KIO/UZP 852/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 852/08
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Anna Packo
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry
Gandhi 14, 02-776 Warszawa protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Instalację, kofigurację i uruchomienie rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 1), Świadczenie
usług rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 2) w ramach projektu „Utworzenie Krajowego
Rejestru Dawców Krwi”. W dniu 1 lipca 2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
poz. 2008/S 128-166866 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym też dniu
Zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
W dniu 31 lipca 2008r. Exatel S.A. otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców, dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
powyższą czynność Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2008 r. Exatel S.A. wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 38 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), (zwanej w dalszej treści Pzp) „w zakresie opisu warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wskazując w rozdz. II
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakich dokumentów wymaga na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunku posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, wymienił „wykaz wykonanych usług ...” oraz „informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej ...” tj. dokumenty, które nie zostały
wymienione w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) (zwane dalej
w treści „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”), zawierającym wykaz
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności.
Z uwagi na treść powyższego postanowienia Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu
„Na potwierdzenie jakich warunków Zamawiający żąda powyższych dokumentów?”.
W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że rozdz. II pkt 2.7 dotyczy potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a rozdz. II pkt 2.8 –
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wyjaśnienie jest sprzeczne z zapisami zawartymi w ogłoszeniu i specyfikacji, a zatem
wyjaśnienie Zamawiającego należy uznać za modyfikację treści siwz, której ustawa Pzp nie
dopuszcza, co z kolei uzasadnia unieważnienie postępowania.
Odwołujący podniósł także, że w rozdz. IV siwz w pkt. 4 siwz Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty wszelkich wymaganych świadectw, atestów
lub certyfikatów (jeżeli dotyczy). Na pytanie Odwołującego „Jakie świadectwa lub certyfikaty
należy załączyć do oferty i spełnianie jakich norm mają one potwierdzić?”, Zamawiający
odpowiedział, że, jeśli wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę wymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lub świadectwa,
należy je dołączyć do oferty. Odwołujący, wskazując na przepis § 3 ww. rozporządzenia, dla
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, podniósł, że zamawiający może żądać
ściśle określonych zaświadczeń pochodzących od podmiotów potwierdzających,
że przedmiot zamówienia spełnia określone normy. Zamawiający powinien określić
wymagane normy i wskazać wymagane dokumenty. Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
Zamawiającego w tym zakresie także stanowią niedozwoloną modyfikację warunków udziału
w postępowaniu, podkreślając, że powyższe wymagania nie pozwalają na prawidłową ocenę
ofert w postępowaniu, co skutkuje nieważnością zawartej umowy, a zatem stanowi
przesłankę unieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący wskazał również,
iż naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp jest żądanie
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż cena ofertowa.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu
zgłosili przystąpienie wykonawcy Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o.
W dniu 11 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego odrzucenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz oddalenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 38 ust. 5 Pzp. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Zamawiający podał, że protest na treść ogłoszenia i specyfikacji przysługiwał
wykonawcom w terminie do 14 dni od daty publikacji ogłoszenia i siwz, która nastąpiła w dniu
1 lipca 2008 r. Oznacza to, że protest w części dotyczącej zapisów siwz został wniesiony
przez Odwołującego po terminie i podlega odrzuceniu. Odnosząc się natomiast do zarzutu
dotyczącego modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stwierdził, że żadna z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 lipca 2008 r. nie stanowi
modyfikacji treści warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełnienia,
określonych w siwz.
W dniu 13 sierpnia 2008r. wykonawca Exatel S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 38 ust. 5 Pzp. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o „usunięcie sprzecznych z prawem postanowień zawartych w udzielanych
odpowiedziach na pytania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert na podstawie
prawidłowej dokumentacji postępowania” oraz, ewentualnie, o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powtarzając w uzasadnieniu odwołania argumentację
zawartą w proteście.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2008 r.) Spółka Netia S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że Odwołujący Exatel S.A. nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi
przesłankę materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IX pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 6 sierpnia
2008 r. o godz. 10.30. W powyższym terminie do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, które
zostały złożone przez wykonawców Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o., co wynika
z treści Załącznika do protokołu postępowania – druk ZP-12. Odwołujący nie złożył oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2008 r. dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez NETIA S.A., obejmującej zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego zawartym w rozdz. I pkt. 3 siwz i II.1.8 ogłoszenia oba
zadania. W proteście poza stwierdzeniem, że „interes prawny Protestującego może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie
przepisów” Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia odnośnie interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził natomiast, że jego interes
prawny doznał uszczerbku w wyniku częściowego odrzucenia protestu i oddalenia
w pozostałej części, ponieważ zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania uniemożliwiło mu udział w postępowaniu i zawarcie umowy zgodnej
z prawem. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że doznanie uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia polegało na uniemożliwieniu mu jako wykonawcy, przez
Zamawiającego, złożenia oferty, której wynikiem byłoby podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania.
Z uwagi na wskazane w proteście naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych Odwołujący uznał za niecelowe składanie oferty w postępowaniu
obarczonym, jego zdaniem, wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy,
tj. skutkującymi koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba zważyła, że, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, prawo do korzystania
ze środków ochrony prawnej przysługuje co najmniej każdej osobie, która ma lub miała
interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i która poniosła lub może ponieść szkodę
na skutek naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości, w ocenie
Izby fakt, iż zaniechanie przez wykonawcę złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
nie było efektem zapisów specyfikacji, dyskryminujących w jakikolwiek sposób niektórych
lub jednego wykonawcę. Zapisy specyfikacji dotyczące warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jak
i dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, zapewniających wykonanie zamówienia
w sposób należyty (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp), zostały opisane w sposób jednoznaczny
i równy wobec wszystkich wykonawców. Jasno zostały określone dokumenty, których
Zamawiający wymagał dla potwierdzenia spełniania tych warunków, a także sposób
dokonywania oceny warunków. Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący nie podnosił
w proteście i odwołaniu zarzutów w zakresie ustalenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący lub preferujący jednego lub niektórych
wykonawców, które uniemożliwiły mu złożenie oferty i nie wynika to z żadnych innych
okoliczności nawet w sposób pośredni. Pomimo wskazania w odwołaniu, jako zarzutu,
naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp „poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencję” Odwołujący w postępowaniu nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji, że wymagania Zamawiającego dotyczące warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia lub zdolności ekonomicznej i finansowej zostały określone w taki
sposób, że wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, nie może wziąć udziału
w postępowaniu z uwagi na rygorystyczne warunki podmiotowe. Z uwagi na powyższe,
posiłkując się linią orzecznictwa krajowych sądów okręgowych oraz treścią orzeczenia ETS
z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, w którym Trybunał stwierdził, że w przypadku,
kiedy wykonawca, nie złożył w ogóle oferty w postępowaniu na skutek dyskryminujących
postanowień zawartych w specyfikacji zamówienia lub dokumentacji przetargowej,
uniemożliwiających świadczenie przez niego wymaganych przez zamawiającego usług,
może skarżyć te postanowienia bezpośrednio, jeszcze przed zakończeniem postępowania
przetargowego. (vide: Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005r. Wyd. Urząd Zamówień
publicznych, Warszawa 2006, str. 146 – 151), Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że subiektywna niewątpliwie ocena Odwołującego odnośnie błędów, którymi obarczone jest
jego zdaniem postępowanie, nie może stanowić uzasadnienia twierdzenia, że Odwołujący
utracił możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu, a zatem, że został naruszony jego
interes prawny, biorąc pod uwagę także fakt, iż dwóch wykonawców złożyło w tym
postępowaniu oferty, spełniające wymagania Zamawiającego.
Ponadto Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego zgłoszonych w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp poprzez wskazanie „wykazu usług” i „informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej” w rozdz. II pkt 2 siwz
p.t. „Dokumenty potwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagane od wykonawców ubiegających się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” oraz zarzuty dotyczące wymagania,
określonego w rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy” w pkt 4 „Wymagane aktualne świadectwa, atesty i certyfikaty”, w którym
Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty „wszelkich wymaganych
prawem świadectw, atestów i certyfikatów (jeżeli dotyczy)”, odnoszą się do treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 3
pkt 2 Pzp protest w powyższym zakresie wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na stronie
internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - na stronie internetowej Zamawiającego, nastąpiła w dniu 1 lipca
2008 r., a zatem termin do wniesienia protestu upłynął w dniu 15 lipca 2008r. W tym stanie
rzeczy zarzuty powyższe należało uznać za spóźnione. W ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu protestu w tej części była prawidłowa.
Dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że do
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2008r. wpłynęło pismo, złożone na papierze firmowym
Odwołującego, zawierające identyczne w treści i argumentacji zarzuty j.w., zatytułowane
protest, które jednak z uwagi na brak podpisu nie zostało przez Zamawiającego rozpatrzone
w oparciu o art. 78 Kodeksu cywilnego, o czym Odwołujący został poinformowany pismem
z dnia 16 lipca 2008 r. W ocenie Izby powyższa próba złożenia protestu w terminie, zgodnie
z art. 180ust. 3 pkt2 Pzp, świadczy o tym, że również Odwołujący odnosił powyżej omówione
zarzuty do treści specyfikacji.
W ocenie Izby, całkowicie niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 5 Pzp w wyniku dokonania przez Zamawiającego
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2008 r.
(pytania nr 2 i 3)
Z treści pisma z dnia 31 lipca 2008 r. (odpowiedź na pytanie 2) wynika, że Zamawiający
udzielił informacji, iż dokument „wykaz wykonanych usług” opisany w rozdz. II pkt 2.7 siwz
dotyczy potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) natomiast dokument „informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej”, określony w rozdz. II pkt 2.8
siwz dotyczy potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (tj. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia). W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (rozdz. II pkt 2) Zamawiający umieścił wskazane powyżej dwa rodzaje
dokumentów w rozdziale p.t. „Dokumenty potwierdzające, że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagane od
wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”
W ocenie Izby omawiane wyjaśnienia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 31 lipca
2008 r. nie stanowią modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, zakazanej przepisem art. 38 ust. 5 Pzp,
co mogłoby stanowić przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Zważyć należy, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp mieści się w dyspozycji przepisu art. 24 (ust. 1 pkt 10) Pzp,
określającej podstawy wykluczenia z postępowania, wskazanego przez Zamawiającego
w tytule ww. rozdziału siwz. W ocenie Izby, wskazanie przez Zamawiającego, w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, konkretnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp) nie stanowi, w tym stanie faktycznym, zmiany treści warunków, lecz ich
potwierdzenie ze wskazaniem odpowiadających warunkom przepisów Pzp. Jest to zgodne
także z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Nieuzasadniony jest również zarzut, dotyczący dokonania przez Zamawiającego,
niedopuszczalnej w Prawie zamówień publicznych, modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 (pismo z dnia 31 lipca 2008r.).
Stwierdzenie „ Jeżeli wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę wymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lub świadectwa,
należy je dołączyć do oferty. Zgodnie z siwz – jeżeli dotyczy.” nie zawiera żadnej nowej
treści w stosunku do postanowienia siwz w tym przedmiocie tj. wymagania „wszelkich
wymaganych prawem świadectw, atestów lub certyfikatów (jeżeli dotyczy)”. Poza tym
postanowienie to nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu więc nie podlega
dyspozycji art. 38 ust. 5 Pzp. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że Zamawiający w treści
pisma z dnia 31 lipca 2008 r. w odpowiedzi na pytanie 11 stwierdził, że „nie przewiduje
przesunięcia terminu składania ofert, gdyż nie zostały dokonane żadne istotne zmiany
w siwz”.
Z uwagi na powyższe, wobec nie stwierdzenia przez Izbę dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji treści siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu wbrew
dyspozycji przepisu art. 38 ust. 5 Pzp należało uznać, że nie wystąpiła tym samym
przesłanka unieważnienia postępowania stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Izba nie stwierdziła także okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp. Izba zauważyła,
że istotnie, w treści specyfikacji Zamawiający nie wyodrębnił rozdziału lub punktu
dotyczącego wyłącznie warunków udziału w postępowaniu, co Izba uznaje za celowe.
Biorąc pod uwagę jednak, iż treść warunków wynika z opisu wymaganych dokumentów
„wykaz wykonanych usług” i „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej” w sposób nie budzący wątpliwości, należało uznać, że treść specyfikacji nie
narusza w szczególności przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nakazuje, aby w przetargu
nieograniczonym specyfikacja zawierała opis warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko powyższe uzasadniają dodatkowo zapis zawarty w specyfikacji „Ocena
spełnienia wyżej wymieniony warunków zostanie dokonana wg formuły „spełnia – nie
spełnia” w oparciu o informacje zawarte we właściwych dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale II niniejszej siwz. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie,
iż w/w warunki wykonawca spełnił.” lub zapis „Zamawiający wykluczy z postępowania
wykonawcę, który: 5.1 Nie spełni warunków określonych w art. 22 ust. 1 […] ustawy.” Należy
przy tym mieć na uwadze, że ustawa nie określa formy, w jakiej opis warunków udziału
w postępowaniu powinien być dokonany w specyfikacji.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Anna Packo
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry
Gandhi 14, 02-776 Warszawa protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Instalację, kofigurację i uruchomienie rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 1), Świadczenie
usług rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 2) w ramach projektu „Utworzenie Krajowego
Rejestru Dawców Krwi”. W dniu 1 lipca 2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
poz. 2008/S 128-166866 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym też dniu
Zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
W dniu 31 lipca 2008r. Exatel S.A. otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców, dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
powyższą czynność Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2008 r. Exatel S.A. wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 38 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), (zwanej w dalszej treści Pzp) „w zakresie opisu warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wskazując w rozdz. II
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakich dokumentów wymaga na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunku posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, wymienił „wykaz wykonanych usług ...” oraz „informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej ...” tj. dokumenty, które nie zostały
wymienione w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) (zwane dalej
w treści „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”), zawierającym wykaz
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności.
Z uwagi na treść powyższego postanowienia Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu
„Na potwierdzenie jakich warunków Zamawiający żąda powyższych dokumentów?”.
W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że rozdz. II pkt 2.7 dotyczy potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a rozdz. II pkt 2.8 –
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wyjaśnienie jest sprzeczne z zapisami zawartymi w ogłoszeniu i specyfikacji, a zatem
wyjaśnienie Zamawiającego należy uznać za modyfikację treści siwz, której ustawa Pzp nie
dopuszcza, co z kolei uzasadnia unieważnienie postępowania.
Odwołujący podniósł także, że w rozdz. IV siwz w pkt. 4 siwz Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty wszelkich wymaganych świadectw, atestów
lub certyfikatów (jeżeli dotyczy). Na pytanie Odwołującego „Jakie świadectwa lub certyfikaty
należy załączyć do oferty i spełnianie jakich norm mają one potwierdzić?”, Zamawiający
odpowiedział, że, jeśli wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę wymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lub świadectwa,
należy je dołączyć do oferty. Odwołujący, wskazując na przepis § 3 ww. rozporządzenia, dla
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, podniósł, że zamawiający może żądać
ściśle określonych zaświadczeń pochodzących od podmiotów potwierdzających,
że przedmiot zamówienia spełnia określone normy. Zamawiający powinien określić
wymagane normy i wskazać wymagane dokumenty. Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
Zamawiającego w tym zakresie także stanowią niedozwoloną modyfikację warunków udziału
w postępowaniu, podkreślając, że powyższe wymagania nie pozwalają na prawidłową ocenę
ofert w postępowaniu, co skutkuje nieważnością zawartej umowy, a zatem stanowi
przesłankę unieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący wskazał również,
iż naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp jest żądanie
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż cena ofertowa.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu
zgłosili przystąpienie wykonawcy Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o.
W dniu 11 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego odrzucenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz oddalenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 38 ust. 5 Pzp. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Zamawiający podał, że protest na treść ogłoszenia i specyfikacji przysługiwał
wykonawcom w terminie do 14 dni od daty publikacji ogłoszenia i siwz, która nastąpiła w dniu
1 lipca 2008 r. Oznacza to, że protest w części dotyczącej zapisów siwz został wniesiony
przez Odwołującego po terminie i podlega odrzuceniu. Odnosząc się natomiast do zarzutu
dotyczącego modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stwierdził, że żadna z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 lipca 2008 r. nie stanowi
modyfikacji treści warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełnienia,
określonych w siwz.
W dniu 13 sierpnia 2008r. wykonawca Exatel S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 38 ust. 5 Pzp. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o „usunięcie sprzecznych z prawem postanowień zawartych w udzielanych
odpowiedziach na pytania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert na podstawie
prawidłowej dokumentacji postępowania” oraz, ewentualnie, o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powtarzając w uzasadnieniu odwołania argumentację
zawartą w proteście.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2008 r.) Spółka Netia S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że Odwołujący Exatel S.A. nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi
przesłankę materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IX pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 6 sierpnia
2008 r. o godz. 10.30. W powyższym terminie do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, które
zostały złożone przez wykonawców Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o., co wynika
z treści Załącznika do protokołu postępowania – druk ZP-12. Odwołujący nie złożył oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2008 r. dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez NETIA S.A., obejmującej zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego zawartym w rozdz. I pkt. 3 siwz i II.1.8 ogłoszenia oba
zadania. W proteście poza stwierdzeniem, że „interes prawny Protestującego może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie
przepisów” Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia odnośnie interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził natomiast, że jego interes
prawny doznał uszczerbku w wyniku częściowego odrzucenia protestu i oddalenia
w pozostałej części, ponieważ zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania uniemożliwiło mu udział w postępowaniu i zawarcie umowy zgodnej
z prawem. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że doznanie uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia polegało na uniemożliwieniu mu jako wykonawcy, przez
Zamawiającego, złożenia oferty, której wynikiem byłoby podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania.
Z uwagi na wskazane w proteście naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych Odwołujący uznał za niecelowe składanie oferty w postępowaniu
obarczonym, jego zdaniem, wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy,
tj. skutkującymi koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba zważyła, że, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, prawo do korzystania
ze środków ochrony prawnej przysługuje co najmniej każdej osobie, która ma lub miała
interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i która poniosła lub może ponieść szkodę
na skutek naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości, w ocenie
Izby fakt, iż zaniechanie przez wykonawcę złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
nie było efektem zapisów specyfikacji, dyskryminujących w jakikolwiek sposób niektórych
lub jednego wykonawcę. Zapisy specyfikacji dotyczące warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jak
i dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, zapewniających wykonanie zamówienia
w sposób należyty (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp), zostały opisane w sposób jednoznaczny
i równy wobec wszystkich wykonawców. Jasno zostały określone dokumenty, których
Zamawiający wymagał dla potwierdzenia spełniania tych warunków, a także sposób
dokonywania oceny warunków. Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący nie podnosił
w proteście i odwołaniu zarzutów w zakresie ustalenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący lub preferujący jednego lub niektórych
wykonawców, które uniemożliwiły mu złożenie oferty i nie wynika to z żadnych innych
okoliczności nawet w sposób pośredni. Pomimo wskazania w odwołaniu, jako zarzutu,
naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp „poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencję” Odwołujący w postępowaniu nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji, że wymagania Zamawiającego dotyczące warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia lub zdolności ekonomicznej i finansowej zostały określone w taki
sposób, że wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, nie może wziąć udziału
w postępowaniu z uwagi na rygorystyczne warunki podmiotowe. Z uwagi na powyższe,
posiłkując się linią orzecznictwa krajowych sądów okręgowych oraz treścią orzeczenia ETS
z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, w którym Trybunał stwierdził, że w przypadku,
kiedy wykonawca, nie złożył w ogóle oferty w postępowaniu na skutek dyskryminujących
postanowień zawartych w specyfikacji zamówienia lub dokumentacji przetargowej,
uniemożliwiających świadczenie przez niego wymaganych przez zamawiającego usług,
może skarżyć te postanowienia bezpośrednio, jeszcze przed zakończeniem postępowania
przetargowego. (vide: Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005r. Wyd. Urząd Zamówień
publicznych, Warszawa 2006, str. 146 – 151), Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że subiektywna niewątpliwie ocena Odwołującego odnośnie błędów, którymi obarczone jest
jego zdaniem postępowanie, nie może stanowić uzasadnienia twierdzenia, że Odwołujący
utracił możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu, a zatem, że został naruszony jego
interes prawny, biorąc pod uwagę także fakt, iż dwóch wykonawców złożyło w tym
postępowaniu oferty, spełniające wymagania Zamawiającego.
Ponadto Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego zgłoszonych w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp poprzez wskazanie „wykazu usług” i „informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej” w rozdz. II pkt 2 siwz
p.t. „Dokumenty potwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagane od wykonawców ubiegających się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” oraz zarzuty dotyczące wymagania,
określonego w rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy” w pkt 4 „Wymagane aktualne świadectwa, atesty i certyfikaty”, w którym
Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty „wszelkich wymaganych
prawem świadectw, atestów i certyfikatów (jeżeli dotyczy)”, odnoszą się do treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 3
pkt 2 Pzp protest w powyższym zakresie wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na stronie
internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - na stronie internetowej Zamawiającego, nastąpiła w dniu 1 lipca
2008 r., a zatem termin do wniesienia protestu upłynął w dniu 15 lipca 2008r. W tym stanie
rzeczy zarzuty powyższe należało uznać za spóźnione. W ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu protestu w tej części była prawidłowa.
Dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że do
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2008r. wpłynęło pismo, złożone na papierze firmowym
Odwołującego, zawierające identyczne w treści i argumentacji zarzuty j.w., zatytułowane
protest, które jednak z uwagi na brak podpisu nie zostało przez Zamawiającego rozpatrzone
w oparciu o art. 78 Kodeksu cywilnego, o czym Odwołujący został poinformowany pismem
z dnia 16 lipca 2008 r. W ocenie Izby powyższa próba złożenia protestu w terminie, zgodnie
z art. 180ust. 3 pkt2 Pzp, świadczy o tym, że również Odwołujący odnosił powyżej omówione
zarzuty do treści specyfikacji.
W ocenie Izby, całkowicie niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 5 Pzp w wyniku dokonania przez Zamawiającego
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2008 r.
(pytania nr 2 i 3)
Z treści pisma z dnia 31 lipca 2008 r. (odpowiedź na pytanie 2) wynika, że Zamawiający
udzielił informacji, iż dokument „wykaz wykonanych usług” opisany w rozdz. II pkt 2.7 siwz
dotyczy potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) natomiast dokument „informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej”, określony w rozdz. II pkt 2.8
siwz dotyczy potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (tj. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia). W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (rozdz. II pkt 2) Zamawiający umieścił wskazane powyżej dwa rodzaje
dokumentów w rozdziale p.t. „Dokumenty potwierdzające, że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagane od
wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”
W ocenie Izby omawiane wyjaśnienia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 31 lipca
2008 r. nie stanowią modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, zakazanej przepisem art. 38 ust. 5 Pzp,
co mogłoby stanowić przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Zważyć należy, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp mieści się w dyspozycji przepisu art. 24 (ust. 1 pkt 10) Pzp,
określającej podstawy wykluczenia z postępowania, wskazanego przez Zamawiającego
w tytule ww. rozdziału siwz. W ocenie Izby, wskazanie przez Zamawiającego, w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, konkretnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp) nie stanowi, w tym stanie faktycznym, zmiany treści warunków, lecz ich
potwierdzenie ze wskazaniem odpowiadających warunkom przepisów Pzp. Jest to zgodne
także z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Nieuzasadniony jest również zarzut, dotyczący dokonania przez Zamawiającego,
niedopuszczalnej w Prawie zamówień publicznych, modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 (pismo z dnia 31 lipca 2008r.).
Stwierdzenie „ Jeżeli wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę wymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lub świadectwa,
należy je dołączyć do oferty. Zgodnie z siwz – jeżeli dotyczy.” nie zawiera żadnej nowej
treści w stosunku do postanowienia siwz w tym przedmiocie tj. wymagania „wszelkich
wymaganych prawem świadectw, atestów lub certyfikatów (jeżeli dotyczy)”. Poza tym
postanowienie to nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu więc nie podlega
dyspozycji art. 38 ust. 5 Pzp. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że Zamawiający w treści
pisma z dnia 31 lipca 2008 r. w odpowiedzi na pytanie 11 stwierdził, że „nie przewiduje
przesunięcia terminu składania ofert, gdyż nie zostały dokonane żadne istotne zmiany
w siwz”.
Z uwagi na powyższe, wobec nie stwierdzenia przez Izbę dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji treści siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu wbrew
dyspozycji przepisu art. 38 ust. 5 Pzp należało uznać, że nie wystąpiła tym samym
przesłanka unieważnienia postępowania stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Izba nie stwierdziła także okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp. Izba zauważyła,
że istotnie, w treści specyfikacji Zamawiający nie wyodrębnił rozdziału lub punktu
dotyczącego wyłącznie warunków udziału w postępowaniu, co Izba uznaje za celowe.
Biorąc pod uwagę jednak, iż treść warunków wynika z opisu wymaganych dokumentów
„wykaz wykonanych usług” i „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej” w sposób nie budzący wątpliwości, należało uznać, że treść specyfikacji nie
narusza w szczególności przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nakazuje, aby w przetargu
nieograniczonym specyfikacja zawierała opis warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko powyższe uzasadniają dodatkowo zapis zawarty w specyfikacji „Ocena
spełnienia wyżej wymieniony warunków zostanie dokonana wg formuły „spełnia – nie
spełnia” w oparciu o informacje zawarte we właściwych dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale II niniejszej siwz. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie,
iż w/w warunki wykonawca spełnił.” lub zapis „Zamawiający wykluczy z postępowania
wykonawcę, który: 5.1 Nie spełni warunków określonych w art. 22 ust. 1 […] ustawy.” Należy
przy tym mieć na uwadze, że ustawa nie określa formy, w jakiej opis warunków udziału
w postępowaniu powinien być dokonany w specyfikacji.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić