KIO/UZP 871/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 871/08
WYROK
z dnia 3 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź protestu z dnia 1 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazuje dokonanie ponownego badania, oceny ofert i wybór oferty
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest budowa mostu na rzecz Pilicy wraz z przebudową drogi wojewódzkiej
nr 785 relacji Ciężkowice – śytno – Maluszyn- Włoszczowa w Maluszynie w ramach zadania
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 785 na odcinku Silniczka- Maluszyn.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 110974 - 2008 z dnia 27 maja 2008 roku.
Zamawiający, w dniu 25 lipca 2008 roku zamieścił na stronie internetowej informację o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź S.A.
( zwane dalej Konsorcjum).
W dniu 30 lipca 2008 roku, Odwołujący otrzymał również pisemną informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej i tego samego dnia zapoznał się z jej treścią.
Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana w dniu 1 sierpnia 2008
roku, Odwołujący- Skanska S.A. , podniosło zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 104 kodeksu cywilnego.
W uzasadnieniu protestu wskazał na następujące uchybienia:
1. w poz. 38 Formularza Wyceny Ofertowej – Roboty Drogowe Konsorcjum zaoferowało
wykonanie ścieku przykrawężnikowego z kostki betonowej, co jest niezgodne z
modyfikacją dokonaną w dniu 30 czerwca 2008 roku, zgodnie z którą Zamawiający w
pkt 6 II części wskazał „ściek przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów
kostki kamiennej 18/20”. W ocenie Odwołującego poprzez udzielenie odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i nakazał
wykonanie ścieku przykrawężnikowego z kostki kamiennej a nie jak określił
pierwotnie z kostki betonowej.
2. z treści udzielonego pełnomocnictwa dla pana Wojciecha P. wynika, że działa on w
imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Mostowych – Mosty Łódź a nie w imieniu
Konsorcjum, które złożyło ofertę. Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych- Mosty Łódź zostało ustanowione Liderem Konsorcjum, jednak udzielone
Wojciechowi P. pełnomocnictwo nie jest dalszym pełnomocnictwem, gdyż upoważnia
do działania jedynie w imieniu Przedsiębiorstwa Robót Mostowych – Mosty Łódź.
Odwołujący wywodzi, że oferta Konsorcjum jest z tego powodu nieważna i nie ma
możliwości jej konwalidacji, bowiem pełnomocnictwo nie jest dokumentem, który
może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.08.2008 roku, pismem z dnia 8.08.2008
Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych – Mosty Łódź
przystąpił do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie protestu.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2008 roku protest w całości oddalił. Uzasadniając swoje
stanowisko, wskazał w pierwszej kolejności, że złożony przez Odwołującego protest w dniu 1
sierpnia jest przedwczesny. W jego ocenie termin na wniesienie protestu należy liczyć od
dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ust 2
ustawy a nie od dnia zamieszczenia tej informacji na stronie internetowej. Zamawiający
wyjaśnił, że w dniu 25 lipca 2008 roku zamieścił informację o wyborze oferty na stronie
internetowej, zaś w dniu 28 lipca 2008 roku wysłał pisemne powiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył szereg orzeczeń
Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się merytorycznie do poniesionych w proteście zarzutów wskazał, że
pełnomocnictwo udzielone dla pana Wojciecha P. jest pełnomocnictwem szczególnym
i wskazuje na czynność prawną, której ma dokonać pełnomocnik. Z treści pełnomocnictwa
udzielonego przez wchodzące w skład Konsorcjum firmy, wynika, że upoważniły one
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź jako Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo
to upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw, zgodnie w tym pełnomocnik udzielił
w dniu 7 lipca 2008 roku dalszego pełnomocnictwa do działania w imieniu pełnomocnika
i podejmowania czynności związanych z uczestnictwem w postępowaniu Panu Wojciechowi
P. Zamawiający uznał, że dokonując analizy złożonego pełnomocnictwa należy mieć na
uwadze treść art. 65 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym treść oświadczenia woli należy
tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. W ocenie Zamawiającego wolą
mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego w granicach umocowania
a więc do występowania w imieniu całego Konsorcjum.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności w poz. 38 kosztorysu ofertowego, Zamawiający
wyjaśnił, że w pkt 10.4 siwz postanowił, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią siwz
a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Udzielone w dniu 30 czerwca 2008
roku odpowiedzi na pytania wykonawców, w których Zamawiający wskazał „ściek
przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów kostki kamiennej 18/20” nie wskazywały
na konieczność wprowadzenia żadnych zmian w treści oferty, w tym Formularza Wyceny. W
odpowiedzi na pytania z dnia 3 lipca 2008 roku, Zamawiający w części odpowiedzi na
pytania część IV „ w dniu 24.06.2008 roku Zamawiający umieścił na stronie internetowej
aktualne formularze wyceny robót”, w których nie dokonał zmian w poz. 38 formularza
cenowego- roboty drogowe. Zatem, w ocenie Zamawiającego w ofercie złożonej przez
Konsorcjum właściwie określono poz. 38 i zaoferowano, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego „ściek przykrawężnikowy z kostki betonowej w dwóch rzędach na ławie
betonowej”.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący złożył w dniu
14 sierpnia 2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał argumentację zawartą w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Konsorcjum. Dodatkowo wskazał na nieskuteczność przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, złożonego przez Konsorcjum, bowiem Przystępujący nie przekazał
Odwołującemu kopii przystąpienia do protestu.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku, Zamawiający przedstawił swoje stanowisko
wobec odwołania, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
8 ustawy, z uwagi na naruszenie art. 184 ust. 2 ustawy, ponieważ Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania wraz z załącznikami. Ponadto Zamawiający podtrzymał swoją argumentację
zawartą w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 14 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, składający
ofertę w niniejszym postępowaniu, którego oferta została sklasyfikowana jako druga w
rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert, posiada interes prawny w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania dotyczącego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W pkt 18.1 Siwz Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający postanowił , iż „cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę na Formularzu Cenowym/Ślepym Kosztorysie
i Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, którego wzór stanowi Rozdział IV niniejszej siwz”.
W pkt 8.2 postanowił, że „cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których
mowa w rozdziale III i rozdziale V niniejszej siwz i ryzyka związanego z okresem trwania
przerwy zimowej, zaś w pkt 18.3 siwz wymagał, aby w cenie oferty Wykonawca uwzględnił
wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zapisami siwz.
W pkt 10.4 siwz Zamawiający postanowił, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią
siwz a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.
W pkt 10.5 postanowił, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może w
każdym czasie, przed upływem terminu do składnia ofert, zmodyfikować treść siwz.
Modyfikacja może wynikać z pytań zadanych przez Wykonawców, jaki i z własnej inicjatywy
Zamawiającego.
W treści Formularza Wyceny Ofertowej dla robót drogowych – roboty wykończeniowe w poz.
38 Zamawiający określił wykonanie „ścieku przykrawężnikowego z kostki betonowej
w dwóch rzędach na ławie betonowej”.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 roku ( ZP-N/333/59/05/2008), w odpowiedzi na pytanie nr 6
część II o treści: „brak grubości kostki betonowej w poz. 38 kosztorysu na roboty drogowe”
Zamawiający wyjaśnił, że „ściek przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów kostki
kamiennej 18/20”.
W odpowiedzi na pytania z dnia 3 lipca 2008 roku (ZP-N/333/59/05/2008) część IV
Zamawiający poinformował, że „w dniu 24.06.2008 r. Zamawiający umieścił na stronie
internetowej aktualne formularze wyceny robót”.
Wykonawca – Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty- Łódź, w załączonym Formularzu Wyceny Ofertowej dla robót drogowych – roboty
wykończeniowe w poz. 38 zaoferował wykonanie „ścieku przykrawężnikwoego z kostki
betonowej w dwóch rzędach na ławie betonowej”.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający zważył:
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że udzielone odpowiedzi w trakie trwania procedury
o zamówienie publiczne, nie wiążą Wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawcy, przygotowując swoje oferty winni
uwzględnić w ich treści wszelkie wyjaśnienia i modyfikacje siwz dokonane przez
Zamawiającego w toku postępowania. Skład orzekający uznał, że w wyniku udzielenia
wyjaśnień w dniu 30 czerwca 2008 roku, Zamawiający w efekcie dokonał modyfikacji treści
poz. 38 Formularza Wyceny Ofertowej- Roboty Drogowe i zmienił swój pierwotny wymóg co
do materiału, z którego ma być wykonany ściek przykraweżnikowy z kostki betonowej na
kostkę kamienną. Zatem Wykonawcy, składający oferty w postępowaniu winni te zmiany
uwzględnić w swoich ofertach, tak aby spełnić wymagania co do wskazanego przez
Zamawiającego materiału.
Należy mieć na uwadze, że materiał kostka betonowa a kostka kamienna różnią się od
siebie nie tylko ceną ale także jakością, parametrami technicznymi i wytrzymałością.
Zastosowanie innych, niż tego wymagał Zamawiający materiałów powoduje, że oferta
Konsorcjum jest ofertą niezgodną z treścią siwz. Za ofertę nie odpowiadającą treści siwz, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy uznać ofertę, która w szczególności
proponuje odmienny niż tego wymaga Zamawiający przedmiot zamówienia – w tym rodzaj
materiału. Przesłanka określona w przywołanym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest przesłanką
bezwzględnie obowiązującą, zatem konieczność jej zastosowania jest niezależna od
okoliczności, podnoszonej przez Zamawiającego i dotyczącej różnicy cenowej pomiędzy
ofertą Konsorcjum a ofertą Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych Mosty- Łódź potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa, skład orzekający ustalił, że w
oferta Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź
została podpisana przez pana Wojciecha P. – Dyrektora do spraw przygotowania produkcji.
W ofercie Konsorcjum, znajdują się dwa odrębne pełnomocnictwa z dnia 12 czerwca 2008
roku, o identycznej treści, w których uczestnicy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów „Erbedim” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Intercor” Sp.zo.o.
ustanawiają Liderem Konsorcjum- Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź i
udzielają pełnomocnictwa dla Lidera do działania w imieniu każdego z członków konsorcjum
i całego konsorcjum w zakresie mi.in.: przygotowania, samodzielnego podpisania i złożenia
oferty oraz wadium, poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich kopii składanych
dokumentów, składnia Zamawiającemu wiążących oświadczeń woli i wiedzy oraz
dokonywania czynności prawnych i faktycznych, pozostających w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia oraz w związku z jego realizacją. Jednocześnie każdy z
uczestników konsorcjum upoważnił Lidera dla udzielania dalszych pełnomocnictw.
Do oferty załączono także pełnomocnictwo z dnia 7 lipca 2008 roku udzielone przez
Lidera Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź, zgodnie z
reprezentacją Lidera ujawnioną w jego KRS, dla pana Wojciecha P. Zgodnie z tym
pełnomocnictwem Lider Konsorcjum, upoważnił Pana Wojciecha P. do „reprezentowania
Przedsiębiorstwa Robót Mostowych Mosty- Łódź S.A”. Zakres pełnomocnictwa obejmuje
umocowanie do „dokonywania w imieniu Spółki czynności związanych z postępowaniem o
uzyskanie zamówienia publicznego: budowa mostu na rzecz Pilicy wraz z przebudową drogi
wojewódzkiej nr 785 relacji Ciężkowice – śytno – Maluszyn- Włoszczowa w Maluszynie w
ramach zadania rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 785 na odcinku Silniczka- Maluszyn” i
upoważnia do m.in.„ podpisania i złożenia oferty i wszystkich związanych z nią dokumentów
oraz poświadczania kopii dokumentów za zgodność z oryginałem”.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny skład orzekający zważył:
Kwestia ustanowienia Liderem Konsorcjum – Przedsiębiorstwa Robót Mostowych Mosty –
Łódź jest okolicznością bezsporną między stronami.
W ocenie składu orzekającego Izby, treść pełnomocnictwa do podpisania oferty należy
tłumaczyć, biorąc pod uwagę całość okoliczności w jakich zostało ono udzielone, a jego
zakres określać w odniesieniu do kontekstu sytuacyjnego w jakim zostało udzielone. Z treści
pełnomocnictwa, udzielonego dla Wojciecha P. wynika, że upoważnia ono do działania
pełnomocnika w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, które wprost z
nazwy zostało w jego treści wskazane i w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego
ubiegania się o zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo z dnia 7 lipca 2008 roku określa
także rodzaj i zakres czynności, do których jest upoważniony pełnomocnik. W ocenie składu
orzekającego Izby, wolą i intencją mocodawcy – Lidera Konsorcjum było właśnie
umocowanie do działania Wojciecha P. w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
wyłącznie Lidera Konsorcjum. Wykładnia celowościowa treści udzielonych pełnomocnictw,
nie pozostawia wątpliwości, że Wojciech P., podpisując ofertę działał w imieniu i na rzecz
całego Konsorcjum.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 w związku z art. 104 kodeksu cywilnego nie
potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź protestu z dnia 1 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazuje dokonanie ponownego badania, oceny ofert i wybór oferty
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest budowa mostu na rzecz Pilicy wraz z przebudową drogi wojewódzkiej
nr 785 relacji Ciężkowice – śytno – Maluszyn- Włoszczowa w Maluszynie w ramach zadania
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 785 na odcinku Silniczka- Maluszyn.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 110974 - 2008 z dnia 27 maja 2008 roku.
Zamawiający, w dniu 25 lipca 2008 roku zamieścił na stronie internetowej informację o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź S.A.
( zwane dalej Konsorcjum).
W dniu 30 lipca 2008 roku, Odwołujący otrzymał również pisemną informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej i tego samego dnia zapoznał się z jej treścią.
Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana w dniu 1 sierpnia 2008
roku, Odwołujący- Skanska S.A. , podniosło zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 104 kodeksu cywilnego.
W uzasadnieniu protestu wskazał na następujące uchybienia:
1. w poz. 38 Formularza Wyceny Ofertowej – Roboty Drogowe Konsorcjum zaoferowało
wykonanie ścieku przykrawężnikowego z kostki betonowej, co jest niezgodne z
modyfikacją dokonaną w dniu 30 czerwca 2008 roku, zgodnie z którą Zamawiający w
pkt 6 II części wskazał „ściek przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów
kostki kamiennej 18/20”. W ocenie Odwołującego poprzez udzielenie odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i nakazał
wykonanie ścieku przykrawężnikowego z kostki kamiennej a nie jak określił
pierwotnie z kostki betonowej.
2. z treści udzielonego pełnomocnictwa dla pana Wojciecha P. wynika, że działa on w
imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Mostowych – Mosty Łódź a nie w imieniu
Konsorcjum, które złożyło ofertę. Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych- Mosty Łódź zostało ustanowione Liderem Konsorcjum, jednak udzielone
Wojciechowi P. pełnomocnictwo nie jest dalszym pełnomocnictwem, gdyż upoważnia
do działania jedynie w imieniu Przedsiębiorstwa Robót Mostowych – Mosty Łódź.
Odwołujący wywodzi, że oferta Konsorcjum jest z tego powodu nieważna i nie ma
możliwości jej konwalidacji, bowiem pełnomocnictwo nie jest dokumentem, który
może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.08.2008 roku, pismem z dnia 8.08.2008
Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych – Mosty Łódź
przystąpił do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie protestu.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2008 roku protest w całości oddalił. Uzasadniając swoje
stanowisko, wskazał w pierwszej kolejności, że złożony przez Odwołującego protest w dniu 1
sierpnia jest przedwczesny. W jego ocenie termin na wniesienie protestu należy liczyć od
dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ust 2
ustawy a nie od dnia zamieszczenia tej informacji na stronie internetowej. Zamawiający
wyjaśnił, że w dniu 25 lipca 2008 roku zamieścił informację o wyborze oferty na stronie
internetowej, zaś w dniu 28 lipca 2008 roku wysłał pisemne powiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył szereg orzeczeń
Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się merytorycznie do poniesionych w proteście zarzutów wskazał, że
pełnomocnictwo udzielone dla pana Wojciecha P. jest pełnomocnictwem szczególnym
i wskazuje na czynność prawną, której ma dokonać pełnomocnik. Z treści pełnomocnictwa
udzielonego przez wchodzące w skład Konsorcjum firmy, wynika, że upoważniły one
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź jako Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo
to upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw, zgodnie w tym pełnomocnik udzielił
w dniu 7 lipca 2008 roku dalszego pełnomocnictwa do działania w imieniu pełnomocnika
i podejmowania czynności związanych z uczestnictwem w postępowaniu Panu Wojciechowi
P. Zamawiający uznał, że dokonując analizy złożonego pełnomocnictwa należy mieć na
uwadze treść art. 65 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym treść oświadczenia woli należy
tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. W ocenie Zamawiającego wolą
mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego w granicach umocowania
a więc do występowania w imieniu całego Konsorcjum.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności w poz. 38 kosztorysu ofertowego, Zamawiający
wyjaśnił, że w pkt 10.4 siwz postanowił, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią siwz
a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Udzielone w dniu 30 czerwca 2008
roku odpowiedzi na pytania wykonawców, w których Zamawiający wskazał „ściek
przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów kostki kamiennej 18/20” nie wskazywały
na konieczność wprowadzenia żadnych zmian w treści oferty, w tym Formularza Wyceny. W
odpowiedzi na pytania z dnia 3 lipca 2008 roku, Zamawiający w części odpowiedzi na
pytania część IV „ w dniu 24.06.2008 roku Zamawiający umieścił na stronie internetowej
aktualne formularze wyceny robót”, w których nie dokonał zmian w poz. 38 formularza
cenowego- roboty drogowe. Zatem, w ocenie Zamawiającego w ofercie złożonej przez
Konsorcjum właściwie określono poz. 38 i zaoferowano, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego „ściek przykrawężnikowy z kostki betonowej w dwóch rzędach na ławie
betonowej”.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący złożył w dniu
14 sierpnia 2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał argumentację zawartą w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Konsorcjum. Dodatkowo wskazał na nieskuteczność przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, złożonego przez Konsorcjum, bowiem Przystępujący nie przekazał
Odwołującemu kopii przystąpienia do protestu.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku, Zamawiający przedstawił swoje stanowisko
wobec odwołania, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
8 ustawy, z uwagi na naruszenie art. 184 ust. 2 ustawy, ponieważ Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania wraz z załącznikami. Ponadto Zamawiający podtrzymał swoją argumentację
zawartą w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 14 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, składający
ofertę w niniejszym postępowaniu, którego oferta została sklasyfikowana jako druga w
rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert, posiada interes prawny w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania dotyczącego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W pkt 18.1 Siwz Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający postanowił , iż „cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę na Formularzu Cenowym/Ślepym Kosztorysie
i Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, którego wzór stanowi Rozdział IV niniejszej siwz”.
W pkt 8.2 postanowił, że „cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których
mowa w rozdziale III i rozdziale V niniejszej siwz i ryzyka związanego z okresem trwania
przerwy zimowej, zaś w pkt 18.3 siwz wymagał, aby w cenie oferty Wykonawca uwzględnił
wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zapisami siwz.
W pkt 10.4 siwz Zamawiający postanowił, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią
siwz a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.
W pkt 10.5 postanowił, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może w
każdym czasie, przed upływem terminu do składnia ofert, zmodyfikować treść siwz.
Modyfikacja może wynikać z pytań zadanych przez Wykonawców, jaki i z własnej inicjatywy
Zamawiającego.
W treści Formularza Wyceny Ofertowej dla robót drogowych – roboty wykończeniowe w poz.
38 Zamawiający określił wykonanie „ścieku przykrawężnikowego z kostki betonowej
w dwóch rzędach na ławie betonowej”.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 roku ( ZP-N/333/59/05/2008), w odpowiedzi na pytanie nr 6
część II o treści: „brak grubości kostki betonowej w poz. 38 kosztorysu na roboty drogowe”
Zamawiający wyjaśnił, że „ściek przykrawężnikowy należy wykonać z dwóch rzędów kostki
kamiennej 18/20”.
W odpowiedzi na pytania z dnia 3 lipca 2008 roku (ZP-N/333/59/05/2008) część IV
Zamawiający poinformował, że „w dniu 24.06.2008 r. Zamawiający umieścił na stronie
internetowej aktualne formularze wyceny robót”.
Wykonawca – Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty- Łódź, w załączonym Formularzu Wyceny Ofertowej dla robót drogowych – roboty
wykończeniowe w poz. 38 zaoferował wykonanie „ścieku przykrawężnikwoego z kostki
betonowej w dwóch rzędach na ławie betonowej”.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający zważył:
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że udzielone odpowiedzi w trakie trwania procedury
o zamówienie publiczne, nie wiążą Wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawcy, przygotowując swoje oferty winni
uwzględnić w ich treści wszelkie wyjaśnienia i modyfikacje siwz dokonane przez
Zamawiającego w toku postępowania. Skład orzekający uznał, że w wyniku udzielenia
wyjaśnień w dniu 30 czerwca 2008 roku, Zamawiający w efekcie dokonał modyfikacji treści
poz. 38 Formularza Wyceny Ofertowej- Roboty Drogowe i zmienił swój pierwotny wymóg co
do materiału, z którego ma być wykonany ściek przykraweżnikowy z kostki betonowej na
kostkę kamienną. Zatem Wykonawcy, składający oferty w postępowaniu winni te zmiany
uwzględnić w swoich ofertach, tak aby spełnić wymagania co do wskazanego przez
Zamawiającego materiału.
Należy mieć na uwadze, że materiał kostka betonowa a kostka kamienna różnią się od
siebie nie tylko ceną ale także jakością, parametrami technicznymi i wytrzymałością.
Zastosowanie innych, niż tego wymagał Zamawiający materiałów powoduje, że oferta
Konsorcjum jest ofertą niezgodną z treścią siwz. Za ofertę nie odpowiadającą treści siwz, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy uznać ofertę, która w szczególności
proponuje odmienny niż tego wymaga Zamawiający przedmiot zamówienia – w tym rodzaj
materiału. Przesłanka określona w przywołanym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest przesłanką
bezwzględnie obowiązującą, zatem konieczność jej zastosowania jest niezależna od
okoliczności, podnoszonej przez Zamawiającego i dotyczącej różnicy cenowej pomiędzy
ofertą Konsorcjum a ofertą Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych Mosty- Łódź potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa, skład orzekający ustalił, że w
oferta Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź
została podpisana przez pana Wojciecha P. – Dyrektora do spraw przygotowania produkcji.
W ofercie Konsorcjum, znajdują się dwa odrębne pełnomocnictwa z dnia 12 czerwca 2008
roku, o identycznej treści, w których uczestnicy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów „Erbedim” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Intercor” Sp.zo.o.
ustanawiają Liderem Konsorcjum- Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź i
udzielają pełnomocnictwa dla Lidera do działania w imieniu każdego z członków konsorcjum
i całego konsorcjum w zakresie mi.in.: przygotowania, samodzielnego podpisania i złożenia
oferty oraz wadium, poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich kopii składanych
dokumentów, składnia Zamawiającemu wiążących oświadczeń woli i wiedzy oraz
dokonywania czynności prawnych i faktycznych, pozostających w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia oraz w związku z jego realizacją. Jednocześnie każdy z
uczestników konsorcjum upoważnił Lidera dla udzielania dalszych pełnomocnictw.
Do oferty załączono także pełnomocnictwo z dnia 7 lipca 2008 roku udzielone przez
Lidera Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty- Łódź, zgodnie z
reprezentacją Lidera ujawnioną w jego KRS, dla pana Wojciecha P. Zgodnie z tym
pełnomocnictwem Lider Konsorcjum, upoważnił Pana Wojciecha P. do „reprezentowania
Przedsiębiorstwa Robót Mostowych Mosty- Łódź S.A”. Zakres pełnomocnictwa obejmuje
umocowanie do „dokonywania w imieniu Spółki czynności związanych z postępowaniem o
uzyskanie zamówienia publicznego: budowa mostu na rzecz Pilicy wraz z przebudową drogi
wojewódzkiej nr 785 relacji Ciężkowice – śytno – Maluszyn- Włoszczowa w Maluszynie w
ramach zadania rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 785 na odcinku Silniczka- Maluszyn” i
upoważnia do m.in.„ podpisania i złożenia oferty i wszystkich związanych z nią dokumentów
oraz poświadczania kopii dokumentów za zgodność z oryginałem”.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny skład orzekający zważył:
Kwestia ustanowienia Liderem Konsorcjum – Przedsiębiorstwa Robót Mostowych Mosty –
Łódź jest okolicznością bezsporną między stronami.
W ocenie składu orzekającego Izby, treść pełnomocnictwa do podpisania oferty należy
tłumaczyć, biorąc pod uwagę całość okoliczności w jakich zostało ono udzielone, a jego
zakres określać w odniesieniu do kontekstu sytuacyjnego w jakim zostało udzielone. Z treści
pełnomocnictwa, udzielonego dla Wojciecha P. wynika, że upoważnia ono do działania
pełnomocnika w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, które wprost z
nazwy zostało w jego treści wskazane i w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego
ubiegania się o zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo z dnia 7 lipca 2008 roku określa
także rodzaj i zakres czynności, do których jest upoważniony pełnomocnik. W ocenie składu
orzekającego Izby, wolą i intencją mocodawcy – Lidera Konsorcjum było właśnie
umocowanie do działania Wojciecha P. w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
wyłącznie Lidera Konsorcjum. Wykładnia celowościowa treści udzielonych pełnomocnictw,
nie pozostawia wątpliwości, że Wojciech P., podpisując ofertę działał w imieniu i na rzecz
całego Konsorcjum.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 w związku z art. 104 kodeksu cywilnego nie
potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić