KIO/UZP 853/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1400/05 UZP/ZO/0-2412/06 UZP/ZO/0-2419/06 UZP/ZO/0-2756/06 V CA 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 853/08
WYROK
z dnia 01 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 29.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting
International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 protestu / protestów* z dnia 30.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.,
Meixner Vermessung ZT GmbH, ComArch S.A., 30-133 Kraków, ul. Juliusza Lea 114
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
przy udziale Konsorcjum: MGGP S.A., MGGP Aero Sp. z o.o., 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
oraz XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild
Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków,
ul. Rymarska 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, 00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 na rzecz
Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting International
GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa
Luftbild Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527
Kraków, ul. Rymarska 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Modernizację i aktualizację baz danych systemu LPIS w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częścią opisową dla obszaru 85 000 km2", Nr referencyjny DPZP- 2611-3/AS/08, zostało
wszczęte przez Agencje Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II nr 70,
00-175 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 116-154835 w dniu
17.06.2008 r.
W dniu 23.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w w/w. postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania.
W dniu 30.07.2008 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej: „Pzp” firma: KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków działając w imieniu
i na rzecz Konsorcjum firm:
1. KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków,
2. Hansa Luftbild Consulting International GmbH, Elbestrasse 5, 46145 Münster,
3. Polkart Spółka z o.o., ul. Obrzeźna 3, 02-691 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym”
albo „Odwołującym” złożyła protest w odniesieniu do informacji z 23.07.2008 r.
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w w/w. postępowaniu, naruszających
interesy składającego protest, a polegających na:
1. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Zdaniem Protestującego postępowanie Zamawiającego naruszyło: art. 7 ust 1, art. 23
ust. 3, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 i 3 Pzp. Wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Protestujący wyjaśnił, iż w sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych, ograniczając jednocześnie możliwość złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu maksymalnie do 3 (trzech) części
zamówienia. Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający dopuścił
możliwość, że członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub
więcej konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja te nie będą ubiegały się o tą samą część
zamówienia.
Podniósł, iż zgodnie z Pzp wprowadzenie ograniczenia określającego maksymalną
liczbę części na które Wykonawca może złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zależy wyłączenie od woli Zamawiającego, niemniej jednak jeśli informacja
taka znalazła się w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający powinien uwzględnić jej treść
dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak zauważył
Protestujący, w składzie dwóch Konsorcjów składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o.,
BSF Swissphoto GmbH Schonefeld oraz Konsorcjum firm: Tukaj Mapping Central Europe
Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld figuruje ta sama firma (Land Studio Sp. z o.o.), która nie jest firmą fotolotniczą,
bowiem certyfikat operatora lotniczego (AWC) wystawiony jest w obydwu wnioskach na
innego członka konsorcjum - BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Ponieważ każde
z wymienionych powyżej Konsorcjów złożyło wnioski na 3 (trzy) części zamówienia, firma
Land Studio Sp. z o.o. ostatecznie złożyła wnioski na 6 (sześć) części zamówienia, złamała
więc zapis sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Protestujący podkreśla, iż Zamawiający może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1
Pzp). Niezgodny z tym przepisem będzie zarówno stan, gdy ten sam wykonawca złoży
samodzielnie więcej niż jedną ofertę, jak również sytuacja gdy jedną z ofert złoży
samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami, a także gdy złoży więcej niż jedną
ofertę w konsorcjach z różnymi wykonawcami. Odstępstwem od tej zasady są, zdaniem
Protestującego, postanowienia art. 83 ust. 2 i 3 Pzp stwierdzające, że jeśli przedmiot
zamówienia jest podzielny Zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych,
jednakże może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe
może złożyć jeden Wykonawca. W przedmiotowym postępowaniu takie ograniczenia
wprowadzały, jak podniósł Protestujący, zapisy sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Złożenie większej liczby ofert przez tego samego Wykonawcę powinno więc skutkować
odrzuceniem przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z treścią ogłoszenia
o zamówieniu oraz ustawą. Obowiązek ten dotyczy w tym samym stopniu ofert w których ten
sam podmiot jest jednym z wykonawców składających oferty wspólne. Wynika to także z art.
23 ust. 3 Pzp, który stanowi, że przepisy dotyczące Wykonawcy stosuje się odpowiednio do
Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, co oznacza nie tylko
to, że łącznie występujący Wykonawcy powinni być traktowani jak Wykonawca, ale także to,
że każdy z takich Wykonawców z osobna także powinien być traktowany jak Wykonawca.
Co więcej, jak zauważa Protestujący, dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy,
który de facto złożył oferty na więcej niż 3 (trzy) części zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), bowiem
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcę, który złamał postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu, kosztem Wykonawców, którzy zgodnie z ogłoszeniem
ograniczyli swoje wnioski tylko do trzech części zamówienia.
Podobne wątpliwości, zdaniem Protestującego, budzi dopuszczenie występowania
w dwóch lub więcej konsorcjach Wykonawcy, który jest firmą lotniczą, a ograniczenie udziału
pozostałych wykonawców (nie będących firmami fotolotniczymi) tylko do 3 (trzech) części
zamówienia.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa nie doszło do wykluczenia
z postępowania wyżej wymienionych wykonawców. Tym samym naruszony został, jak
stwierdził Protestujący jego interes prawny, jako że w przypadku wykluczenia wskazanych
powyżej Wykonawców miałby on większe szansę na zdobycie zamówienia. Poza tym doszło,
jego zdaniem, niewątpliwie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż Protestujący,
w przeciwieństwie do innych Wykonawców, ale zgodnie z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, złożył ofertę tylko na 3 (trzy) części zamówienia.
W dniu 31.07.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: Konsorcjum firm: 1) Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o., ul. 1 Maja 13,10-117 Olsztyn, 2) IBEX - U. L. Sp.
z o.o., ul. śelazna 54, 00-852 Warszawa, 3) SPRINT Spółka z o. o., ul. Jagiellończyka 26,
10-062 Olsztyn, którego Liderem jest Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o., zwane dalej: „Przystępującym – Konsorcjum Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie zarzutów, ewentualnie o unieważnienie
postępowania w całości. Jednakże niniejszy Przystępujący nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 04.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie,
ul. Kaczkowskiego 6, 33 - 100 Tarnów, 2) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów zwane dalej: „Przystępujący - Konsorcjum MGGP
S.A.”, reprezentowane przez Lidera konsorcjum: MGGP S.A. w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie wniesionego protestu w całości.
Wykazując na swój interes prawny Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.
stwierdził, iż ma interes prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania w zakresie
zarzutów po stronie Protestującego, bowiem w przypadku ewentualnego uwzględnienia
protestu, zostanie zaproszony do złożenia ofert w rzeczonym postępowania i w konsekwencji
będzie miało większą szansę na wybór ich oferty.
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreślił, iż Zamawiający na podstawie art.
83 ust. 2 i 3 Pzp, dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jednocześnie
Zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia (do 3 części zamówienia), na
które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca. W piśmie Zamawiającego z dnia
2306.2008 r. - odpowiedź na pytanie. Zamawiający sprecyzował iż członek konsorcjum może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach pod warunkiem, że: 1) omawiany członek
konsorcjum jest firmą fotolotniczą, a także 2) konsorcjum w składzie z rzeczonym członkiem
konsorcjum nie będzie ubiegało się o tę samą część zamówienia. Wykonawcy - konsorcja
firma w składzie: 1) Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o., BSF Swissphoto Gmbh
Schonefeld oraz 2) Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld, zdaniem Przystępującego -
Konsorcjum MGGP S.A. nie wypełniają warunków udziału postępowania i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być
wykluczone z postępowania.
Stwierdził, iż wyżej wymienione konsorcja legitymują się certyfikatem operatora
lotniczego (AWC) wystawionego na BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Przedsiębiorca
Land Studio Sp. z o.o. nie jest firmą fotolotniczą, zatem zgoda na uczestniczenie członka
konsorcjum w więcej niż w jednym konsorcjum go nie dotyczy. W efekcie Land Studio Sp.
z o.o. złożyła ofertą na 6 części zamówienia - niezgodnie z zapisem sekcji II. 1.5) Ogłoszenia
o zamówienia w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp w zw. z wyjaśnieniem Zamawiającego w piśmie
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie. Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. za
przedstawicielem doktryny podnosi, iż: „Wykonawca, który złoży oferty na większą liczbę
części niż ustalono przez zamawiającego, zmusi zamawiającego do odrzucenia takich ofert
jako niezgodnych z SIWZ” (tak Komentarz do art.83 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).
Na marginesie Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreśla, iż należy
zaznaczyć, że (wbrew stanowisku zaprezentowanym przez Protestującego):
Po pierwsze, zezwolenie na udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej,
przy jednoczesnym uwzględnieniu ograniczenia o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku
na max. 3 części zamówienia) jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający może, jak podnosi, (a więc stanowi to jego prawo) dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej. Dopuszczalność składania ofert częściowych może mieć miejsce,
jeśli przedmiot zamówienia jest podzielny - niniejsza przesłanka zachodzi w okolicznościach
przedmiotowego postępowania. Jest przy tym decyzją Zamawiającego, w jaki sposób
zostaną określone części w postępowaniu. Decyzja o podziale zamówienia na części
i warunki składania ofert częściowych nie godzą w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż nie ograniczają one udziału niektórych wykonawców w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 16.06.2003 r., sygn. akt: V CA 1213/02), jeśli
podział na części na określonych warunkach ma na celu prawidłową realizację zadań
i zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, jak zauważa
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., że Zamawiający zwolnił od kryterium udziału
w postępowaniu o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, tylko pod określonymi
warunkami: tylko firmę fotolotniczą - jeśli konsorcja w których uczestniczy ta firma
fotolotniczą nie składają wniosku na te same części. Niniejsze, jak stwierdza, ma swoje
podstawy ustawowe - ustawa z dnia 22.01.2002 r. Prawo lotnicze oraz akty wykonawcze,
w zakresie objętym przedmiotowym zamówienie - tj. obowiązek posiadania aktualnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC). Wskazuje na przedstawicieli doktryny, zgodnie
z którymi: „W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości że odrębnie każdy
z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1-9. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22
ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane
z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).(...) Należy sie również
opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust 1 pkt 1)
przez wszystkich członków konsorcjum” (tak Komentarz do art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III). Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podnosi, iż podział dokonany przez
Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgoda na obwarunkowany udział firmy
fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalna, wystarczająca dla potrzeb
Zamawiającego i ma na celu prawidłową realizację zadań. Stawia tezę, że zakaz udziału firm
fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum, stanowiłoby naruszenie zasad o których
w art. 7 ust. 1 Pzp. Aktualny certyfikat operatora lotniczego (AWC) znajduje się bowiem
w posiadaniu nielicznych przedsiębiorców. Natomiast wymóg jego posiadania jest jednym
z wielu, które tylko jeśli występują łącznie dają gwarancje należytego wykonania
zamówienia. Omawiany ewentualny zakaz firmy fotolotniczej udziału w więcej jak jednym
konsorcjum, znacznie ograniczyłby dostęp do wykonania zamówienia (w ramach
konsorcjum) przedsiębiorcom (dyskryminując ich), którzy spełniają większość warunków
udziału w postępowaniu (za wyjątkiem certyfikatu AWC).
Po drugie, zdaniem Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. , zarzucane niniejszym
protestem czynności Zamawiającego naruszają art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp., w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp:
1) z uwagi na zaniechanie wykluczenia opisanych wyżej konsorcjów, pomimo iż złożyły
one nieprawdziwe informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
ograniczenie o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu i pisemnie zamawiającego
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na zapytanie; 2) a także z uwagi na preferencyjne
traktowanie konsorcjów w skład których wchodzi Land Studio Sp. z o.o. a przez to
dyskryminację pozostałych wykonawców; tj. firma Land Studio Sp. z o.o., chociaż nie jest
firmą fotolotniczą, złożyła wniosek na więcej jak 3 części zamówienia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 04.08.2008 r. również faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Informatyczne COMPASS S.A., 2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH - Członek Konsorcjum,
3) ComArch S.A. - Członek Konsorcjum z Liderem Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno - Informatyczne COMPASS S.A., ul, Juliusza Lea 114, 30 - 133 Kraków zwane
dalej: „Przystępującym - Konsorcjum COMPASS" w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, uznając protest za zasadny i wymagający uwzględnienia w całości.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS podkreślił, iż Protestujący słusznie
w proteście wskazuje, iż wskazani w proteście Wykonawcy naruszyli przepisy Pzp - i tym
samym powinni zostać wykluczeni z postępowania. Jednocześnie wskazuje, iż taka sama
sytuacja zachodzi także w stosunku do następujących wykonawców:
1) Przystępującego - Geokart – International Sp. z o. o, jak również
2) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS wskazał, iż ma interes prawny w tym, aby
protest Protestującego został rozstrzygnięty poprzez jego uwzględnienie, ponieważ w takim
wypadku zostanie zaproszone do składania ofert, Przystępujący - Konsorcjum COMPASS
zamierza złożyć w przedmiotowym postępowaniu ofertę i oferta ta może zostać wybrana
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdyby zaś do
dalszego etapu postępowania zostali zaproszeni Wykonawcy, którzy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu - przedmiotowe postępowanie, jego zdaniem, mogłoby zostać
unieważnione.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 05.08.2008 r. także faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) „Geokart - International" Sp. z o.o.,
ul. W. Stwosza 44. 35-113 Rzeszów - jako Lider, 2) Aeroklub Ziemi Lubuskiej, ul. Skokowa
18 - Przylep - uczestnik, 3) MGGP Aero Spółka z o.o., ul. Słowackiego 33-37 w Tarnowie -
uczestnik - łącznie reprezentowani przez Lidera zwane dalej „Przystępującym - Konsorcjum
Geokart – International Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie Protestującego, wnosząc
o uwzględnienie zarzutów i wniosków protestu w całości, wskazując na merytoryczną
zasadność wniesionego środka ochrony prawnej. Niniejszy Przystępujący do postępowania
odwoławczego przystąpił, ale nieskutecznie z uwagi na przekroczenie terminu na
przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem i emaile w dniu 08.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie Zamawiający stwierdził, iż odrzuca protest w zakresie zarzutu nie wykluczenia
z w/w. postępowania wyżej wskazanych Konsorcjum firm, ponieważ zarzut ten został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, iż zgodnie z dyspozycją art. 180
ust. 2 Pzp protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zamawiający podniósł, iż poinformował Protestującego (a także pozostałych uczestników
postępowania) zamieszczając poniższą odpowiedź na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 23.06.2008 r. na następujące pytanie Wykonawcy: „Czy członek konsorcjum będący
firmą fotolotniczą może wysterować w dwóch lub więcej konsorcjach ?” Odpowiedź: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą część zamówienia”. W tym stanie sprawy termin na złożenie protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. Zamawiający wskazał, iż Protestujący przyznał, że zapoznał się
z treścią odpowiedzi na pytania, a więc termin złożenia protestu na okoliczność wystąpienia
tych samych firm jako uczestników konsorcjum tyle, że w różnych konsorcjach i na inne
części zamówienia upłynął jak w terminie powyżej. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż
w niniejszym postępowaniu, na obecnym etapie procedury przetargowej nie mają
zastosowania przepisy art. 82 ust. 1 Pzp, na które powołuje się Protestujący, gdyż odnoszą
się one do ofert, a nie wniosków o udzielenie zamówienia publicznego. W chwili obecnej
Zamawiający dopiero oceniał spełnianie warunków ubiegania się o zamówienie
i dopiero po tym etapie zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się
o zamówienie do złożenia ofert. Zamawiający zgadza się z Protestującym, iż Wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę, ponieważ w przypadku złożenia więcej niż jednej oferty,
wystąpiłaby okoliczność oferty wariantowej. Definiując pojęcie „oferty wariantowej"
ustawodawca wskazuje jeden element, który różni taką ofertę od innych, tj. element
przedmiotowo istotny (essentialia negotii), a mianowicie możliwość przedstawienia
odmiennego sposobu wykonania zamówienia, czyli innej niż przyjęta przez Zamawiającego
koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób, czy koncepcję należy łączyć
z rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób
spełnienia świadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego
rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do
wyboru przez Zamawiającego. Specyfikacja niniejszego postępowania, zdaniem
Zamawiającego jest inna, ponieważ postępowanie zostało podzielone na dziewięć
rozłącznych części, gdzie każdy z wykonawców, w tym również konsorcjum mógł złożyć
wniosek na nie więcej niż 3 części zamówienia.
W dniu 13.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wnosząc o merytoryczne rozpoznanie odrzuconego protestu i nie uwzględnienie
zarzutu Zamawiającego jakoby protest złożony został po terminie. Wskazał na naruszenie
art. 180 ust. 2, art. 7 oraz art. 23 ust. 3 Pzp, jak również naruszenie zapisów SIWZ sekcja
II.1.5). Wskazując na powyższe wniósł także o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegające na zakwalifikowaniu
niżej wymienionych konsorcjów do dalszego postępowania przetargowego:
a) Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld;
b) Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld;
c) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
d) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
2) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
stwierdził, iż przyjęcie przez Zamawiającego, iż termin protestu upłynął w dniu 30.06.2008 r.
stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający przyjmuje, że bieg terminu do
złożenia protestu rozpoczął się od dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia 30.06.2008 r. Interpretacja ta,
zdaniem Odwołującego, jest całkowicie nieuzasadniona, gdyż bieg terminu rozpoczął się od
dnia 23.07.2008 r., tj. od dnia ogłoszenia listy.
Odwołujący podniósł także, iż nie protestował przeciwko treści odpowiedzi ogłoszonej
na stronach internetowych Zamawiającego. Odrzucając protest, Zamawiający pominął
uzasadnienie merytoryczne ograniczając się do zarzutów formalnych. Uzasadnienie
odrzucenia protestu dotyczy wyłącznie zagadnienia, czy firma fotolotnicza może być
członkiem dwóch konsorcjów. Odwołujący się zwraca uwagę, iż nie kwestionował tego
zagadnienia.
Odpowiedź Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołującego nie rozstrzyga
zarzutów merytorycznych Odwołującego się w części dotyczącej:
a) złożenia więcej niż trzech wniosków przez jednego wykonawcę, co jest niezgodne
z zapisami SIWZ i art. 23 ust. 3 Pzp,
b) występowania firmy nie będącej firmą fotolotniczą w więcej niż jednym konsorcjum.
Zgodnie bowiem z pkt. II.1.5) SIWZ:
„Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż
trzy (3) dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części", a Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części.
Odwołujący podnosi, iż zgodnie z tym zapisem i treścią odpowiedzi na pytanie
anonimowego Wykonawcy, pytanie: „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą
może występować w dwóch lub więcej konsorcjach?"; odpowiedź: „Tak, członek konsorcjum
będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej konsorcjach
z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się o tę samą
cześć zamówienia"
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu przez jednego Wykonawcę na więcej niż trzy (3) części podzielonego
przedmiotu zamówienia, mimo to Spółki: Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmBH,
MGGP S.A. złożyły wniosek na sześć (6) części zamówienia. Naruszyły zatem, zdaniem
Odwołującego zapis SIWZ mówiący, iż wniosek można złożyć na co najwyżej trzy (3) części
podzielonego zamówienia. Fakt ten był merytorycznym zarzutem protestu. Odpowiedź zaś
Zamawiającego nie została udzielona na ten zarzut, gdyż tyczy zupełnie innego problemu
(odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.), z którym Odwołujący nie polemizuje i nie
polemizował.
Odrzucenie protestu Odwołującego się z dnia 30.07.2008 r. i uzasadnienie
odrzucenie protestu przez Zamawiającego jest zupełnie nie na temat podniesiony przez
Odwołującego w proteście i stanowi naruszenie zapisów SIWZ, Pzp (w szczególności
w części równego traktowania stron, uwzględniania zasad uczciwej konkurencji
i przestrzegania zapisów SIWZ), oraz narusza gospodarcze interesy Odwołującego oraz
Stron uczestniczących w postępowaniu przetargu ograniczonego.
Większość Wykonawców stosując się do zapisów SIWZ złożyło wniosek na trzy (3)
części zamówienia, natomiast wyżej wymienione spółki złożyły wniosek na sześć (6) części
zamówienia, co stanowi bardzo istotne naruszenie zasad postępowania przetargowego.
W trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jest, jak podnosi Odwołujący, dokonywana ostatecznie na etapie
dopuszczenia do przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego
postępowania stanowi również zaproszenie do złożenia przez niego oferty.
Spółki wyżej wymienione, o których nakazanie wykluczenia z postępowania wnosi
Odwołujący, złożą zatem po sześć (6) ofert, podczas gdy inni uczestnicy postępowania będą
mogli złożyć tylko trzy oferty (3). Stawia to, zdaniem Odwołującego, w pozycji
uprzywilejowanej tych trzech wymienionych wyżej Wykonawców co narusza art. 7 Pzp.
Ograniczenie uprawnień Wykonawcy, jak podaje Odwołujący, przez określenie
maksymalnej liczby części zamówienia jest wyrażona przez Zamawiającego w SIWZ i nie
może podlegać zmianie w toku postępowania (Prawo Zamówień Publicznych komentarz pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, UZP Warszawa 2006 teza 4 do artykułu 83 str. 222).
Na marginesie Odwołujący wskazał także, iż błędne jest potraktowanie Wykonawcy
jakim jest Land Studio Sp. z o.o. jako spółki fotolotniczej i umożliwienie jej zgodnie
z udzieloną przez Zamawiającego w dniu 23.06.2008 r. odpowiedzią uczestnictwa w więcej
niż jednym konsorcjum. Warunkiem uznania firmy za fotolotniczą w niniejszym
postępowaniu, jest wymóg stawiany przez Zamawiającego w SIWZ przedłożenia ważnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC), lub dokumentu równoważnego wystawionego
w kraju pochodzenia wykonawcy zagranicznego i potwierdzonego przez Prezesa Urzędu
Lotnictwa Cywilnego. Odwołujący pragnie nadmienić, że taki certyfikat posiada
w konsorcjach, w których Land Studio Sp. z o.o., firma BSF Swissphoto GmBH zatem to ona
jest w przypadku tego postępowania firmą fotolotniczą a nie spółka Land Studio, która będzie
wykonywać loty fotogrametryczne i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia
23.06.2008 r. może występować w kilku konsorcjach.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopię odwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 22.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnienie odwołania, tj. unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego, i nakazanie
Zamawiającemu:
1. rozpoznanie odrzuconego protestu,
2. powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu
i w konsekwencji wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: a) Konsorcjum firm: Land
Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; b) Konsorcjum
firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,, Land Studio
Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; z pominięciem wykluczenia wykonawców
konsorcjum firm: a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Po pierwsze, za wyrokiem z dnia 21.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1400/05
w którym orzeczono, że protest na zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez
Zamawiającego może być wniesiony dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazuje analogiczne zastosowanie niniejszego orzeczenia do zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia opisanych wykonawców na etapie oceny spełniania warunków
w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym. Podkreślił, iż wniesiony przez
Odwołującego protest dotyczył dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zmian do
ogłoszenia o zamówieniu, dlatego stwierdził że Odwołujący dochował terminu na wniesienie
protestu, a odrzucenie protestu Odwołującego z powodu uchybienia terminu zawitego jest
bezpodstawne.
Po drugie, podkreśla, iż Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu wskazał możliwość złożenia wniosku o dopuszczenia do udziału
w przetargu na nie więcej niż trzy dowolnie wybrane części (sekcja II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu). W piśmie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie,
sprecyzował iż członek konsorcjum może występować w dwóch lub więcej konsorcjach pod
warunkiem, że:
1) omawiany członek konsorcjum jest firmą fotolotniczą a także 2) konsorcjum w składzie
z rzeczonym członkiem konsorcjum nie będzie ubiegało się o tę samą część zamówienia.
Po trzecie zaznaczył, iż Pzp nie regulują wprost możliwości składania zapytań do
ogłoszenia o zamówienia, ani możliwości zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wydaje się
jednak, jego zdaniem, iż nie ma przeszkód by Zamawiający przed upływem terminu
składania wniosków dokonał zmiany treści ogłoszenia, przy czym nie jest istotne z czyjej
inicjatywy (Zgodnie z wyrokiem z dnia 01.09.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2412/06;
UZP/ZO/0-2419/06: „2. Artykuł 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można
tegoż przepisu stosować przez analogię do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego
się informacji na stronie internetowej UZP nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana,
bowiem ogłoszenie można zmodyfikować, a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe.
(...) Wbrew stanowiskom Odwołujących się za nieuzasadniony należy uznać zarzut, że nie
jest dopuszczalna modyfikacja ogłoszenia, w tym i w zakresie warunków podmiotowych,
jakich dokonał, uwzględniając protest Zamawiający. Według oceny Zespołu Arbitrów, art. 38
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie
podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można tegoż przepisu stosować przez analogię
do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego się informacji na stronie internetowej UZP
nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana, bowiem ogłoszenie można zmodyfikować,
a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe”).
Po czwarte, konsorcja wskazane w proteście, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum
MGGP S.A. nie wypełniają warunków udziału postępowania i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być więc wykluczone
z postępowania, zgodnie z argumentacja z przystąpienia do protestu.
Po piąte, stwierdził, że wniosek Odwołującego złożony w odwołaniu w przedmiocie
wykluczenia wykonawców:
a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A., jest bezzasadny.
Wskazał, iż w proteście brak jest żądania wykluczenia z postępowania w/w.
konsorcjów, zgodnie więc z art. 191 ust. 3 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia; w takim przypadku Izba wydaje
wyrok”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad
żądanie zawarte w proteście (tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). Podobnie
wskazane orzecznictwo w przystąpieniu Zespołów Arbitrów. Ponadto, jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., w/w. Wykonawcy legitymują się certyfikatem
operatora lotniczego (AWC) wystawionego na MGGP Aero Sp. z o.o. Mając na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na pytanie z dnia 23.06.2008 r., MGGP Aero Sp. z o.o. jako firma
fotolotnicza mogła być członkiem dwóch lub więcej konsorcjów. Ponadto podkreśla, iż
konsorcja w składzie z MGGP Aero Sp. z o.o. nie ubiegały się o tę samą część zamówienia.
Pozostali członkowie konsorcjów, którzy nie są firmami fotolotniczymi nie wchodzą w skład
więcej jak jednego konsorcjum w ramach omawianego przetargu.
W rezultacie, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A. zezwolenie na
udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej, przy jednoczesnym uwzględnieniu
ograniczenia, o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku na max. 3 części zamówienia)
jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konkludując, po argumentacja powtórzonej za przystąpieniem do protestu, stwierdził,
iż podział dokonany przez Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgodna na
obwarunkowany udział firmy fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalny,
wystarczający dla potrzeb Zamawiającego i ma na celu prawidłową realizację zadań. Można
postawić tezę, że zakaz udziału firm fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum,
stanowiłoby naruszenie zasad o których w art. 7 ust. 1 Pzp.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum Geokart –
International Sp. z o. o., po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania
w części domagającej się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających
na zakwalifikowaniu Przystępującego - Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
do dalszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Przystąpienie niniejszego Przystępującego było nieskutecznie z uwagi na
przekroczenie terminu na przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum COMPASS,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnieni odwołania podtrzymuje argumentacje
z przystąpienia do protestu. Stwierdza, iż protest został odrzucony niezasadnie, z uwagi na
fakt, iż nie dotyczył treści odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r., o powyższym
świadczy także fakt, iż nie został złożony żaden protest na fakt jej udzielenia.
Podkreśla, iż żadna odpowiedz do ogłoszenia nie może zmienić treści ogłoszenia,
gdyż takiego trybu zmiany ogłoszenia nie przewiduje Pzp. Przystępujący - Konsorcjum
COMPASS stwierdza, iż Wykonawcy zapoznali się z treścią ogłoszenia i potraktowali tę
odpowiedź jako uszczegółowienie treści ogłoszenia, nie zmieniające jednak w żadnym
stopniu treści samego ogłoszenia. Przedmiotowa odpowiedz, jego zdaniem, wyjaśniła, iż jest
możliwe występowanie tej samej firmy w kilku podmiotach (Wykonawcach), jeśli tylko
ubiegają się one o udział w różnych częściach. Odpowiedz z dnia 23.06.20089 r. w żadnym
razie nie zmieniła treści Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, treścią
odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r. i treścią wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron
i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż termin protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający błędnie
przyjmuje, że bieg terminu do złożenia protestu rozpoczął się od dnia publikacji na stronie
internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia
30.06.2008 r. Interpretacja ta jest chybiona, gdyż przedmiotem protestu i odwołania nie jest
czynność z 23.06.2008 r. (udzielenie odpowiedzi na pytanie), lecz zaniechanie wykluczenia
wskazanych w proteście konsorcjów, a wiec okoliczność, o której Odwołujący mógł powziąć
informację dopiero z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w w/w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania, tj. w dniu 23.07.2008 r. Powyższe skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia
odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu w części 4, 5 i 6 zamówienia, zostanie zaproszony do składania oferty
w przedmiotowych częściach, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia we wskazanym zakresie.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów,
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 3 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składają wnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
składania ofert. Zamawiający bezsprzecznie w Sekcji II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu napisał, iż: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3
dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części, w których po spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zostanie zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert, na
wskazaną część/części (…)”. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części, tzw. „zakresy obszarowe dla wszystkich
9 (dziewięciu) części zamówienia (….)”. Ponadto, generalnie dopuścił w Sekcji II.1.8)
ogłoszenia o zamówieniu podział na części z możliwością składania oferty w odniesieniu do
jednej lub więcej części. Powyższe zapisy stanowią wypełnienie wymogu wynikającego
z art. 48 ust.2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu, w trybie przetargu
ograniczonego, zawiera co najmniej: „określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych”. Zapis ograniczający możliwość
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3 części mimo,
iż nie musiał być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego jest
dopuszczalny z uwagi na fakt, iż zawartość ogłoszenia o zamówieniu wynikająca z art. 48
ust.2 Pzp nie ma charakteru zamkniętego.
W piśmie z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie (zamieszczonej na jego stronie
internetowej): Pytanie nr 1 - „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach ?", Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą cześć zamówienia". Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu upłynął, zgodnie ze wskazaniem w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV.3.4),
w dniu 24.06.2008 r. o godz.11:00.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, w odniesieniu do istniejącego
stanu faktycznego, wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, nastąpiła: „dopiero ocena
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie i dopiero po tym etapie (Zamawiający –
dopisek autora) zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się o zamówienie do
złożenia ofert”.
W tym miejscu Izba podkreśla, iż podziela pogląd wyrażony przez Zespół Arbitrów, iż:
„Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w przetargu
ograniczonym nie mają zastosowania przepisy dotyczące ofert (…)” (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 14.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2756/06). Jednakże, przetarg ograniczony jest
procedurą dwuetapową, każdy z etapów jest ściśle ze sobą powiązany, tzn. II etap -
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji składanie ofert jest rezultatem
pozytywnego zakończenia I etapu, tj. uznania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Z tych względów, Izba
zgadza się z Odwołującym, iż: „w trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana ostatecznie na etapie dopuszczenia do
przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego postępowania stanowi również
zaproszenie do złożenia przez niego oferty”.
Izba, w odniesieniu do art. 23 ust. 3 Pzp, zauważa, że zgodnie z nim, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust.1,
czyli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (konsorcjów).
Zamawiający, określając w ogłoszeniu maksymalna liczbę części, na które można
złożyć wniosek, nie tylko działał zgodnie z przywołanym art. 48 ust.2 Pzp, ale również, biorąc
pod uwagę nierozłączny charakter obu etapów przetargu ograniczonego, uczynił zadość
treści art. 82 ust.1 Pzp oraz 83 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z piśmiennictwem przyjmuje się, iż
złożenie większej liczby ofert przez tego samego wykonawcę będzie skutkowało
koniecznością odrzucenia wszystkich z nich, jako niezgodnych z ustawą (..). Dotyczy to
również sytuacji, kiedy wykonawca składa jedną ofertę samodzielnie, drugą – wspólnie
z innymi wykonawcami (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych.
Suplement aktualizacyjny”, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2007, str.175).
Skład orzekający Izby stwierdza, iż z treści art. 23 ust.3 Pzp wynika, że ma on
zastosowanie także do etapu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe tym bardziej jest zasadne, iż Zamawiający,
ustalając w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalną liczbę części, na które można złożyć
wnioski, wymusił na potencjalnych Wykonawcach konieczność podporządkowania się
niniejszemu zapisowi.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż wymóg postanowiony w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja II.1.5) powoduje, iż jeden Wykonawca nie może złożyć wniosku na
więcej niż 3 części, niezależnie od tego, czy jest członkiem konsorcjum składającym wniosek
np.: w ramach 2 konsorcjów, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, czy występowałby
samodzielnie, tzn. iż zakaz powyższy dotyczy każdego członka konsorcjum, jak i samego
konsorcjum. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także fakt, iż wpłynęło 15 wniosków
w przedmiotowym postępowaniu, a tylko 4 (cztery) konsorcja zrozumiały zapis ogłoszenia
i odpowiedz na pytanie w sposób odmienny. Z tych względów Izba nie uznaje odpowiedzi na
pytanie z dnia 23.06.2008 r. za modyfikację ogłoszenia, która byłaby niedopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawnych, ale jako wyjaśnienie, które nie wpłynęło na
stan faktyczny i prawny w przedmiotowym postępowaniu, gdyż Zamawiający potwierdził
tylko, że wykonawca może występować w różnych konsorcjach, pod warunkiem, iż te
konsorcja nie będą składały wniosku na te same części zamówienia. Takie wyjaśnienie,
jeżeli nie zmienia treści ogłoszenia, jest zgodne z art. 7 ust.1 Pzp oraz art. 8 ust.1 Pzp i jako
takie Izba uznaje za dopuszczalne.
W przypadku ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
możliwość prostowania ogłoszenia o zamówienia zgodnie z przepisami Pzp istnieje tylko
w przypadku błędów polegających na niezgodności ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z treścią ogłoszenia przekazanego przez Zamawiającego.
Sprostowania dokonuje się za pomocą zamieszczonego na portalu SIMAP standardowego
formularza: „Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub
sprostowanie”.
Izba podkreśla, iż gdyby zmiany ogłoszenia potwierdziła się, co w tym stanie
faktycznym bezsprzecznie nie miało miejsca, wobec upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24.06.2008 r. oraz braku
podstaw prawnych do przedłużenia terminu składania wniosków, skutkowałoby to
koniecznością unieważnienia postępowania.
Powyższą argumentację potwierdza stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, który de facto przyznał zasadność zarzutów Odwołującego, jednakże stwierdził, iż
istniejące podstawy prawne nie dają mu możliwości wyegzekwowania wymogu zawartego
w Sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W rezultacie taka możliwość pojawi się dopiero na
etapie oceny złożonych ofert, kiedy nie będzie przeszkód do odrzucenia ofert złożonych na
więcej niż maksymalnie 3 części, przy czym Zamawiający przyznał na rozprawie, iż z uwagi
na powyższy stan prawny zamierza zaprosić do składania ofert wszystkich Wykonawców,
których wnioski zostały ocenione jako spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Izba, w świetle wyjaśnień przedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego,
stwierdziła, iż nie wykluczenie konsorcjów, które złamały zakaz zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym naruszyły art. 23 ust. 3 Pzp nastąpiło w związku z art. 24 ust.2 pkt 2
Pzp. Wskazanie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp, wbrew stanowisku na rozprawie Zamawiającego, nie
stanowi rozszerzenia zarzutów, gdyż Odwołujący już w proteście zarzucał zaniechanie
wykluczenia konsorcjów, które złamały zakaz wynikający z ogłoszenia. Zaś, wykluczenie
Wykonawcy Zamawiający może dokonać w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania określonych w art. 24 Pzp.
Każdy z wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, w jego pkt 2 złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczam, że zapoznaliśmy się z ogłoszeniem o zamówieniu i uznajemy się za
związanych określonymi w nim postanowieniami”. Zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp:
„Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Izba stoi na stanowisko, iż
bezsprzecznie każdy Wykonawca składający wskazane powyżej oświadczenie, który złożył
wnioski na więcej niż maksymalnie 3 części zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Wskazany wpływ polegał na tym, iż poprzez swoje
działanie, tzn. będąc członkiem konsorcjum był jednocześnie członkiem drugiego,
w rezultacie miałby on dwa razy więcej szans na złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe,
stawia takiego Wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
Wykonawców, którzy dopełnili wymogu wynikającego z Sekcji II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność naruszenia art. 23 ust.3 Pzp
w kontekście zapisu z Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. W tym kontekście wskazane wcześniej naruszenie skutkuje
także naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Przedstawione powyżej uprzywilejowanie w sposób bezsprzeczny narusza
wskazane zasady. Izba podkreśla także, iż nie można ustalać restrykcyjny zapis
w ogłoszeniu, a następnie uznać go za pozbawiony sankcji, gdyż narusza to art. 7 ust.1 Pzp,
W takim bowiem wypadku wszyscy wykonawcy mogliby złożyć wnioski na wszystkie części,
a dopiero później, na etapie składania ofert, wybrać sobie części, na które złożyliby trzy
oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność naruszenia art. 7 ust.1 Pzp
w kontekście wcześniejszego naruszenia.
Jednocześnie, wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 23 ust.3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. Izba wskazuje, iż powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu należy przeprowadzić
z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. wykluczyć
Wykonawców, którzy złamali zakaz wynikający z Sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 01 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 29.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting
International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 protestu / protestów* z dnia 30.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.,
Meixner Vermessung ZT GmbH, ComArch S.A., 30-133 Kraków, ul. Juliusza Lea 114
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
przy udziale Konsorcjum: MGGP S.A., MGGP Aero Sp. z o.o., 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
oraz XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild
Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków,
ul. Rymarska 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, 00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 na rzecz
Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting International
GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa
Luftbild Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527
Kraków, ul. Rymarska 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Modernizację i aktualizację baz danych systemu LPIS w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częścią opisową dla obszaru 85 000 km2", Nr referencyjny DPZP- 2611-3/AS/08, zostało
wszczęte przez Agencje Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II nr 70,
00-175 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 116-154835 w dniu
17.06.2008 r.
W dniu 23.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w w/w. postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania.
W dniu 30.07.2008 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej: „Pzp” firma: KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków działając w imieniu
i na rzecz Konsorcjum firm:
1. KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków,
2. Hansa Luftbild Consulting International GmbH, Elbestrasse 5, 46145 Münster,
3. Polkart Spółka z o.o., ul. Obrzeźna 3, 02-691 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym”
albo „Odwołującym” złożyła protest w odniesieniu do informacji z 23.07.2008 r.
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w w/w. postępowaniu, naruszających
interesy składającego protest, a polegających na:
1. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Zdaniem Protestującego postępowanie Zamawiającego naruszyło: art. 7 ust 1, art. 23
ust. 3, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 i 3 Pzp. Wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Protestujący wyjaśnił, iż w sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych, ograniczając jednocześnie możliwość złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu maksymalnie do 3 (trzech) części
zamówienia. Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający dopuścił
możliwość, że członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub
więcej konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja te nie będą ubiegały się o tą samą część
zamówienia.
Podniósł, iż zgodnie z Pzp wprowadzenie ograniczenia określającego maksymalną
liczbę części na które Wykonawca może złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zależy wyłączenie od woli Zamawiającego, niemniej jednak jeśli informacja
taka znalazła się w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający powinien uwzględnić jej treść
dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak zauważył
Protestujący, w składzie dwóch Konsorcjów składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o.,
BSF Swissphoto GmbH Schonefeld oraz Konsorcjum firm: Tukaj Mapping Central Europe
Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld figuruje ta sama firma (Land Studio Sp. z o.o.), która nie jest firmą fotolotniczą,
bowiem certyfikat operatora lotniczego (AWC) wystawiony jest w obydwu wnioskach na
innego członka konsorcjum - BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Ponieważ każde
z wymienionych powyżej Konsorcjów złożyło wnioski na 3 (trzy) części zamówienia, firma
Land Studio Sp. z o.o. ostatecznie złożyła wnioski na 6 (sześć) części zamówienia, złamała
więc zapis sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Protestujący podkreśla, iż Zamawiający może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1
Pzp). Niezgodny z tym przepisem będzie zarówno stan, gdy ten sam wykonawca złoży
samodzielnie więcej niż jedną ofertę, jak również sytuacja gdy jedną z ofert złoży
samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami, a także gdy złoży więcej niż jedną
ofertę w konsorcjach z różnymi wykonawcami. Odstępstwem od tej zasady są, zdaniem
Protestującego, postanowienia art. 83 ust. 2 i 3 Pzp stwierdzające, że jeśli przedmiot
zamówienia jest podzielny Zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych,
jednakże może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe
może złożyć jeden Wykonawca. W przedmiotowym postępowaniu takie ograniczenia
wprowadzały, jak podniósł Protestujący, zapisy sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Złożenie większej liczby ofert przez tego samego Wykonawcę powinno więc skutkować
odrzuceniem przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z treścią ogłoszenia
o zamówieniu oraz ustawą. Obowiązek ten dotyczy w tym samym stopniu ofert w których ten
sam podmiot jest jednym z wykonawców składających oferty wspólne. Wynika to także z art.
23 ust. 3 Pzp, który stanowi, że przepisy dotyczące Wykonawcy stosuje się odpowiednio do
Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, co oznacza nie tylko
to, że łącznie występujący Wykonawcy powinni być traktowani jak Wykonawca, ale także to,
że każdy z takich Wykonawców z osobna także powinien być traktowany jak Wykonawca.
Co więcej, jak zauważa Protestujący, dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy,
który de facto złożył oferty na więcej niż 3 (trzy) części zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), bowiem
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcę, który złamał postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu, kosztem Wykonawców, którzy zgodnie z ogłoszeniem
ograniczyli swoje wnioski tylko do trzech części zamówienia.
Podobne wątpliwości, zdaniem Protestującego, budzi dopuszczenie występowania
w dwóch lub więcej konsorcjach Wykonawcy, który jest firmą lotniczą, a ograniczenie udziału
pozostałych wykonawców (nie będących firmami fotolotniczymi) tylko do 3 (trzech) części
zamówienia.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa nie doszło do wykluczenia
z postępowania wyżej wymienionych wykonawców. Tym samym naruszony został, jak
stwierdził Protestujący jego interes prawny, jako że w przypadku wykluczenia wskazanych
powyżej Wykonawców miałby on większe szansę na zdobycie zamówienia. Poza tym doszło,
jego zdaniem, niewątpliwie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż Protestujący,
w przeciwieństwie do innych Wykonawców, ale zgodnie z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, złożył ofertę tylko na 3 (trzy) części zamówienia.
W dniu 31.07.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: Konsorcjum firm: 1) Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o., ul. 1 Maja 13,10-117 Olsztyn, 2) IBEX - U. L. Sp.
z o.o., ul. śelazna 54, 00-852 Warszawa, 3) SPRINT Spółka z o. o., ul. Jagiellończyka 26,
10-062 Olsztyn, którego Liderem jest Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o., zwane dalej: „Przystępującym – Konsorcjum Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie zarzutów, ewentualnie o unieważnienie
postępowania w całości. Jednakże niniejszy Przystępujący nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 04.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie,
ul. Kaczkowskiego 6, 33 - 100 Tarnów, 2) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów zwane dalej: „Przystępujący - Konsorcjum MGGP
S.A.”, reprezentowane przez Lidera konsorcjum: MGGP S.A. w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie wniesionego protestu w całości.
Wykazując na swój interes prawny Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.
stwierdził, iż ma interes prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania w zakresie
zarzutów po stronie Protestującego, bowiem w przypadku ewentualnego uwzględnienia
protestu, zostanie zaproszony do złożenia ofert w rzeczonym postępowania i w konsekwencji
będzie miało większą szansę na wybór ich oferty.
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreślił, iż Zamawiający na podstawie art.
83 ust. 2 i 3 Pzp, dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jednocześnie
Zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia (do 3 części zamówienia), na
które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca. W piśmie Zamawiającego z dnia
2306.2008 r. - odpowiedź na pytanie. Zamawiający sprecyzował iż członek konsorcjum może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach pod warunkiem, że: 1) omawiany członek
konsorcjum jest firmą fotolotniczą, a także 2) konsorcjum w składzie z rzeczonym członkiem
konsorcjum nie będzie ubiegało się o tę samą część zamówienia. Wykonawcy - konsorcja
firma w składzie: 1) Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o., BSF Swissphoto Gmbh
Schonefeld oraz 2) Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld, zdaniem Przystępującego -
Konsorcjum MGGP S.A. nie wypełniają warunków udziału postępowania i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być
wykluczone z postępowania.
Stwierdził, iż wyżej wymienione konsorcja legitymują się certyfikatem operatora
lotniczego (AWC) wystawionego na BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Przedsiębiorca
Land Studio Sp. z o.o. nie jest firmą fotolotniczą, zatem zgoda na uczestniczenie członka
konsorcjum w więcej niż w jednym konsorcjum go nie dotyczy. W efekcie Land Studio Sp.
z o.o. złożyła ofertą na 6 części zamówienia - niezgodnie z zapisem sekcji II. 1.5) Ogłoszenia
o zamówienia w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp w zw. z wyjaśnieniem Zamawiającego w piśmie
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie. Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. za
przedstawicielem doktryny podnosi, iż: „Wykonawca, który złoży oferty na większą liczbę
części niż ustalono przez zamawiającego, zmusi zamawiającego do odrzucenia takich ofert
jako niezgodnych z SIWZ” (tak Komentarz do art.83 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).
Na marginesie Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreśla, iż należy
zaznaczyć, że (wbrew stanowisku zaprezentowanym przez Protestującego):
Po pierwsze, zezwolenie na udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej,
przy jednoczesnym uwzględnieniu ograniczenia o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku
na max. 3 części zamówienia) jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający może, jak podnosi, (a więc stanowi to jego prawo) dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej. Dopuszczalność składania ofert częściowych może mieć miejsce,
jeśli przedmiot zamówienia jest podzielny - niniejsza przesłanka zachodzi w okolicznościach
przedmiotowego postępowania. Jest przy tym decyzją Zamawiającego, w jaki sposób
zostaną określone części w postępowaniu. Decyzja o podziale zamówienia na części
i warunki składania ofert częściowych nie godzą w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż nie ograniczają one udziału niektórych wykonawców w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 16.06.2003 r., sygn. akt: V CA 1213/02), jeśli
podział na części na określonych warunkach ma na celu prawidłową realizację zadań
i zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, jak zauważa
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., że Zamawiający zwolnił od kryterium udziału
w postępowaniu o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, tylko pod określonymi
warunkami: tylko firmę fotolotniczą - jeśli konsorcja w których uczestniczy ta firma
fotolotniczą nie składają wniosku na te same części. Niniejsze, jak stwierdza, ma swoje
podstawy ustawowe - ustawa z dnia 22.01.2002 r. Prawo lotnicze oraz akty wykonawcze,
w zakresie objętym przedmiotowym zamówienie - tj. obowiązek posiadania aktualnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC). Wskazuje na przedstawicieli doktryny, zgodnie
z którymi: „W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości że odrębnie każdy
z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1-9. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22
ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane
z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).(...) Należy sie również
opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust 1 pkt 1)
przez wszystkich członków konsorcjum” (tak Komentarz do art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III). Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podnosi, iż podział dokonany przez
Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgoda na obwarunkowany udział firmy
fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalna, wystarczająca dla potrzeb
Zamawiającego i ma na celu prawidłową realizację zadań. Stawia tezę, że zakaz udziału firm
fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum, stanowiłoby naruszenie zasad o których
w art. 7 ust. 1 Pzp. Aktualny certyfikat operatora lotniczego (AWC) znajduje się bowiem
w posiadaniu nielicznych przedsiębiorców. Natomiast wymóg jego posiadania jest jednym
z wielu, które tylko jeśli występują łącznie dają gwarancje należytego wykonania
zamówienia. Omawiany ewentualny zakaz firmy fotolotniczej udziału w więcej jak jednym
konsorcjum, znacznie ograniczyłby dostęp do wykonania zamówienia (w ramach
konsorcjum) przedsiębiorcom (dyskryminując ich), którzy spełniają większość warunków
udziału w postępowaniu (za wyjątkiem certyfikatu AWC).
Po drugie, zdaniem Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. , zarzucane niniejszym
protestem czynności Zamawiającego naruszają art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp., w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp:
1) z uwagi na zaniechanie wykluczenia opisanych wyżej konsorcjów, pomimo iż złożyły
one nieprawdziwe informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
ograniczenie o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu i pisemnie zamawiającego
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na zapytanie; 2) a także z uwagi na preferencyjne
traktowanie konsorcjów w skład których wchodzi Land Studio Sp. z o.o. a przez to
dyskryminację pozostałych wykonawców; tj. firma Land Studio Sp. z o.o., chociaż nie jest
firmą fotolotniczą, złożyła wniosek na więcej jak 3 części zamówienia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 04.08.2008 r. również faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Informatyczne COMPASS S.A., 2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH - Członek Konsorcjum,
3) ComArch S.A. - Członek Konsorcjum z Liderem Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno - Informatyczne COMPASS S.A., ul, Juliusza Lea 114, 30 - 133 Kraków zwane
dalej: „Przystępującym - Konsorcjum COMPASS" w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, uznając protest za zasadny i wymagający uwzględnienia w całości.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS podkreślił, iż Protestujący słusznie
w proteście wskazuje, iż wskazani w proteście Wykonawcy naruszyli przepisy Pzp - i tym
samym powinni zostać wykluczeni z postępowania. Jednocześnie wskazuje, iż taka sama
sytuacja zachodzi także w stosunku do następujących wykonawców:
1) Przystępującego - Geokart – International Sp. z o. o, jak również
2) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS wskazał, iż ma interes prawny w tym, aby
protest Protestującego został rozstrzygnięty poprzez jego uwzględnienie, ponieważ w takim
wypadku zostanie zaproszone do składania ofert, Przystępujący - Konsorcjum COMPASS
zamierza złożyć w przedmiotowym postępowaniu ofertę i oferta ta może zostać wybrana
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdyby zaś do
dalszego etapu postępowania zostali zaproszeni Wykonawcy, którzy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu - przedmiotowe postępowanie, jego zdaniem, mogłoby zostać
unieważnione.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 05.08.2008 r. także faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło się Konsorcjum firm: 1) „Geokart - International" Sp. z o.o.,
ul. W. Stwosza 44. 35-113 Rzeszów - jako Lider, 2) Aeroklub Ziemi Lubuskiej, ul. Skokowa
18 - Przylep - uczestnik, 3) MGGP Aero Spółka z o.o., ul. Słowackiego 33-37 w Tarnowie -
uczestnik - łącznie reprezentowani przez Lidera zwane dalej „Przystępującym - Konsorcjum
Geokart – International Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie Protestującego, wnosząc
o uwzględnienie zarzutów i wniosków protestu w całości, wskazując na merytoryczną
zasadność wniesionego środka ochrony prawnej. Niniejszy Przystępujący do postępowania
odwoławczego przystąpił, ale nieskutecznie z uwagi na przekroczenie terminu na
przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem i emaile w dniu 08.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie Zamawiający stwierdził, iż odrzuca protest w zakresie zarzutu nie wykluczenia
z w/w. postępowania wyżej wskazanych Konsorcjum firm, ponieważ zarzut ten został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, iż zgodnie z dyspozycją art. 180
ust. 2 Pzp protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zamawiający podniósł, iż poinformował Protestującego (a także pozostałych uczestników
postępowania) zamieszczając poniższą odpowiedź na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 23.06.2008 r. na następujące pytanie Wykonawcy: „Czy członek konsorcjum będący
firmą fotolotniczą może wysterować w dwóch lub więcej konsorcjach ?” Odpowiedź: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą część zamówienia”. W tym stanie sprawy termin na złożenie protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. Zamawiający wskazał, iż Protestujący przyznał, że zapoznał się
z treścią odpowiedzi na pytania, a więc termin złożenia protestu na okoliczność wystąpienia
tych samych firm jako uczestników konsorcjum tyle, że w różnych konsorcjach i na inne
części zamówienia upłynął jak w terminie powyżej. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż
w niniejszym postępowaniu, na obecnym etapie procedury przetargowej nie mają
zastosowania przepisy art. 82 ust. 1 Pzp, na które powołuje się Protestujący, gdyż odnoszą
się one do ofert, a nie wniosków o udzielenie zamówienia publicznego. W chwili obecnej
Zamawiający dopiero oceniał spełnianie warunków ubiegania się o zamówienie
i dopiero po tym etapie zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się
o zamówienie do złożenia ofert. Zamawiający zgadza się z Protestującym, iż Wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę, ponieważ w przypadku złożenia więcej niż jednej oferty,
wystąpiłaby okoliczność oferty wariantowej. Definiując pojęcie „oferty wariantowej"
ustawodawca wskazuje jeden element, który różni taką ofertę od innych, tj. element
przedmiotowo istotny (essentialia negotii), a mianowicie możliwość przedstawienia
odmiennego sposobu wykonania zamówienia, czyli innej niż przyjęta przez Zamawiającego
koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób, czy koncepcję należy łączyć
z rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób
spełnienia świadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego
rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do
wyboru przez Zamawiającego. Specyfikacja niniejszego postępowania, zdaniem
Zamawiającego jest inna, ponieważ postępowanie zostało podzielone na dziewięć
rozłącznych części, gdzie każdy z wykonawców, w tym również konsorcjum mógł złożyć
wniosek na nie więcej niż 3 części zamówienia.
W dniu 13.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wnosząc o merytoryczne rozpoznanie odrzuconego protestu i nie uwzględnienie
zarzutu Zamawiającego jakoby protest złożony został po terminie. Wskazał na naruszenie
art. 180 ust. 2, art. 7 oraz art. 23 ust. 3 Pzp, jak również naruszenie zapisów SIWZ sekcja
II.1.5). Wskazując na powyższe wniósł także o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegające na zakwalifikowaniu
niżej wymienionych konsorcjów do dalszego postępowania przetargowego:
a) Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld;
b) Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld;
c) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
d) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
2) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
stwierdził, iż przyjęcie przez Zamawiającego, iż termin protestu upłynął w dniu 30.06.2008 r.
stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający przyjmuje, że bieg terminu do
złożenia protestu rozpoczął się od dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia 30.06.2008 r. Interpretacja ta,
zdaniem Odwołującego, jest całkowicie nieuzasadniona, gdyż bieg terminu rozpoczął się od
dnia 23.07.2008 r., tj. od dnia ogłoszenia listy.
Odwołujący podniósł także, iż nie protestował przeciwko treści odpowiedzi ogłoszonej
na stronach internetowych Zamawiającego. Odrzucając protest, Zamawiający pominął
uzasadnienie merytoryczne ograniczając się do zarzutów formalnych. Uzasadnienie
odrzucenia protestu dotyczy wyłącznie zagadnienia, czy firma fotolotnicza może być
członkiem dwóch konsorcjów. Odwołujący się zwraca uwagę, iż nie kwestionował tego
zagadnienia.
Odpowiedź Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołującego nie rozstrzyga
zarzutów merytorycznych Odwołującego się w części dotyczącej:
a) złożenia więcej niż trzech wniosków przez jednego wykonawcę, co jest niezgodne
z zapisami SIWZ i art. 23 ust. 3 Pzp,
b) występowania firmy nie będącej firmą fotolotniczą w więcej niż jednym konsorcjum.
Zgodnie bowiem z pkt. II.1.5) SIWZ:
„Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż
trzy (3) dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części", a Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części.
Odwołujący podnosi, iż zgodnie z tym zapisem i treścią odpowiedzi na pytanie
anonimowego Wykonawcy, pytanie: „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą
może występować w dwóch lub więcej konsorcjach?"; odpowiedź: „Tak, członek konsorcjum
będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej konsorcjach
z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się o tę samą
cześć zamówienia"
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu przez jednego Wykonawcę na więcej niż trzy (3) części podzielonego
przedmiotu zamówienia, mimo to Spółki: Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmBH,
MGGP S.A. złożyły wniosek na sześć (6) części zamówienia. Naruszyły zatem, zdaniem
Odwołującego zapis SIWZ mówiący, iż wniosek można złożyć na co najwyżej trzy (3) części
podzielonego zamówienia. Fakt ten był merytorycznym zarzutem protestu. Odpowiedź zaś
Zamawiającego nie została udzielona na ten zarzut, gdyż tyczy zupełnie innego problemu
(odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.), z którym Odwołujący nie polemizuje i nie
polemizował.
Odrzucenie protestu Odwołującego się z dnia 30.07.2008 r. i uzasadnienie
odrzucenie protestu przez Zamawiającego jest zupełnie nie na temat podniesiony przez
Odwołującego w proteście i stanowi naruszenie zapisów SIWZ, Pzp (w szczególności
w części równego traktowania stron, uwzględniania zasad uczciwej konkurencji
i przestrzegania zapisów SIWZ), oraz narusza gospodarcze interesy Odwołującego oraz
Stron uczestniczących w postępowaniu przetargu ograniczonego.
Większość Wykonawców stosując się do zapisów SIWZ złożyło wniosek na trzy (3)
części zamówienia, natomiast wyżej wymienione spółki złożyły wniosek na sześć (6) części
zamówienia, co stanowi bardzo istotne naruszenie zasad postępowania przetargowego.
W trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jest, jak podnosi Odwołujący, dokonywana ostatecznie na etapie
dopuszczenia do przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego
postępowania stanowi również zaproszenie do złożenia przez niego oferty.
Spółki wyżej wymienione, o których nakazanie wykluczenia z postępowania wnosi
Odwołujący, złożą zatem po sześć (6) ofert, podczas gdy inni uczestnicy postępowania będą
mogli złożyć tylko trzy oferty (3). Stawia to, zdaniem Odwołującego, w pozycji
uprzywilejowanej tych trzech wymienionych wyżej Wykonawców co narusza art. 7 Pzp.
Ograniczenie uprawnień Wykonawcy, jak podaje Odwołujący, przez określenie
maksymalnej liczby części zamówienia jest wyrażona przez Zamawiającego w SIWZ i nie
może podlegać zmianie w toku postępowania (Prawo Zamówień Publicznych komentarz pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, UZP Warszawa 2006 teza 4 do artykułu 83 str. 222).
Na marginesie Odwołujący wskazał także, iż błędne jest potraktowanie Wykonawcy
jakim jest Land Studio Sp. z o.o. jako spółki fotolotniczej i umożliwienie jej zgodnie
z udzieloną przez Zamawiającego w dniu 23.06.2008 r. odpowiedzią uczestnictwa w więcej
niż jednym konsorcjum. Warunkiem uznania firmy za fotolotniczą w niniejszym
postępowaniu, jest wymóg stawiany przez Zamawiającego w SIWZ przedłożenia ważnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC), lub dokumentu równoważnego wystawionego
w kraju pochodzenia wykonawcy zagranicznego i potwierdzonego przez Prezesa Urzędu
Lotnictwa Cywilnego. Odwołujący pragnie nadmienić, że taki certyfikat posiada
w konsorcjach, w których Land Studio Sp. z o.o., firma BSF Swissphoto GmBH zatem to ona
jest w przypadku tego postępowania firmą fotolotniczą a nie spółka Land Studio, która będzie
wykonywać loty fotogrametryczne i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia
23.06.2008 r. może występować w kilku konsorcjach.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopię odwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 22.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnienie odwołania, tj. unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego, i nakazanie
Zamawiającemu:
1. rozpoznanie odrzuconego protestu,
2. powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu
i w konsekwencji wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: a) Konsorcjum firm: Land
Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; b) Konsorcjum
firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,, Land Studio
Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; z pominięciem wykluczenia wykonawców
konsorcjum firm: a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Po pierwsze, za wyrokiem z dnia 21.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1400/05
w którym orzeczono, że protest na zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez
Zamawiającego może być wniesiony dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazuje analogiczne zastosowanie niniejszego orzeczenia do zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia opisanych wykonawców na etapie oceny spełniania warunków
w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym. Podkreślił, iż wniesiony przez
Odwołującego protest dotyczył dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zmian do
ogłoszenia o zamówieniu, dlatego stwierdził że Odwołujący dochował terminu na wniesienie
protestu, a odrzucenie protestu Odwołującego z powodu uchybienia terminu zawitego jest
bezpodstawne.
Po drugie, podkreśla, iż Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu wskazał możliwość złożenia wniosku o dopuszczenia do udziału
w przetargu na nie więcej niż trzy dowolnie wybrane części (sekcja II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu). W piśmie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie,
sprecyzował iż członek konsorcjum może występować w dwóch lub więcej konsorcjach pod
warunkiem, że:
1) omawiany członek konsorcjum jest firmą fotolotniczą a także 2) konsorcjum w składzie
z rzeczonym członkiem konsorcjum nie będzie ubiegało się o tę samą część zamówienia.
Po trzecie zaznaczył, iż Pzp nie regulują wprost możliwości składania zapytań do
ogłoszenia o zamówienia, ani możliwości zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wydaje się
jednak, jego zdaniem, iż nie ma przeszkód by Zamawiający przed upływem terminu
składania wniosków dokonał zmiany treści ogłoszenia, przy czym nie jest istotne z czyjej
inicjatywy (Zgodnie z wyrokiem z dnia 01.09.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2412/06;
UZP/ZO/0-2419/06: „2. Artykuł 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można
tegoż przepisu stosować przez analogię do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego
się informacji na stronie internetowej UZP nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana,
bowiem ogłoszenie można zmodyfikować, a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe.
(...) Wbrew stanowiskom Odwołujących się za nieuzasadniony należy uznać zarzut, że nie
jest dopuszczalna modyfikacja ogłoszenia, w tym i w zakresie warunków podmiotowych,
jakich dokonał, uwzględniając protest Zamawiający. Według oceny Zespołu Arbitrów, art. 38
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie
podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można tegoż przepisu stosować przez analogię
do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego się informacji na stronie internetowej UZP
nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana, bowiem ogłoszenie można zmodyfikować,
a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe”).
Po czwarte, konsorcja wskazane w proteście, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum
MGGP S.A. nie wypełniają warunków udziału postępowania i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być więc wykluczone
z postępowania, zgodnie z argumentacja z przystąpienia do protestu.
Po piąte, stwierdził, że wniosek Odwołującego złożony w odwołaniu w przedmiocie
wykluczenia wykonawców:
a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A., jest bezzasadny.
Wskazał, iż w proteście brak jest żądania wykluczenia z postępowania w/w.
konsorcjów, zgodnie więc z art. 191 ust. 3 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia; w takim przypadku Izba wydaje
wyrok”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad
żądanie zawarte w proteście (tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). Podobnie
wskazane orzecznictwo w przystąpieniu Zespołów Arbitrów. Ponadto, jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., w/w. Wykonawcy legitymują się certyfikatem
operatora lotniczego (AWC) wystawionego na MGGP Aero Sp. z o.o. Mając na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na pytanie z dnia 23.06.2008 r., MGGP Aero Sp. z o.o. jako firma
fotolotnicza mogła być członkiem dwóch lub więcej konsorcjów. Ponadto podkreśla, iż
konsorcja w składzie z MGGP Aero Sp. z o.o. nie ubiegały się o tę samą część zamówienia.
Pozostali członkowie konsorcjów, którzy nie są firmami fotolotniczymi nie wchodzą w skład
więcej jak jednego konsorcjum w ramach omawianego przetargu.
W rezultacie, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A. zezwolenie na
udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej, przy jednoczesnym uwzględnieniu
ograniczenia, o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku na max. 3 części zamówienia)
jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konkludując, po argumentacja powtórzonej za przystąpieniem do protestu, stwierdził,
iż podział dokonany przez Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgodna na
obwarunkowany udział firmy fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalny,
wystarczający dla potrzeb Zamawiającego i ma na celu prawidłową realizację zadań. Można
postawić tezę, że zakaz udziału firm fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum,
stanowiłoby naruszenie zasad o których w art. 7 ust. 1 Pzp.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum Geokart –
International Sp. z o. o., po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania
w części domagającej się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających
na zakwalifikowaniu Przystępującego - Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
do dalszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Przystąpienie niniejszego Przystępującego było nieskutecznie z uwagi na
przekroczenie terminu na przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum COMPASS,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnieni odwołania podtrzymuje argumentacje
z przystąpienia do protestu. Stwierdza, iż protest został odrzucony niezasadnie, z uwagi na
fakt, iż nie dotyczył treści odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r., o powyższym
świadczy także fakt, iż nie został złożony żaden protest na fakt jej udzielenia.
Podkreśla, iż żadna odpowiedz do ogłoszenia nie może zmienić treści ogłoszenia,
gdyż takiego trybu zmiany ogłoszenia nie przewiduje Pzp. Przystępujący - Konsorcjum
COMPASS stwierdza, iż Wykonawcy zapoznali się z treścią ogłoszenia i potraktowali tę
odpowiedź jako uszczegółowienie treści ogłoszenia, nie zmieniające jednak w żadnym
stopniu treści samego ogłoszenia. Przedmiotowa odpowiedz, jego zdaniem, wyjaśniła, iż jest
możliwe występowanie tej samej firmy w kilku podmiotach (Wykonawcach), jeśli tylko
ubiegają się one o udział w różnych częściach. Odpowiedz z dnia 23.06.20089 r. w żadnym
razie nie zmieniła treści Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, treścią
odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r. i treścią wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron
i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż termin protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający błędnie
przyjmuje, że bieg terminu do złożenia protestu rozpoczął się od dnia publikacji na stronie
internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia
30.06.2008 r. Interpretacja ta jest chybiona, gdyż przedmiotem protestu i odwołania nie jest
czynność z 23.06.2008 r. (udzielenie odpowiedzi na pytanie), lecz zaniechanie wykluczenia
wskazanych w proteście konsorcjów, a wiec okoliczność, o której Odwołujący mógł powziąć
informację dopiero z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w w/w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania, tj. w dniu 23.07.2008 r. Powyższe skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia
odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu w części 4, 5 i 6 zamówienia, zostanie zaproszony do składania oferty
w przedmiotowych częściach, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia we wskazanym zakresie.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów,
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 3 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składają wnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
składania ofert. Zamawiający bezsprzecznie w Sekcji II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu napisał, iż: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3
dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części, w których po spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zostanie zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert, na
wskazaną część/części (…)”. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części, tzw. „zakresy obszarowe dla wszystkich
9 (dziewięciu) części zamówienia (….)”. Ponadto, generalnie dopuścił w Sekcji II.1.8)
ogłoszenia o zamówieniu podział na części z możliwością składania oferty w odniesieniu do
jednej lub więcej części. Powyższe zapisy stanowią wypełnienie wymogu wynikającego
z art. 48 ust.2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu, w trybie przetargu
ograniczonego, zawiera co najmniej: „określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych”. Zapis ograniczający możliwość
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3 części mimo,
iż nie musiał być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego jest
dopuszczalny z uwagi na fakt, iż zawartość ogłoszenia o zamówieniu wynikająca z art. 48
ust.2 Pzp nie ma charakteru zamkniętego.
W piśmie z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedź na pytanie (zamieszczonej na jego stronie
internetowej): Pytanie nr 1 - „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach ?", Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą cześć zamówienia". Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu upłynął, zgodnie ze wskazaniem w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV.3.4),
w dniu 24.06.2008 r. o godz.11:00.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, w odniesieniu do istniejącego
stanu faktycznego, wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, nastąpiła: „dopiero ocena
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie i dopiero po tym etapie (Zamawiający –
dopisek autora) zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się o zamówienie do
złożenia ofert”.
W tym miejscu Izba podkreśla, iż podziela pogląd wyrażony przez Zespół Arbitrów, iż:
„Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w przetargu
ograniczonym nie mają zastosowania przepisy dotyczące ofert (…)” (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 14.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2756/06). Jednakże, przetarg ograniczony jest
procedurą dwuetapową, każdy z etapów jest ściśle ze sobą powiązany, tzn. II etap -
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji składanie ofert jest rezultatem
pozytywnego zakończenia I etapu, tj. uznania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Z tych względów, Izba
zgadza się z Odwołującym, iż: „w trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana ostatecznie na etapie dopuszczenia do
przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego postępowania stanowi również
zaproszenie do złożenia przez niego oferty”.
Izba, w odniesieniu do art. 23 ust. 3 Pzp, zauważa, że zgodnie z nim, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust.1,
czyli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (konsorcjów).
Zamawiający, określając w ogłoszeniu maksymalna liczbę części, na które można
złożyć wniosek, nie tylko działał zgodnie z przywołanym art. 48 ust.2 Pzp, ale również, biorąc
pod uwagę nierozłączny charakter obu etapów przetargu ograniczonego, uczynił zadość
treści art. 82 ust.1 Pzp oraz 83 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z piśmiennictwem przyjmuje się, iż
złożenie większej liczby ofert przez tego samego wykonawcę będzie skutkowało
koniecznością odrzucenia wszystkich z nich, jako niezgodnych z ustawą (..). Dotyczy to
również sytuacji, kiedy wykonawca składa jedną ofertę samodzielnie, drugą – wspólnie
z innymi wykonawcami (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych.
Suplement aktualizacyjny”, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2007, str.175).
Skład orzekający Izby stwierdza, iż z treści art. 23 ust.3 Pzp wynika, że ma on
zastosowanie także do etapu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe tym bardziej jest zasadne, iż Zamawiający,
ustalając w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalną liczbę części, na które można złożyć
wnioski, wymusił na potencjalnych Wykonawcach konieczność podporządkowania się
niniejszemu zapisowi.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż wymóg postanowiony w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja II.1.5) powoduje, iż jeden Wykonawca nie może złożyć wniosku na
więcej niż 3 części, niezależnie od tego, czy jest członkiem konsorcjum składającym wniosek
np.: w ramach 2 konsorcjów, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, czy występowałby
samodzielnie, tzn. iż zakaz powyższy dotyczy każdego członka konsorcjum, jak i samego
konsorcjum. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także fakt, iż wpłynęło 15 wniosków
w przedmiotowym postępowaniu, a tylko 4 (cztery) konsorcja zrozumiały zapis ogłoszenia
i odpowiedz na pytanie w sposób odmienny. Z tych względów Izba nie uznaje odpowiedzi na
pytanie z dnia 23.06.2008 r. za modyfikację ogłoszenia, która byłaby niedopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawnych, ale jako wyjaśnienie, które nie wpłynęło na
stan faktyczny i prawny w przedmiotowym postępowaniu, gdyż Zamawiający potwierdził
tylko, że wykonawca może występować w różnych konsorcjach, pod warunkiem, iż te
konsorcja nie będą składały wniosku na te same części zamówienia. Takie wyjaśnienie,
jeżeli nie zmienia treści ogłoszenia, jest zgodne z art. 7 ust.1 Pzp oraz art. 8 ust.1 Pzp i jako
takie Izba uznaje za dopuszczalne.
W przypadku ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
możliwość prostowania ogłoszenia o zamówienia zgodnie z przepisami Pzp istnieje tylko
w przypadku błędów polegających na niezgodności ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z treścią ogłoszenia przekazanego przez Zamawiającego.
Sprostowania dokonuje się za pomocą zamieszczonego na portalu SIMAP standardowego
formularza: „Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub
sprostowanie”.
Izba podkreśla, iż gdyby zmiany ogłoszenia potwierdziła się, co w tym stanie
faktycznym bezsprzecznie nie miało miejsca, wobec upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24.06.2008 r. oraz braku
podstaw prawnych do przedłużenia terminu składania wniosków, skutkowałoby to
koniecznością unieważnienia postępowania.
Powyższą argumentację potwierdza stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, który de facto przyznał zasadność zarzutów Odwołującego, jednakże stwierdził, iż
istniejące podstawy prawne nie dają mu możliwości wyegzekwowania wymogu zawartego
w Sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W rezultacie taka możliwość pojawi się dopiero na
etapie oceny złożonych ofert, kiedy nie będzie przeszkód do odrzucenia ofert złożonych na
więcej niż maksymalnie 3 części, przy czym Zamawiający przyznał na rozprawie, iż z uwagi
na powyższy stan prawny zamierza zaprosić do składania ofert wszystkich Wykonawców,
których wnioski zostały ocenione jako spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Izba, w świetle wyjaśnień przedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego,
stwierdziła, iż nie wykluczenie konsorcjów, które złamały zakaz zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym naruszyły art. 23 ust. 3 Pzp nastąpiło w związku z art. 24 ust.2 pkt 2
Pzp. Wskazanie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp, wbrew stanowisku na rozprawie Zamawiającego, nie
stanowi rozszerzenia zarzutów, gdyż Odwołujący już w proteście zarzucał zaniechanie
wykluczenia konsorcjów, które złamały zakaz wynikający z ogłoszenia. Zaś, wykluczenie
Wykonawcy Zamawiający może dokonać w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania określonych w art. 24 Pzp.
Każdy z wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, w jego pkt 2 złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczam, że zapoznaliśmy się z ogłoszeniem o zamówieniu i uznajemy się za
związanych określonymi w nim postanowieniami”. Zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp:
„Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Izba stoi na stanowisko, iż
bezsprzecznie każdy Wykonawca składający wskazane powyżej oświadczenie, który złożył
wnioski na więcej niż maksymalnie 3 części zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Wskazany wpływ polegał na tym, iż poprzez swoje
działanie, tzn. będąc członkiem konsorcjum był jednocześnie członkiem drugiego,
w rezultacie miałby on dwa razy więcej szans na złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe,
stawia takiego Wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
Wykonawców, którzy dopełnili wymogu wynikającego z Sekcji II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność naruszenia art. 23 ust.3 Pzp
w kontekście zapisu z Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. W tym kontekście wskazane wcześniej naruszenie skutkuje
także naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Przedstawione powyżej uprzywilejowanie w sposób bezsprzeczny narusza
wskazane zasady. Izba podkreśla także, iż nie można ustalać restrykcyjny zapis
w ogłoszeniu, a następnie uznać go za pozbawiony sankcji, gdyż narusza to art. 7 ust.1 Pzp,
W takim bowiem wypadku wszyscy wykonawcy mogliby złożyć wnioski na wszystkie części,
a dopiero później, na etapie składania ofert, wybrać sobie części, na które złożyliby trzy
oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność naruszenia art. 7 ust.1 Pzp
w kontekście wcześniejszego naruszenia.
Jednocześnie, wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 23 ust.3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. Izba wskazuje, iż powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu należy przeprowadzić
z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. wykluczyć
Wykonawców, którzy złamali zakaz wynikający z Sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić