tego oprogramowania firma
Red Hat wymienia na stronie internetowej systemy operacyjne, na które jego
oprogramowanie jest certyfikowane i kompatybilne, nie wymieniając w tym systemu
operacyjnego AIX.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie postępowania podniósł w proteście,
że Zamawiający dokonał oceny ofert min. w oparciu o kryterium kosztów utrzymania systemu
w przyszłości przez okres 12 miesięcy – co nie jest elementem przedmiotu tego zamówienia
i nie jest objęte ceną oferty, a ponadto doprowadziło to do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty całościowo droższej. Wykonywanie przez okres 12 miesięcy usługi utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowania, jak i wykonanie odnowienia licencji nie jest objęte
przedmiotowym zamówieniem, wymaga zawarcia przez Zamawiającego odrębnej umowy
w przyszłości. Odwołujący podkreślił także, że kryteria oceny ofert, w tym kryterium ceny,
mogą dotyczyć tylko i wyłącznie konkretnego przedmiotu zamówienia, określonego
następnie w danej umowie o zamówienie publiczne zawartej w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania. Cena za przedmiot zamówienia - odrębnej przyszłej umowy nie może być
oceniana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 25 lipca 2008r. wykonawca Rodan Systems S.A. a w dniu 28 lipca 2008 r.
Konsorcjum S&T zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.
W dniu 1 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie
w zakresie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, oraz odrzucił protest w części dotyczącej treści ogłoszenia
i siwz jako wniesiony po terminie. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia,
że dopuścił w siwz wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych w oparciu
o oprogramowanie autorskie wykonawców. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie
zaoferowane przez Konsorcjum S&T opiera się w zasadniczej mierze na oprogramowaniu
klasy open-source i częściowo na rozwiązaniach autorskich, które są tańsze jeśli chodzi
o wykonawstwo, a także koszty eksploatacji i utrzymania. Zamawiający stwierdził,
że opisując koszty utrzymania jako, w szczególności, koszt utrzymania ciągłości działania
systemu, serwisowania, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania, nie wymagał
rozbicia kosztów utrzymania na poszczególne elementy. Zamawiający stwierdził, że oferta
złożona przez Konsorcjum S&T spełnia wymagania określone w siwz. Bezpośrednie koszty
utrzymania MySQL backup zostały ujęte przez Konsorcjum S&T w ramach pozycji „Wsparcie
dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych”, a ponadto rozwiązanie to jest realizowane
w oparciu o oprogramowanie NetBackup Enterprise Client, którego koszty utrzymania
zostały określone. Koszty utrzymania ciągłości działania systemu zostały zawarte w kosztach
wsparcia wymienionych w punktach 24 i 25 oferty i wycenione zgodnie z siwz. Zamawiający
stwierdził także, że zaoferowane rozwiązanie - baza MySQL spełnia wymaganie NFR10 dla
migracji danych i wsparcia SQL, ponieważ jest relacyjnym bazodanowym systemem,
w którym wykorzystuje się język SQL oraz można ją uruchomić w trybie zgodności z ANSI-
SQL. Baza danych MySQL posiada możliwość szyfrowania danych przechowywanych
w kolumnach, a funkcjonalność ta jest wykonywana przez mechanizmy baz danych, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. Dodatkowo oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE
PORTAL PLATFORM, działa i jest wspierane dla systemu UNIX, dla którego dostępna jest
dedykowana wirtualna maszyna Javy, co potwierdza, iż oprogramowanie JBOSS
uruchamiane w odpowiedniej konfiguracji tj. wersji wirtualnej maszyny, na systemie AIX jest
wspierane.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu sformułowania kryterium oceny ofert
Zamawiający stwierdził, że protest został wniesiony po terminie, który upłynął w czternastym
dniu po opublikowaniu ogłoszenia i specyfikacji, a ponadto podkreślił, że zwłaszcza przy
dostawach sprzętu uzasadnionym i istotnym kryterium przedmiotowym oceny ofert są koszty
eksploatacji oraz warunki serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego. Kryterium kosztów
utrzymania systemu w przyszłości rozumiane przez zamawiającego i tak też wyjaśniane
w toku postępowania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp, jako koszty eksploatacji i serwisu, jest
samodzielnym kryterium i nie miało być objęte ceną oferty.
W dniu 6 sierpnia 2008r. wykonawca ComArch S.A. wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert
i odrzucenia oferty Konsorcjum S&T, a także o wzięcie pod uwagę przez Krajową Izbę
Odwoławczą z urzędu okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp.
W dniu 25 sierpnia 2008r. Konsorcjum S&T oraz Rodan Systems S.A. zgłosiły
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie
Rodan System S.A. nie było skuteczne z uwagi na brak posiadania przez tego wykonawcę
interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że Odwołujący ComArch S.A. posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał w odwołaniu, iż złożona przez niego oferta mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, która została wyżej oceniona przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie potwierdziły się w toku postępowania okoliczności podnoszone
przez Odwołującego, które mogłyby skutkować uznaniem oferty złożonej przez Konsorcjum
S&T za nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie Izby nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż Konsorcjum S&T nie
uwzględniło w ofercie (pkt 24 i 25 oferty) kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL
backup, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba
stwierdziła, że w pkt X.7 lit. e i f siwz Zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu
obejmującego koszty utrzymania w przyszłości software/aplikacja odpowiadających
oprogramowaniu zaproponowanemu do wdrożenia dla rozwiązania spełniającego wszystkie
funkcjonalne i niefunkcjonalne wymagania systemu Bazy Danych w wersji podstawowej
systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych przez okres 12 miesięcy oraz
dokumentu j.w. dla rozwiązania w wersji ostatecznej systemu. Zamawiający wskazał przy
tym, że przez koszty utrzymania Zamawiający rozumie w szczególności koszt utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowanie, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania.
Konsorcjum S&T w pkt. 22 i 23 oferty wyszczególniło jako jedną z pozycji kosztów
wykonania i wdrożenia systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych w wersji
podstawowej i ostatecznej, w wierszu nr 3 tabeli, oprogramowanie MySQL backup.
Odpowiednio w tabeli kosztów utrzymania systemu (pkt 24 i 25 oferty) oprogramowanie to,
jak i koszty jego wsparcia nie zostały wyszczególnione. W ocenie Izby, na uwzględnienie
zasługuje wyjaśnienie przez Przystępującego, iż koszty powyższe zostały zawarte w pozycji
nr 4 tabeli w pkt 24 i 25 oferty „Wsparcie dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych Aktów
Prawnych” zważywszy, że ww. oprogramowanie wykonawca zaproponował jako własne
rozwiązanie autorskie. Pozostałe pozycje tabeli dotyczą oprogramowania i kosztów wsparcia
innych producentów. Jednocześnie Izba nie uznała za udowodniony przez Odwołującego
fakt, że MySQL backup jest autorskim oprogramowaniem wyłącznie firmy ALBECO Systemy
Komputerowe s.c. oraz, że nie jest możliwe, wobec tego, opracowanie przez inną firmę
oprogramowania backup dla MySQL opatrzonego tą samą nazwą. Firma ALBECO w piśmie
z dnia 22 sierpnia 2008 r. oświadczyła „posiadamy w naszej ofercie oprogramowanie MySQL
backup, będące naszym autorskim oprogramowaniem”. Brak jest podstaw do wywodzenia
z treści powyższego oświadczenia, iż nie jest możliwe opracowanie takiego oprogramowania
przez inną firmę. Rozpoznając powyższy zarzut, Izba wzięła pod uwagę jako istotną
okoliczność, że Zamawiający w siwz nie wymagał podania kosztów utrzymania systemu
w rozbiciu na poszczególne składniki tych kosztów, wskazując wyłącznie w jaki sposób
koszty powyższe są „rozumiane” przez Zamawiającego.
Niezasadny jest zarzut Odwołującego, że brak jest w ofercie Przystępującego
w dokumentach „koszty utrzymania” (pkt 24 i 25 oferty) wskazania kosztu utrzymania
ciągłości działania systemu. Wykonawca wskazał koszty utrzymania systemu, zaznaczając,
że chodzi o aplikacje oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty
wsparcia – pomoc świadczoną telefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych i trudnych
do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty serwisowe oraz koszty
odnawiania licencji, zgodnie z odpowiedziami na pytania do siwz. Poszczególne poziomy
wsparcia odpowiadają warunkom wsparcia dla aplikacji opisanym w rozdziale XVI Załącznika
1 do siwz.” Zważywszy, że poziomy wsparcia opisane w powyższym rozdziale siwz obejmują
m.in. „krytyczny błąd uniemożliwiający pracę aplikacji.” (błąd kategorii A) należało uznać,
że wskazane koszty utrzymania systemu określone przez wykonawcę jako koszty wsparcia
obejmują koszty zapewnienia, a zatem i wcześniejszego zaplanowania, prawidłowego
działania systemu w obszarach krytycznych, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności, a tym samym koszty utrzymania ciągłości działania
systemu, których „wskazania” Zamawiający nie wymagał w siwz.
Nie potwierdziły się także zarzuty, iż Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL
Enterprise 5.0 nie wspierającą standardu SQL oraz nie zapewniającą wymaganej przez
Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych.
W pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz Zamawiający określił wymaganie, aby zaoferowany system
wykorzystywał „otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”. Natomiast
w Załączniku 1 do siwz w pkt IV.1.4 „Wymagania bezpieczeństwa”, identyfikator NFR 10,
Zamawiający wymagał, aby system umożliwiał „szyfrowanie danych na poziomie
repozytoriów danych”. Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 8 (pismo z dnia 10 kwietnia
2008 r.) Zamawiający wyjaśnił, że oznacza to szyfrowanie „realizowane przez mechanizmy
bazy danych”.
Oceniając treść dokumentu przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie –
odpowiedzi na pytania ComArch S.A. udzielone przez przedstawiciela producenta
oprogramowania firmę SUN MICROSYSTEMS POLAND Sp. z o.o., Izba stwierdziła,
że odpowiedź na pytanie 1 wskazuje literalnie, iż uzyskuje się zgodność bazy MySQL
ze standardem SQL lecz „bez zapewnienia szybkości pracy i jakości danych”, natomiast
odpowiedź na pytanie 2 potwierdza, że baza MySQL posiada funkcjonalność szyfrowania
danych mechanizmami bazy danych. Potwierdził tę okoliczność również sam Odwołujący
w treści pytania 2 stwierdzając na wstępie, że „Baza danych posiada wbudowane
mechanizmy szyfrowania danych.”’ Wobec nieokreślenia przez Zamawiającego w siwz
szczegółowych właściwości i parametrów dotyczących określonych powyżej funkcjonalności
brak jest możliwości do uznania, że baza danych zaoferowana przez Konsorcjum S&T
nie spełnia wymagań siwz w zakresie posiadania określonych funkcjonalności. W świetle
zapisów siwz Zamawiający nie posiada możliwości weryfikowania zaoferowanego przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia w oparciu o wymagania dodatkowe, nieokreślone
w specyfikacji.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23
oferty) oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie działa
w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez Zamawiającego w pkt I.4 Załącznika
1 do siwz. Izba uznała, że przywołane przez Odwołującego fragmenty z treści zawartych na
stronach internetowych nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Natomiast z treści pisma
firmy Red Hat do ComArch S.A. z dnia 25 sierpnia 2008 r. wynika, iż „oprogramowanie
JBOSS Enterprise Portal Platform 2.6.x jest napisane w języku Java, w związku z czym
może współpracować z większością systemów operacyjnych obsługujących technologię
Java Virtual Machine (JVM) łącznie z systemem operacyjnym Windows, UNIX oraz Linux.”
Powyższe stwierdzenie pozostaje w zgodzie z wyjaśnieniem przez Przystępującego,
że system AIX jako członek rodziny UNIX jest wspierany. Okoliczność, iż AIX stanowi
rodzinę, system klasy UNIX, została potwierdzona także przez Odwołującego w treści
pytania 1, skierowanego pocztą elektroniczną do firmy Red Hat (wydruk z poczty
elektronicznej przedłożony do akt sprawy przez Odwołującego). W powyższych
okolicznościach zarzut nie został uwzględniony.
Ponadto Izba nie stwierdziła okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdania 2 Pzp.
W odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu argumentów
skutkujących zdaniem Odwołującego koniecznością unieważnienia postępowania,
dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp,
polegającego na tym, że decydująca o kolejności ofert okazała się ocena przez
Zamawiającego ofert według kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez
okres 12 miesięcy, co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną
oferty, a ponadto doprowadziło do wyboru oferty „całościowo droższej” Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Jednocześnie KIO wskazuje, że przepis art. 191 ust. 3 Pzp nie daje podstaw do
dokonywania przez Izbę z urzędu kontroli prawidłowości postępowania na wniosek strony
odwołującej się, zawarty w odwołaniu jako ewentualny, czy też „z ostrożności procesowej”.
Przepis powyższy znajduje zastosowanie jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy przesłanki
skutkujące nieważnością umowy o zamówienie wiążą się z zarzutami zawartymi w proteście
i odwołaniu lub mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny
złożonych ofert zgodnie z ustalonymi i określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriami oceny ofert i zgodnie z określonym w ww. dokumentach
sposobem oceny ofert, w tym m.in. kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości
przez okres 12 miesięcy o wadze 37%.
Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt III siwz „opis przedmiotu zamówienia”, pkt X 7
lit. e i f siwz) oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie, że kryterium kosztów
utrzymania systemu w okresie 12 miesięcy w przyszłości jako kryterium kosztów eksploatacji
odnosi się do przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tzn jest z nim
związane. Koszty utrzymania systemu, według wymagań Zamawiającego, odnoszą się do
aplikacji i oprogramowania zaproponowanego przez wykonawcę do wdrożenia,
a zatem do danego przedmiotu zamówienia. Ustalenie powyższego kryterium nie stanowi
naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp, który zawiera przykładowy lecz niewyczerpujący katalog
kryteriów, w tym m.in. koszty eksploatacji. Zgodnie z treścią Dyrektywy 2004/18 w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi w art. 53 wskazane zostały także jako przykładowe kryteria: koszty użytkowania,
rentowność, serwis posprzedażny. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w konsekwencji
swojego bogatego orzecznictwa sformułował fundamentalne zasady, które muszą być
przestrzegane przy formułowaniu kryteriów oceny ofert, a wśród nich m.in. zasadę,
że kryteria muszą być związane z przedmiotem zamówienia, podane do wiadomości
wykonawców już na początku postępowania i nie mogą być zmieniane w jego trakcie,
przesłanki wyboru muszą być obiektywne i mają gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielenia zamówienia i inne (vide: „Analiza orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999
do 2005 r.”. wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006.) Zamawiający oświadczył,
iż ustalił kryterium kosztów utrzymania w celu zapewnienia zakupu przedmiotu zamówienia,
którego koszty utrzymania w przyszłości będą możliwie niskie. W ocenie Izby, powyższe
kryterium nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania
uczciwej konkurencji. Kryterium zostało oparte na przesłankach obiektywnych. Podkreślenia
wymaga także możliwość zweryfikowania przez Zamawiającego rzetelności kalkulacji
kosztów. Jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący, koszty wsparcia i serwisu producentów
konkretnego oprogramowania są dostępne na rynku według ustalonych cenników. Podobnie
jeśli chodzi o koszty odnowienia licencji. Istotną okolicznością, jeśli chodzi o możliwość
weryfikacji podanych przez wykonawców kosztów utrzymania systemu, jest w ocenie Izby
także fakt, że zakup systemu przez Zamawiającego jest dokonywany wraz z prawami
autorskimi do aplikacji – w przypadku rozwiązań autorskich zastosowanych przez
wykonawcę, a w związku z tym brak jest kosztów typu „odnowienie licencji” w przypadku
rozwiązań autorskich. Podkreślenia wymaga także, że żaden z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu nie wniósł protestu na treść ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ustawowym terminie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania oraz wobec
nieuwzględnienia zarzutów wskazanych przez Odwołującego, Izba orzekła, jak w sentencji
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić