Sygn. akt KIO/UZP 888/08
WYROK
z dnia 12 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 9 września 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul.
Kościuszki 59, 62-100 Wągrowiec protestu/protestów* z dnia 05.08.2008 r.
przy udziale wykonawcy MASTERS Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7,
01-510 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok.
C7, 01-510 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset) przez
POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa na
rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji, ul. Kościuszki 59, 62-100 Wągrowiec,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11,
lok. C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
12.05.2008 r. Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Wągrowcu, ul. Kościuszki 59,
62-100 Wągrowiec, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa boiska piłkarskiego o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z bieżnią na terenie
Ośrodka Sportu i Rekreacji w Wągrowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 99051–2008.
21.05.2008 r. Zamawiający wystosował 3 pisma z informacjami o modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej w skrócie „specyfikacją”.
10.06.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
16.06.2008 r. Wykonawca POLCOURT Spółka Akcyjna ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510
Warszawa, zwany dalej „POLCOURT” lub „Odwołującym”, wniósł protest na zaniechaniu
wezwania protestującego POLCOURT do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp, odrzuceniu oferty protestującego POLCOURT i na unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
16.06.2008 r. Wykonawca Master, zwany dalej „MASTERS” lub „Przystępującym”, wniósł
protest na odrzucenie oferty protestującego MASTERS, zaniechaniu wezwania
protestującego MASTERS do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
odrzuceniu oferty protestującego MASTERS i na unieważnienie postępowania.
19.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesionych protestach i o
możliwości przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
20.06.2008 r. Wykonawca MASTERS przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
24.06.2008 r. (pismo z 23.06.2008 r.) Wykonawca POLCOURT złożył wniosek o
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie
Zamawiającego. Termin na przystąpienie upłynął po 3 dniach od zawiadomienia
(20.06.2008 r.) o wniesieniu protestu czyli 23.06.2008 r.
24.06.2008 r. Zamawiający wystosował wniosek o przedłużenie ważności wadiów w związku
z kontynuacją prowadzenia postępowania.
30.06.2008 r. (pismo z 26.06.2008 r.) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia
postępowania i Zamawiający postanowił dokonać ponownej oceny ofert.
21.07.2008 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę POLCOURT do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
29.07.2008 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki, a Wykonawca
MASTERS wyraził zgodę na poprawienie tej omyłki.
30.07.2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty MASTERS Sp. z o.o. i
wykluczył z postępowania Wykonawcę POLCOURT oraz stwierdził, że oferta nie jest
zgodna z postanowieniami specyfikacji, czyli zachodzi również przesłanka określona w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca POLCOURT wykazał (a) wykonanie 2 – zamiast
wymaganych 3 bieżni na minimum 4 tory z podbudową i odwodnieniem. Z referencji
dotyczących stadionu w Szprotawie (b) nie wynika, że wykonawca wykonał podbudowę i
odwodnienie. Dokument (c) Szkoły Podst. nr 22 w Płocku nie jest opatrzony datą, a
zakres zadania wskazuje, że bieżnia nie jest bieżnią 400 metrową. Kolejne referencje (d)
dotyczą innego okresu niż wymagany w specyfikacji. Z referencji w Kleszczowie (e) nie
wynika, że wykonania bieżnia jest bieżnią 4 torową.
05.08.2008 r. POLCOURT S.A. (zwany dalej Odwołującym POLCOURT) wniósł protest na:
1) czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z
przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;
2) czynność poprawienia oferty i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez MASTERS Sp. z o.o. [zarzut, którego Odwołujący POLCOURT nie podniósł w
odwołaniu];
3) zaniechanie przez Zamawiającego wybrania jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego POLCOURT;
4) czynności Zamawiającego dokonane niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu z 16.06.2008 r.
i żąda:
1) unieważnienia czynności poprawienia rzekomej oczywistej pomyłki pisarskiej w
ofercie i unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MASTERS Sp. z o.o. [żądanie, którego Odwołujący POLCOURT nie podniósł w
odwołaniu];
2) unieważnienia czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z
przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;
3) powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
4) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
POLCOURT.
Zdaniem Odwołującego POLCOURT, Zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – przez wykluczenie Odwołującego
POLCOURT z przedmiotowego postępowania;
3) art. 87 ust. 2 Pzp – przez niedopuszczalne poprawienie oferty firmy MASTERS Sp. z
o.o., ponieważ w zaistniałej sytuacji nie może być mowa o oczywistej pomyłce
pisarskiej [zarzut, którego Odwołujący nie podniósł w odwołaniu];
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez uznanie, że treść oferty Odwołującego POLCOURT
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie jego
oferty;
5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert;
6) art. 183 ust. 5 Pzp – dokonanie czynności niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
W odwołaniu Odwołujący stwierdził:
I. Odwołujący POLCOURT posiada interes prawny w rozstrzygnięciu protestu na jego
korzyść Odwołującego.
II. Okoliczności wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 30.06.2008 r. były
przedmiotem wniesionego przez Odwołującego POLCOURT protestu z dnia 16.06.2008
r. Protest ten został uwzględniony przez Zamawiającego w całości. Wskazane w
niniejszym proteście czynności Zamawiającego dokonane zostały niezgodne z
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu z 16.06.2008 r.
III. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. Firma ta
wniosła na tę czynność protest, a Odwołujący POLCOURT przystąpił do postępowania
toczącego się wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Odwołujący
POLCOURT nigdy nie otrzymał rozstrzygnięcia tego protestu, w świetle powyższego
uznał, że protest Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. został oddalony, a oferta Wykonawcy
MASTERS została prawomocnie odrzucona.
Oferta Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. podlega odrzuceniu i nie może być mowy o
oczywistej omyłce pisarskiej. W orzecznictwie i doktrynie zgodnie wskazuje się, że
omyłka taka musi być bezsporna, nie budząca żadnych wątpliwości. Nie było podstaw do
uwzględniania oferty Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.
IV. Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, iż wykonał
odpowiednią liczbę robót polegających na budowie poliuretanowych bieżni z podbudową
i odwodnieniem. Z treści oferty i jej uzupełnienia z dnia 22.07.2008 r. bezspornie wynika,
że Odwołujący POLCOURT wykonał większą liczbę takich robót niż żądane przez
Zamawiającego minimum (3 bieżnie). Błędne są argumenty Zamawiającego, według
których nie może uznać robót wskazanych w wykazie z dnia 22.07.2008 r. W
szczególności wystarczy wskazać na inwestycję na stadionie Resovii i dokumenty
potwierdzające prawidłowe wykonanie tych robót. Także zupełnie niezrozumiałe jest
nieuwzględnienie przez Zamawiającego inwestycji w Szprotawie. Z wykazu wynika
bezspornie, że inwestycja ta spełnia warunek postawiony przez Zmawiającego, a z
referencji wynika, że roboty te zostały wykonane należycie. Także pozostałe wskazane w
wykazie inwestycje zrealizowane przez Odwołującego POLCOURT potwierdzają
spełnianie przez niego omawianego warunku udziału w postępowaniu.
V. Bezpodstawnym jest zarzut, że zaoferowana przez Odwołującego POLCOURT
nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia wymogów Zamawiającego (patrz: parametr
różnicy między współczynnikami tarcia). Parametry tarcia charakteryzujące zaoferowaną
przez Odwołującego POLCOURT nawierzchnię znacznie przewyższają wymagania
Zamawiającego. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z
treścią specyfikacji.
VI. Z oświadczenia producenta przedstawionego przez Odwołującego POLCOURT w
trakcie przedmiotowego postępowania wyraźnie wynika, że zaoferowana przez
Odwołującego POLCOURT trawa posiada wymagany przez Zamawiającego rodzaj
włókna. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z treścią
specyfikacji.
VII. Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie załączył atestu PZH
dla oferowanej trawy. Atest ten został uzupełniony przez Odwołującego POLCOURT w
trakcie przedmiotowego postępowania. Uzupełniony atest dotyczy oferowanej trawy.
VIII. Udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych, o której mowa w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249,
poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551).
IX. Zamawiający powinien rozważyć konieczność unieważnienia postępowania mając
na uwadze kiedy będzie mógł ostatecznie udzielić przedmiotowego zamówienia (zawrzeć
umowę), w kontekście określonego sztywno w specyfikacji terminu realizacji zamówienia,
który nie może na obecnym etapie ulec zmianie i może być obiektywnie niemożliwy do
spełnienia przez wykonawcę.
06.08.2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
07.08.2008 r. wykonawca MASTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, że spełnienia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący POLCOURT nie wykazał, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wykonał
co najmniej 2 boiska sportowe z trawy syntetycznej piłkarskiej z wypełnieniem piaskowo-
gumowym o powierzchni min. 7000 m2 każde wraz z podbudową i drenażem oraz 3
poliuretanowe bieżnie okólne 400-metrowe (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i
odwodnieniem. Dlatego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – wobec braku spełnienia
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, wykonawca został wykluczony, a jego oferta
uznana za odrzuconą. Jednocześnie nawet pomijając ww. braki oferta Protestującego
była niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji, co również
przemawia za jej odrzuceniem.
Odnosząc się zaś do zarzutów typowo proceduralnych wskazać trzeba, iż protest
MASTERS Sp. z o.o. dotyczący odrzucenia złożonej oferty został wniesiony w dniu
16.06.2008 r. Do powyższego protestu po stronie Zamawiającego przyłączył się
Odwołujący POLCOURT. W dniu 26.06.2008 r. a zatem przed upływem 10 dniowego
terminu na rozstrzygnięcie protestu Zamawiający uwzględnił protest wniesiony przez
wykonawców i postanowił dokonać ponownej oceny ofert.
W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania
(Zamawiający cofnął oświadczenie o unieważnieniu postępowania). Rozstrzygnięcie to
zostało przesłane 26.06.2008 r. do MASTERS Sp. z o.o. jak i do Odwołującego
POLCOURT S.A. Jednocześnie, zgodnie z uzyskaną informacją, powyższe
rozstrzygnięcie zostało przesłane do MASTERS Sp. z o.o. i Odwołującego POLCOURT
S.A. pocztą. W konsekwencji nawet, jeśli Odwołujący POLCOURT S.A. nie potwierdził
otrzymania faksu z dnia 26.06.2008 r. to z pewnością otrzymał rozstrzygnięcie protestu
drogą pocztową. Dlatego też 5 dniowy termin do wniesienia odwołania biegł od chwili
doręczenia rozstrzygnięcia protestu. Powyższe wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego
wyrażonego w uchwale z dnia 6.07.2005 r. sygn. akt, III CZP 4 1/05, OSNC 2006/6/96.
Zgodnie z nim wskazany w art. 184 ust. 2 Pzp dowód doręczenia rozstrzygnięcia protestu
jako określający początek biegu pięciodniowego terminu do wniesienia odwołania od
oddalenia lub odrzucenia protestu odnosi się także do sytuacji, w której protest został
rozstrzygnięty w terminie z art. 183 ust. 1 Pzp, jednak doręczenie rozstrzygnięcia
nastąpiło po jego upływie.
Tymczasem Odwołujący POLCOURT S.A. nie wniósł odwołania od rozstrzygnięcia
protestu złożonego przez MASTERS Sp. z o.o. w dniu 16.06.2008 r. W konsekwencji
Protestujący nie może obecnie protestować na czynności Zamawiającego dokonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 16.06.2008 r. Zgodnie bowiem z
art. 181 ust. 6 Pzp Wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z
art. 181 ust. 3 Pzp nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Dlatego protest w
tym zakresie jako niedopuszczalny winien zostać odrzucony na podstawie art. 180 ust. 7
Pzp.
Niezasadne są również zarzuty co do rzekomego dokonania przez Zamawiającego
czynności niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego w dniu
16.06.2008 r. przez Odwołującego POLCOURT. Otóż Odwołujący POLCOURT sam w
proteście przyznał, iż nie spełniał określonych wymagań Zamawiającego zarówno co do
wiedzy i doświadczenia jak i oferowanych nawierzchni, to winien stosownie do art. 26 ust.
3 Pzp zostać wezwany do uzupełnienia złożonej oferty. W konsekwencji uwzględnienie
wniesionego protestu doprowadziło jedynie do tego, że Odwołujący POLCOURT został
wezwany do uzupełnienia złożonej oferty. Pomimo jednak tego w dalszym ciągu nie
wylegitymował się konieczną wiedzą i doświadczeniem jak i złożona oferta nie spełniała
wymagań Zamawiającego.
16.08.2008 r. (pierwszy dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy) upłynął termin na
rozstrzygnięcie protestu z 05.08.2008 r. i Zamawiający oddalił protest przez niedokonanie
rozstrzygnięcia tego protestu w terminie.
21.08.2008 r. Odwołujący POLCOURT wniósł odwołanie od oddalenia protestu wniesionego
05.08.2008 r. (brak rozstrzygnięci protestu w terminie 10 dni).
Odwołujący POLCOURT podtrzymuje zarzuty postawione w poprzedzającym
odwołanie proteście. Podstawą niniejszego odwołania (a wcześniej protestu) jest
naruszenie przez Zamawiającego postanowień:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – przez wykluczenie Odwołującego
POLCOURT z przedmiotowego postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez uznanie, że treść oferty Odwołującego POLCOURT
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie jego
oferty;
4) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert;
5) art. 183 ust. 5 Pzp – dokonanie czynności niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MASTERS Sp. z o.o.;
2) unieważnienia czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z
przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;
3) powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
4) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
POLCOURT;
5) Odwołujący POLCOURT wnosi ewentualnie o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co nie było wskazane w proteście.
Okoliczności wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 30.07.2008 r.
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego
POLCOURT oraz odrzuceniu jego oferty) były przedmiotem wniesionego przez
Odwołującego POLCOURT protestu z 16.06.2008 r. Protest ten został uwzględniony
przez Zamawiającego w całości. Wskazane w niniejszym odwołaniu czynności
Zamawiającego dokonane zostały niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu protestu z
16.06.2008 r.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.
Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. wniósł na tę czynność protest, a Odwołujący
POLCOURT przystąpił do postępowania toczącego się wyniku wniesienia protestu po
stronie Zamawiającego. Odwołujący POLCOURT nigdy nie otrzymał rozstrzygnięcia tego
protestu, w świetle powyższego uznał, że został on oddalony, a oferta Wykonawcy
MASTERS Sp. z o.o. została prawomocnie odrzucona. Oferta ta w sposób oczywisty
podlega bowiem odrzuceniu i nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej.
Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, iż wykonał
odpowiednią liczbę robót polegających na budowie poliuretanowych bieżni z podbudową
i odwodnieniem. Z treści oferty i jej uzupełnienia z dnia 22.07.2008 r. bezspornie wynika,
że Odwołujący POLCOURT wykonał większą liczbę takich robót niż żądane przez
Zamawiającego minimum (3 bieżnie). Nie można podzielić argumentów Zamawiającego,
według których nie może uznać robót wskazanych w wykazie z dnia 22.07.2008 r. W
szczególności wystarczy wskazać na inwestycję na stadionie Resovii i dokumenty
potwierdzające prawidłowe wykonanie tych robót. Także zupełnie niezrozumiałe jest
nieuwzględnienie przez Zamawiającego inwestycji w Szprotawie. Z wykazu wynika
bezspornie, że inwestycja ta spełnia warunek postawiony przez Zmawiającego, a z
referencji wynika, że roboty te zostały wykonane należycie. Także pozostałe wskazane w
wykazie inwestycje zrealizowane przez Odwołującego POLCOURT potwierdzają
spełnianie przez niego omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Bezpodstawnym jest zarzut, że zaoferowana przez Odwołującego POLCOURT
nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia jego wymogów (patrz: parametr różnicy między
współczynnikami tarcia). Parametry tarcia charakteryzujące zaoferowaną przez
Odwołującego POLCOURT nawierzchnię znacznie przewyższają wymagania
Zamawiającego. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z
treścią specyfikacji.
Z oświadczenia producenta przedstawionego przez Odwołującego POLCOURT w
trakcie przedmiotowego postępowania wyraźnie wynika, że zaoferowana przez
Odwołującego POLCOURT trawa posiada wymagany przez Zamawiającego rodzaj
włókna. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z treścią
specyfikacji.
Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie załączył atestu PZH dla
oferowanej trawy. Atest ten został uzupełniony przez Odwołującego POLCOURT w
trakcie przedmiotowego postępowania. Oczywistym jest, że uzupełniony atest dotyczy
oferowanej trawy.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na konieczność unieważnienia postępowania
mając na uwadze termin realizacji zamówienia, który nie może na obecnym etapie ulec
zmianie i jest obiektywnie niemożliwy do spełnienia przez ostatecznie wybranego
wykonawcę.
01.09.2008 r. Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazując swój interes prawny w przystąpieniu
oraz wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania, a w tym ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz z wyjaśnień stron, a także dopuściła
dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego w trakcie rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza w granicach postępowania dowodowego dopuściła następujące
dokumenty i oznaczyła je numerami od 1 do 6, złożone jako dowody w sprawie:
1) „Porównanie przekrojów trawy syntetycznej” – złożony przez Odwołującego;
2) oświadczenie o cechach trawy Ligaturf 260 (16/4) – złożony przez Odwołującego;
3) karta techniczna nawierzchni TETRAPUR ENZ odmiana II z oferty Odwołującego –
złożony przez Zamawiającego;
4) informacja z Urzędu Miejskiego w Szprotawie dotycząca zakresu robót
wykonywanych przez Odwołującego w Szprotawie – złożony przez Zamawiającego;
5) informacja z badań laboratoryjnych przeprowadzonych w ITB na próbce trawy
Ligaturf 260 16/4 – złożony przez Zamawiającego;
6) Informacja producenta o cechach traw Polytan Liga Turf i Liga Turf RS+ – złożony
przez Zamawiającego.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ostateczne ustaliła brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie samej specyfikacji zamieszczonej na stronie
internetowej Zamawiającego oraz na podstawie trzech pism z 21.05.2008 r. wystosowanych
przez Zamawiającego do wykonawców przed terminem składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący wnosząc odwołanie posiada
interes prawny, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, występuje możliwość, aby oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. Biorąc to pod uwagę, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
Odwołującego, działanie Zamawiającego zagroziło interesowi prawnemu Odwołującego i
mógł on doznać uszczerbku w swoim interesie co najmniej przez utratę planowanych
korzyści z uzyskania zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że nie zachodzą przesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie tego, że – jak stwierdza Odwołujący – wyznaczony przez
Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do realizacji. Na
podstawie art. 140 ust. 2 Pzp strony mogą dokonać zmiany sposobu spełnienia świadczenia
przed zawarciem umowy. Zmiany sposobu spełnienia świadczenia w zakresie terminu
wykonania przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu nie są niedopuszczalne w
świetle art. 140 ust. 2 zdanie 2 Pzp, gdyż Zamawiający nie oceniał ofert na podstawie
zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto wniosek o unieważnienie postępowania został wysunięty dopiero w odwołaniu, a
więc musi zostać odrzucony przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż nie był poprzedzony w
tym zakresie protestem – art. 184 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych i ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. Nr z 2005 r. Nr 14, poz.114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551)
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut ten nie mieści się w kognicji Izby, co wynika
z art. 179 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie mogła rozpatrywać i nie rozpatrywała odwołania w tym
zakresie.
Również Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła zarzut, że Zamawiający nie poinformował
Odwołującego o czynnościach prowadzonych z drugim z wykonawców przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie wniósł we właściwym terminie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Wykonawcę MASTERS Sp.
z o.o. Dlatego Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez Wykonawcę MASTERS Sp. z o.o. Zamawiający nie ma obowiązku
przekazywania informacji o rozstrzygnięciu protestu podmiotom innym niż protestujący i
przystępujący, co wynika z art. 183 ust. 4 Pzp. Natomiast Zamawiający powiadomił
Odwołującego we właściwym terminie o powtórzeniu i dokonaniu czynności, które były
przedmiotem protestów – art. 183 ust. 5 i 6 Pzp.
Odnośnie zarzutu dokonania przez Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki w
ofercie Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp Zamawiający ma
obowiązek poprawiać w treści oferty oczywiste omyłki pisarskie. Natomiast zakres
oczywistych pomyłek pisarskich nie został przez ustawodawcę zdefiniowany, dlatego zakres
ten musi wyznaczać każdorazowo samodzielnie zamawiający, biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności konkretnej sprawy. Odwołujący nie wykazał, że uznany przez Zamawiającego
zakres poprawienia oczywistej omyłki jest niewłaściwy.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego dokonania przez
Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu niewłaściwego wykluczenia Odwołującego, mimo że wykazał się on
odpowiednim doświadczeniem przedstawiając właściwe dokumenty:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący POLCOURT wykazał wykonanie 2
– zamiast wymaganych 3 bieżni na minimum 4 tory z podbudową i odwodnieniem. Z
referencji dotyczących stadionu w Szprotawie nie wynika, że wykonawca wykonał
podbudowę i odwodnienie. Ponadto z dowodu nr 4 przedstawionego przez Zamawiającego
„Informacja z Urzędu Miejskiego w Szprotawie dotycząca zakresu robót wykonywanych
przez Odwołującego w Szprotawie” wynika, że zakres robót wykonywanych na tym obiekcie
przez Odwołującego nie obejmował odwodnienia i podbudowy, a tego wymagał Zamawiający
w rozdz. VII ust. 1 pkt 6 str. 4 specyfikacji cyt. „Wykaz wykonanych w ciągu 5 lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania […] robót budowlanych […] min. 3 poliuretanowych
bieżni okólnych 400-metrowych (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i drenażem”. Dlatego
Zamawiający nie mógł zaliczyć tych robót jako robót spełniających warunek Zamawiającego.
Również dokument ze Szkoły Podstawowej nr 22 w Płocku nie jest opatrzony datą, a zakres
zadania wskazuje, że bieżnia nie jest bieżnią 400 metrową. Dodatkowo kolejne referencje
dotyczą innego okresu niż wymagany w specyfikacji. Z referencji w Kleszczowie nie wynika,
że wykonania bieżnia jest bieżnią 4 torową. Dlatego Zamawiający zasadnie stwierdził, że
Odwołujący POLCOURT wykazał się zrealizowaniem tylko 2, zamiast 3 bieżni okólnych
400-metrowych (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i odwodnieniem, a z dokumentów
dostarczonych w ramach uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, nie wynika
należyte wykonanie trzeciej bieżni w wymaganym zakresie. Dokumenty ze stadionu Resovii
nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia. W dokumentach tych brak jest
stwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, a to wymaganie – aby z dokumentów
wynikało, że roboty zostały wykonane należycie – jest wymaganiem obligatoryjnym ze
względu na treść § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Należy
również wziąć pod uwagę, że z załączonych przez Odwołującego dokumentów
wystawionych przez PZLA nie wynika, że roboty zostały wykonane należycie, zresztą inny
podmiot niż zleceniodawca robót nie jest uprawniony do wyrażania takich stwierdzeń.
Natomiast dokumenty ze stadionu w Szprotawie nie potwierdzają wymaganego zakresu
robót. Dodatkowo dokumenty z obiektu Szkoły Podstawowej nr 22 w Płocku nie zostały
opatrzone datą, z czego można byłoby wnioskować, że robota ta była wykonana w okresie 5
lat przed wszczęciem postępowania oraz z dokumentów wynika, że bieżnia nie ma 400 m
długości, a także że Odwołujący POLCOURT wykonał tam podbudowę i Zamawiający musiał
wziąć pod uwagę fakt, że referencji nie wystawił zamawiający Miasto Płock, ale firma
MISTMAR Sp.j. Czwarta z wykazanych prac obejmuje inny termin wykonania zamówienia niż
wymagany w specyfikacji. Z referencji w piątej pozycji nie wynika, że wykonana bieżnia jest 4
torowa. Pozycje szósta i siódma zostały zaliczone przez Zamawiającego już na podstawie
dokumentów złożonych w ofercie. Ponadto referencje nie zawarte w wykazie z 22.07.2008 r.,
a załączona do tego pisma dotyczy boiska do hokeja na trawie realizowanego w latach
1998-1999.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego wykluczenia
Odwołującego gdyż, nie wykazał się on odpowiednim doświadczeniem w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na inaczej
obliczoną różnicę współczynnika tarcia kinetycznego między nawierzchnią suchą i mokrą:
Zamawiający żądał w części IV specyfikacji, a w szczególności podkreślił to w
wyjaśnieniach do specyfikacji z 21.05.2008 r., znak L.Dz.591/2008, że maksymalna wartość
różnicy między współczynnikami tarcia suchy/mokry nie może się różnić o więcej niż 0,05.
Natomiast Odwołujący zaoferował – dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego „Karta
techniczna nawierzchni TETRAPUR ENZ odmiana II z oferty Odwołującego” (str. 78 oferty
Odwołującego) – nawierzchnię, której współczynnik tarcia kinetycznego w stanie suchym jest
większy lub równy 0,50, a w stanie mokrym jest większy lub równy 0,30. Różnica między
liczbami „większy lub równy 0,50” i „większy lub równy 0,30” może być większa niż 0,05.
Dlatego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał tak w dokumentach jak i na rozprawie,
że różnica ta nie jest większa lub nie może być większa niż 0,05, jak tego wymagał
Zamawiający.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na inaczej obliczoną różnicę współczynnika tarcia kinetycznego
między nawierzchnią suchą i mokrą gdyż, Odwołujący nie wykazał, że różnica ta jest
mniejsza niż stanowi o tym wymaganie Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
zaoferowanie innego włókna:
Zamawiający żądał w specyfikacji, co zostało uwypuklone w piśmie Zamawiającego z
21.05.2008 r., znak L.Dz.592/2008, aby zostało zaoferowane cyt. >>włókno proste,
monofilowe o przekroju łukowatym (ewent. w kształcie litery „V”) wzmocnione wtopionym
rdzeniem<<. Dlatego Zamawiający nie może brać pod uwagę zaoferowania innych włókien i
musi ofertę z innymi rodzajami włókien odrzucić. W badanym postępowaniu stało się tak po
sprawdzeniu włókien przez ITB, dowód nr 5 złożony przez Zamawiającego „informacja z
badań laboratoryjnych przeprowadzonych w ITB na próbce trawy Ligaturf 260 16/4”, z
którego wynika, że zaoferowana przez Odwołujący trawa nie posiada wzmocnienia w postaci
wtopionego rdzenia. Taki sam wniosek należy wysnuć na podstawie dowodu nr 1 złożonego
przez Odwołującego „Porównanie przekrojów trawy syntetycznej”, z którego wynika, że
zaoferowane włókno jest wzmocnione w całym przekroju, natomiast nie jest wzmocnione
rdzeniem, jak było to wymagane przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał
wyższości zaoferowanego rozwiązania nad rozwiązaniem wymaganym, a tylko uczestnicy
rozprawy dowiedli, że zaoferowane rozwiązanie jest inne. Dlatego też Zamawiający, aby nie
naruszać zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp oraz
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zobligowany odrzucić ofertę na inny produkt niż
wymagany w specyfikacji.
Ponadto z porównania dowodu 2 „oświadczenie o cechach trawy Ligaturf 260 (16/4)”
złożonego przez Odwołującego i dowodu 6 „Informacja producenta o cechach traw Polytan
Liga Turf i Liga Turf RS+” złożonego przez Zamawiającego wynika, że zaoferowany przez
Odwołującego przedmiot zamówienia nie posiada wymaganego wtopionego rdzenia we
włókno trawy.
Odnośnie dopuszczenia przedmiotu zamówienia o innych parametrach czy cechach niż
wymagane w specyfikacji, wykonawcy mogą składać żądania wyjaśnień specyfikacji, na
podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, a nawet wnosić protesty, jak miało to miejsce w badanym
postępowaniu, jednak w przedmiotowym zakresie, Odwołujący nie wykazał w terminie przed
składaniem ofert żadnych wątpliwości dotyczących przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący zaoferował inny przedmiot niż
wymagał tego Zamawiający. Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut
niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
załączenie do oferty niewłaściwego atestu higienicznego PZH:
Zamawiający żądał w rozdz. VII ust. 1 pkt 11 lit. a tiret drugie załączenia do oferty atestu
higienicznego PZH na okoliczność potwierdzenia jakości oferowanej sztucznej trawy i
powierzchni poliuretanowej.
W stosunku do dokumentów załączonych do oferty Odwołującego Zamawiający miał
wątpliwości czy spełniają warunek postawiony w specyfikacji i dlatego wystosował wezwanie,
zgodne z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, aby Odwołujący złożył udokumentowane wyjaśnienie, którą
trawę oferuje Odwołujący gdyż w ofercie znajdują się dokumenty:
1) atest higieniczny PZH na „Ligaturf 260 RS”;
2) sprawozdanie techniczne LABOSPORT na „Ligaturf 260 (16/4)”;
3) karta techniczna POLCOURT „Ligaturf 260 PPE”.
W odpowiedzi Odwołujący ponownie załączył atest higieniczny PZH, z którego nie można
było wywieść jaką trawę oferuje Odwołujący, gdyż symbole wskazane w piśmie
Odwołującego nie odpowiadały symbolom zawartym w ateście. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub do złożenia uzupełnień dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wykonawca musi zachować należytą staranność i w pełni
odpowiedzieć na oczekiwania zamawiającego. W tym przypadku powinien wyjaśnić
wszelkie, najdrobniejsze nawet różnice między symbolami zawartymi w ofercie,
wyjaśnieniach i ateście PZH. Odwołujący tego nie uczynił, co stało się przyczyną wysunięcia
argumentu o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Należy
stwierdzić, że Zamawiający nie mógł inaczej postąpić, gdyż wyjaśnienia nie rozwiewały
wątpliwości co do oferowanego przedmiotu.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na załączenie do oferty niewłaściwego atestu higienicznego PZH,
gdyż Odwołujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, w sposób jednoznaczny którą trawę
oferuje.
Zatem, Zamawiający dokonał swoich czynności prawidłowo zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, przyznając Zamawiającemu koszty z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, w wysokości 3 600 zł według złożonej faktury, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Izba zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy w maksymalnej
wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić