KIO/UZP 907/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 689/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 907/08
WYROK
z dnia 12 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa prowadzących
działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Pałac w Wilanowie,
02-958 Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 10/16 protestu z dnia
14 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa
prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461
Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa
prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna,
00-461 Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset złotych zero
groszy) przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa prowadzących
działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 6a na rzecz Muzeum Pałac w Wilanowie, 02-958
Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 10/16 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Janusza Gruchalskiego & Jerzego
Kotwasa prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka
Jawna, 00-461 Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Muzeum Pałac w Wilanowie z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dozór ekspozycji stałych i imprez organizowanych we wnętrzach Muzeum”.
W dniu 14 czerwca 2008 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 115-15367.
W dniu 13 sierpnia 2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 12 sierpnia 2008 r.)
poinformował wykonawcę Janusz Gruchalski & Jerzy Kotwas „ZAMEK” Spółka Jawna
z siedzibą w Warszawie o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez tego wykonawcę
oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, z uwagi na fakt, że
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że zgodnie z planem finansowym może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 500 000,00 zł netto. W wybranej ofercie
stawka godzinowa pracy określona została na kwotę 16 zł (netto). Biorąc pod uwagę tę
stawkę Zamawiający obliczył cenę oferty za wykonanie zamówienia w wysokości
7 740 000,00 zł netto. Oznacza to, że cena oferty przekracza o ok. 19 % kwotę podaną
przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Przeznaczenie takiej kwoty na sfinansowanie zamówienia przekracza
możliwości Zamawiającego.
Na czynność unieważnienia postępowania w dniu 14 sierpnia 2008 r. wykonawca Janusz
Gruchalski & Jerzy Kotwas „ZAMEK” Spółka Jawna (zwany dalej Odwołującym) wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że kwota, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem podatku VAT) wynosi
7 930 000,00 zł. Natomiast cena oferty obliczona w sposób zgodny z postanowieniami siwz
(rozdz. 3 siwz i załącznik nr 1 do siwz) w oparciu o określone przez Zamawiającego
maksymalne ilości godzin pracy oraz cenę jednostkową zaoferowaną przez Odwołującego
wynosi 6 295 200,00 zł (brutto), a zatem jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Prawidłowość obliczenia ceny oferty jako
iloczynu liczby godzin i ceny za jedną godzinę pracy potwierdzają również postanowienia
wzoru umowy (§ 4 ust.1-3) oraz załącznika nr 3 do wzoru umowy (pkt 3). Ponadto zgodnie
z treścią oświadczenia zawartego w pkt 2a formularza ofertowego, Odwołujący zobowiązał
się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami szczegółowo określonymi
w treści siwz.
Stosownie do postanowień rozdziału 3.6 siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty został w załączniku nr 1 do siwz. W pkt 1 ww. załącznika Zamawiający określił
maksymalną ilość godzin dla:
- dozoru ekspozycji i prac pomocniczych - maksymalnie 100 000 godz. rocznie,
- bezpośredniego nadzoru i koordynacji pracy pracowników dozoru ekspozycji –
maksymalnie 6 000 godzin rocznie,
- dozór oraz wykonywanie prac pomocniczych przy organizowanych we wnętrzach
Muzeum imprezach – maksymalnie do 1500 godzin rocznie.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, a zatem, zgodnie
z dyspozycją przepisu art. 183 ust. 3 Pzp należy uznać, że protest został oddalony.
W dniu 26 sierpnia 2008 r., wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz wskazał dodatkowo na naruszenie art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał w całości argumentację
zawartą w proteście, podkreślając, że obliczenie ceny całkowitej oferty Odwołującego,
dokonany został przez Zamawiającego w sposób bezpodstawny i błędny – dokonany
w oderwaniu od postanowień siwz i jej załączników.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
Pzp stanowiący przesłankę do korzystania ze środków ochrony prawnej. Oferta złożona
przez Odwołującego jest jedyną ofertą w przedmiotowym postępowaniu i została wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie
postępowania poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mogłoby bowiem
spowodować uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak możliwości
przeznaczenia środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z zapisami zawartymi w rozdz. 12.1 siwz Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny oferty „według szacunków oferenta”. Każdy z wykonawców składających
ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany został, w formularzu ofertowym –
załącznik nr 2 do siwz w pkt 2, do zaoferowania średniej ceny za 1 godzinę wykonywania
usługi dozoru ekspozycji przez jednego pracownika. Odwołujący zaoferował cenę 19,52 zł.
Stosownie do treści zapisów rozdziału 3.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do siwz. W pkt 1
ww. załącznika Zamawiający określił, że „dozór sal wystawowych realizowany będzie
w postaci:
- do 100 000 godzin rocznie dozoru ekspozycji i prac pomocniczych wykonywanych
przez pracowników Wykonawcy wyznaczonych z grupy 60 osobowej w ilościach wskazanych
przez Zamawiającego,
- do 6 000 godzin rocznie zadań bezpośredniego nadzoru i koordynacji pracy
pracowników dozoru ekspozycji wykonywanych przez 3 brygadzistów,
- dozór oraz wykonywanie prac pomocniczych przy organizowanych we wnętrzach
muzeum imprezach w ilości do 1500 godzin rocznie. Przy obsłudze imprez czas pracy oraz
ilość pracowników będą ustalane nie później niż dwa dni przed planowaną realizacją.”
Mając na uwadze termin realizacji zamówienia – zgodnie z rozdz. 5 siwz – od dnia
1 września 2008 r. do 31 sierpnia 2011 r., aby obliczyć cenę za wykonanie usług dozoru
w tym okresie należy pomnożyć maksymalne ilości godzin przez 3. Zatem ilość godzin
dozoru wynosi łącznie 107 500 godzin rocznie i 322 500 godzin w ciągu 3 lat. Izba uznała za
słuszne stanowisko Odwołującego dotyczące sposobu prawidłowego wyliczenia ceny za
realizację zamówienia obejmującego, wskazane w siwz, maksymalne ilości godzin.
Obliczona w powyższy sposób całkowita cena ofertowa za realizację usług dozoru,
w ilościach maksymalnych, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, zaoferowana przez Odwołującego, wynosi 6 295 200,00 zł. Prawidłowość
powyższego wyliczenia nie była kwestionowana przez Zamawiającego.
Zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4)
Zamawiający przewidział udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 6 Pzp. Stosownie do przepisu art. 32 ust. 3 Pzp, który nakazuje, iż w sytuacji
przewidywanych zamówień uzupełniających, o których mowa m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp,
należy przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnić wartość zamówień uzupełniających,
Zamawiający oszacował wartość zamówienia wraz z wartością zamówień uzupełniających
w wysokości 50 % wartości zamówienia podstawowego.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż do tej pory płacił dotychczasowemu wykonawcy
za powyższe usługi stawkę 8,69 zł (netto) za godzinę, przy czym wykonawca ten wystąpił
o podwyższenie stawki do 11 zł za godzinę.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia zgodnie z art. 34 ust. 1 Pzp jako wartość
zamówienia na usługi i dostawy powtarzające się okresowo oraz zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp
na kwotę 6 500 000,00 zł, przyjmując, jako podstawę ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia - stawkę godzinową pracy pomocników muzealnych na kwotę 13,35 zł (netto),
stawkę godzinową pracy brygadzistek pomocników muzealnych na kwotę 14,50 zł (netto)
oraz godzinową stawkę pracy obsługi imprez na kwotę 15,70 zł (netto). Powyższe stawki
pomnożone przez maksymalne ilości godzin usług, określone w specyfikacji, dają wartość
1 445 550,00 zł rocznie. Ponieważ zamówienie będzie realizowane w okresie 36 miesięcy
(3 lat), zatem wartość powyższą należy pomnożyć przez trzy.
Przyjmując kwotę 1 445 550,00 zł rocznie, jako wartość zamówienia podstawowego
rocznie oraz uwzględniając wartość przewidywanych zamówień uzupełniających,
Zamawiający obliczył wartość całkowitą zamówienia stosownie do dyspozycji przepisu
art. 32 ust. 3 Pzp, tj. wraz z wartością zamówień uzupełniających na kwotę 6 500 000,00 zł
(kwota bez podatku VAT). Zważywszy, że stosownie do treści przepisu art. 32 ust. 1 Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku VAT, stosując wykładnię literalną w kontekście treści art. 32 ust. 3
Pzp należałoby stwierdzić, że w przypadku przewidywanych zamówień uzupełniających
i obowiązku wynikającego z dyspozycji przepisu art. 32 ust. 3 Pzp, podstawą do ustalenia
wartości zamówienia jest szacunkowe wynagrodzenie za realizację zamówienia
podstawowego powiększone o szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
zamówień uzupełniających. Przy zastosowaniu stawki godzinowej zaoferowanej przez
Odwołującego 19,52 zł, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za realizację
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia za zamówienia uzupełniające
wyniesie 6 295 200,00 zł + 50 % tej kwoty, co stanowi łącznie 9 442 800,00 zł.
Izba podziela stanowisko UZP przedstawione w opinii prawnej opublikowanej na stronie
internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl (poz. 16), iż „Co do zasady, kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z planu finansowego
zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych
wydatków z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3
ustawy ma obowiązek podać ją bezpośrednio przed otwarciem ofert.”
Zamówienia uzupełniające są realizowane w ramach oddzielnych zamówień, natomiast
wartość zamówienia (z uwzględnieniem wartości zamówień uzupełniających) ma istotne
znaczenie z uwagi na fakt, iż od wartości zamówienia zależy rodzaj procedury, jaką
zamawiający musi zastosować w danym postępowaniu.
Izba wzięła jednak pod uwagę, iż w praktyce dość powszechnie zamawiający przyjmują,
że wartość przedmiotu zamówienia powiększona o kwotę podatku VAT stanowi kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą należy podać
przed otwarciem ofert. W sytuacji, gdy wartość zamówienia zawiera wartość przewidzianych
w specyfikacji zamówień uzupełniających, Zamawiający powinien w ocenie Izby
poinformować wykonawców przed otwarciem ofert o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówień uzupełniających dotyczących tego samego przedmiotu
zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że brak jest w Prawie zamówień publicznych
przepisu, który nakładałby wprost na zamawiającego taki obowiązek. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wyodrębnił obu tych kwot, podając kwotę 7 930 000,00 zł
jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na podstawie art.86
ust. 3 Pzp. Kwota powyższa została wskazana w protokole postępowania (druk ZP -1).
Stanowi ona dokładnie kwotę, która została podana w protokole postępowania jako wartość
zamówienia (oszacowana przez Zamawiającego zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp), powiększoną
o podatek VAT w wysokości 22%.
Z uwagi na powyższe, Izba nie miała wątpliwości, iż kwota, którą Zamawiający podał
przed otwarciem ofert uwzględnia również szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
przewidywanych zamówień uzupełniających. Fakt ten został także potwierdzony na
rozprawie przez Zamawiającego, w imieniu którego pełnomocnik przyznał, że pracownik
Zamawiającego popełnił błąd, nie wyodrębniając z powyższej kwoty, kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówień uzupełniających. Jak Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie (pismo
z dnia 12 września 2008 r.) kwota 7 930 000,00 zł obejmuje wartość zamówienia
podstawowego, tj. 5 286 666,00 zł (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość zamówień
uzupełniających w wysokości 2 643 333,00 zł (wraz z podatkiem VAT). Izba uznała, że treść
notatki służbowej z dnia 6 maja 2008 r., dotyczącej sposobu oszacowania wartości
zamówienia, potwierdza w całości powyższe ustalenia.
Z uwagi na powyższe, skoro kwota faktycznie zaplanowana przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia podstawowego, tj. 5 286 666,00 zł (zawarta w kwocie
7 930 000,00 zł, uwzględniającej wartość zamówień uzupełniających, podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert) jest niższa od ceny oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Odwołującego, tj. od kwoty 6 295 200,00 zł, rozumianej jako wynagrodzenie
wykonawcy za realizację zamówienia podstawowego, to stwierdzić należy, że tym samym
wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania określone w art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp. Przesłanka powyższa obejmuje co do zasady sytuacje, gdy zamawiający nie
może wygospodarować dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, którą zamierzał przeznaczyć, podaną przed otwarciem ofert, tak jak
to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
zawartym w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Zważyć należało także, że treść przepisu art. 93 ust. 1 Pzp, w szczególności
„zamawiający unieważnia postępowanie”, wskazuje na obowiązek zamawiającego
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w przypadku zaistnienia wymienionych
przesłanek, w tym przesłanki dotyczącej braku środków wystarczających na pokrycie kosztu
realizacji zamówienia za cenę oferty najkorzystniejszej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Lublinie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. sygn. akt II Ca 689/04 „ brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim hipotezy
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jedynie
uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem”. Powyższe stanowisko znajduje
uzasadnienie zarówno w aspekcie ochrony stanu finansów zamawiającego, jak również
w aspekcie ochrony interesów wykonawcy, zawierającego umowę o wykonanie zamówienia.
W tym ostatnim aspekcie unieważnienie postępowania stanowi zabezpieczenie wykonawcy
przed zawarciem umowy z zamawiającym, który nie posiada wystarczających środków
do zapłaty ceny za wykonanie zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że unieważnienie postępowania jest
przejawem nieuczciwego działania Zamawiającego, mającego na celu nie udzielenie
zamówienia Odwołującemu. Powyższe stanowisko nie potwierdziło się w toku niniejszego
postępowania. Izba uznała, wobec tego, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie faktycznym i prawnym Izba uznała, że pomimo wskazanych powyżej
błędów popełnionych przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności
w zakresie nie uszczegółowienia kwoty podanej przed otwarciem ofert (na podstawie art. 86
ust. 3 Pzp), zważywszy także, iż Odwołujący miał możliwość żądania wyjaśnień w zakresie
zapisów specyfikacji, w tym w zakresie wielkości (wartości) przewidzianych w siwz zamówień
uzupełniających, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa prowadzących
działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Pałac w Wilanowie,
02-958 Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 10/16 protestu z dnia
14 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa
prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461
Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa
prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna,
00-461 Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset złotych zero
groszy) przez Janusza Gruchalskiego & Jerzego Kotwasa prowadzących
działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka Jawna, 00-461 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 6a na rzecz Muzeum Pałac w Wilanowie, 02-958
Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 10/16 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Janusza Gruchalskiego & Jerzego
Kotwasa prowadzących działalność gospodarczą pn. „ZAMEK” Spółka
Jawna, 00-461 Warszawa, Al. Ujazdowskie 6a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Muzeum Pałac w Wilanowie z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dozór ekspozycji stałych i imprez organizowanych we wnętrzach Muzeum”.
W dniu 14 czerwca 2008 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 115-15367.
W dniu 13 sierpnia 2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 12 sierpnia 2008 r.)
poinformował wykonawcę Janusz Gruchalski & Jerzy Kotwas „ZAMEK” Spółka Jawna
z siedzibą w Warszawie o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez tego wykonawcę
oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, z uwagi na fakt, że
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że zgodnie z planem finansowym może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 500 000,00 zł netto. W wybranej ofercie
stawka godzinowa pracy określona została na kwotę 16 zł (netto). Biorąc pod uwagę tę
stawkę Zamawiający obliczył cenę oferty za wykonanie zamówienia w wysokości
7 740 000,00 zł netto. Oznacza to, że cena oferty przekracza o ok. 19 % kwotę podaną
przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Przeznaczenie takiej kwoty na sfinansowanie zamówienia przekracza
możliwości Zamawiającego.
Na czynność unieważnienia postępowania w dniu 14 sierpnia 2008 r. wykonawca Janusz
Gruchalski & Jerzy Kotwas „ZAMEK” Spółka Jawna (zwany dalej Odwołującym) wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że kwota, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem podatku VAT) wynosi
7 930 000,00 zł. Natomiast cena oferty obliczona w sposób zgodny z postanowieniami siwz
(rozdz. 3 siwz i załącznik nr 1 do siwz) w oparciu o określone przez Zamawiającego
maksymalne ilości godzin pracy oraz cenę jednostkową zaoferowaną przez Odwołującego
wynosi 6 295 200,00 zł (brutto), a zatem jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Prawidłowość obliczenia ceny oferty jako
iloczynu liczby godzin i ceny za jedną godzinę pracy potwierdzają również postanowienia
wzoru umowy (§ 4 ust.1-3) oraz załącznika nr 3 do wzoru umowy (pkt 3). Ponadto zgodnie
z treścią oświadczenia zawartego w pkt 2a formularza ofertowego, Odwołujący zobowiązał
się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami szczegółowo określonymi
w treści siwz.
Stosownie do postanowień rozdziału 3.6 siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty został w załączniku nr 1 do siwz. W pkt 1 ww. załącznika Zamawiający określił
maksymalną ilość godzin dla:
- dozoru ekspozycji i prac pomocniczych - maksymalnie 100 000 godz. rocznie,
- bezpośredniego nadzoru i koordynacji pracy pracowników dozoru ekspozycji –
maksymalnie 6 000 godzin rocznie,
- dozór oraz wykonywanie prac pomocniczych przy organizowanych we wnętrzach
Muzeum imprezach – maksymalnie do 1500 godzin rocznie.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, a zatem, zgodnie
z dyspozycją przepisu art. 183 ust. 3 Pzp należy uznać, że protest został oddalony.
W dniu 26 sierpnia 2008 r., wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz wskazał dodatkowo na naruszenie art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał w całości argumentację
zawartą w proteście, podkreślając, że obliczenie ceny całkowitej oferty Odwołującego,
dokonany został przez Zamawiającego w sposób bezpodstawny i błędny – dokonany
w oderwaniu od postanowień siwz i jej załączników.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
Pzp stanowiący przesłankę do korzystania ze środków ochrony prawnej. Oferta złożona
przez Odwołującego jest jedyną ofertą w przedmiotowym postępowaniu i została wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie
postępowania poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mogłoby bowiem
spowodować uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak możliwości
przeznaczenia środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z zapisami zawartymi w rozdz. 12.1 siwz Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny oferty „według szacunków oferenta”. Każdy z wykonawców składających
ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany został, w formularzu ofertowym –
załącznik nr 2 do siwz w pkt 2, do zaoferowania średniej ceny za 1 godzinę wykonywania
usługi dozoru ekspozycji przez jednego pracownika. Odwołujący zaoferował cenę 19,52 zł.
Stosownie do treści zapisów rozdziału 3.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do siwz. W pkt 1
ww. załącznika Zamawiający określił, że „dozór sal wystawowych realizowany będzie
w postaci:
- do 100 000 godzin rocznie dozoru ekspozycji i prac pomocniczych wykonywanych
przez pracowników Wykonawcy wyznaczonych z grupy 60 osobowej w ilościach wskazanych
przez Zamawiającego,
- do 6 000 godzin rocznie zadań bezpośredniego nadzoru i koordynacji pracy
pracowników dozoru ekspozycji wykonywanych przez 3 brygadzistów,
- dozór oraz wykonywanie prac pomocniczych przy organizowanych we wnętrzach
muzeum imprezach w ilości do 1500 godzin rocznie. Przy obsłudze imprez czas pracy oraz
ilość pracowników będą ustalane nie później niż dwa dni przed planowaną realizacją.”
Mając na uwadze termin realizacji zamówienia – zgodnie z rozdz. 5 siwz – od dnia
1 września 2008 r. do 31 sierpnia 2011 r., aby obliczyć cenę za wykonanie usług dozoru
w tym okresie należy pomnożyć maksymalne ilości godzin przez 3. Zatem ilość godzin
dozoru wynosi łącznie 107 500 godzin rocznie i 322 500 godzin w ciągu 3 lat. Izba uznała za
słuszne stanowisko Odwołującego dotyczące sposobu prawidłowego wyliczenia ceny za
realizację zamówienia obejmującego, wskazane w siwz, maksymalne ilości godzin.
Obliczona w powyższy sposób całkowita cena ofertowa za realizację usług dozoru,
w ilościach maksymalnych, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, zaoferowana przez Odwołującego, wynosi 6 295 200,00 zł. Prawidłowość
powyższego wyliczenia nie była kwestionowana przez Zamawiającego.
Zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4)
Zamawiający przewidział udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 6 Pzp. Stosownie do przepisu art. 32 ust. 3 Pzp, który nakazuje, iż w sytuacji
przewidywanych zamówień uzupełniających, o których mowa m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp,
należy przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnić wartość zamówień uzupełniających,
Zamawiający oszacował wartość zamówienia wraz z wartością zamówień uzupełniających
w wysokości 50 % wartości zamówienia podstawowego.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż do tej pory płacił dotychczasowemu wykonawcy
za powyższe usługi stawkę 8,69 zł (netto) za godzinę, przy czym wykonawca ten wystąpił
o podwyższenie stawki do 11 zł za godzinę.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia zgodnie z art. 34 ust. 1 Pzp jako wartość
zamówienia na usługi i dostawy powtarzające się okresowo oraz zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp
na kwotę 6 500 000,00 zł, przyjmując, jako podstawę ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia - stawkę godzinową pracy pomocników muzealnych na kwotę 13,35 zł (netto),
stawkę godzinową pracy brygadzistek pomocników muzealnych na kwotę 14,50 zł (netto)
oraz godzinową stawkę pracy obsługi imprez na kwotę 15,70 zł (netto). Powyższe stawki
pomnożone przez maksymalne ilości godzin usług, określone w specyfikacji, dają wartość
1 445 550,00 zł rocznie. Ponieważ zamówienie będzie realizowane w okresie 36 miesięcy
(3 lat), zatem wartość powyższą należy pomnożyć przez trzy.
Przyjmując kwotę 1 445 550,00 zł rocznie, jako wartość zamówienia podstawowego
rocznie oraz uwzględniając wartość przewidywanych zamówień uzupełniających,
Zamawiający obliczył wartość całkowitą zamówienia stosownie do dyspozycji przepisu
art. 32 ust. 3 Pzp, tj. wraz z wartością zamówień uzupełniających na kwotę 6 500 000,00 zł
(kwota bez podatku VAT). Zważywszy, że stosownie do treści przepisu art. 32 ust. 1 Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku VAT, stosując wykładnię literalną w kontekście treści art. 32 ust. 3
Pzp należałoby stwierdzić, że w przypadku przewidywanych zamówień uzupełniających
i obowiązku wynikającego z dyspozycji przepisu art. 32 ust. 3 Pzp, podstawą do ustalenia
wartości zamówienia jest szacunkowe wynagrodzenie za realizację zamówienia
podstawowego powiększone o szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
zamówień uzupełniających. Przy zastosowaniu stawki godzinowej zaoferowanej przez
Odwołującego 19,52 zł, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za realizację
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia za zamówienia uzupełniające
wyniesie 6 295 200,00 zł + 50 % tej kwoty, co stanowi łącznie 9 442 800,00 zł.
Izba podziela stanowisko UZP przedstawione w opinii prawnej opublikowanej na stronie
internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl (poz. 16), iż „Co do zasady, kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z planu finansowego
zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych
wydatków z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3
ustawy ma obowiązek podać ją bezpośrednio przed otwarciem ofert.”
Zamówienia uzupełniające są realizowane w ramach oddzielnych zamówień, natomiast
wartość zamówienia (z uwzględnieniem wartości zamówień uzupełniających) ma istotne
znaczenie z uwagi na fakt, iż od wartości zamówienia zależy rodzaj procedury, jaką
zamawiający musi zastosować w danym postępowaniu.
Izba wzięła jednak pod uwagę, iż w praktyce dość powszechnie zamawiający przyjmują,
że wartość przedmiotu zamówienia powiększona o kwotę podatku VAT stanowi kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą należy podać
przed otwarciem ofert. W sytuacji, gdy wartość zamówienia zawiera wartość przewidzianych
w specyfikacji zamówień uzupełniających, Zamawiający powinien w ocenie Izby
poinformować wykonawców przed otwarciem ofert o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówień uzupełniających dotyczących tego samego przedmiotu
zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że brak jest w Prawie zamówień publicznych
przepisu, który nakładałby wprost na zamawiającego taki obowiązek. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wyodrębnił obu tych kwot, podając kwotę 7 930 000,00 zł
jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na podstawie art.86
ust. 3 Pzp. Kwota powyższa została wskazana w protokole postępowania (druk ZP -1).
Stanowi ona dokładnie kwotę, która została podana w protokole postępowania jako wartość
zamówienia (oszacowana przez Zamawiającego zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp), powiększoną
o podatek VAT w wysokości 22%.
Z uwagi na powyższe, Izba nie miała wątpliwości, iż kwota, którą Zamawiający podał
przed otwarciem ofert uwzględnia również szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
przewidywanych zamówień uzupełniających. Fakt ten został także potwierdzony na
rozprawie przez Zamawiającego, w imieniu którego pełnomocnik przyznał, że pracownik
Zamawiającego popełnił błąd, nie wyodrębniając z powyższej kwoty, kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówień uzupełniających. Jak Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie (pismo
z dnia 12 września 2008 r.) kwota 7 930 000,00 zł obejmuje wartość zamówienia
podstawowego, tj. 5 286 666,00 zł (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość zamówień
uzupełniających w wysokości 2 643 333,00 zł (wraz z podatkiem VAT). Izba uznała, że treść
notatki służbowej z dnia 6 maja 2008 r., dotyczącej sposobu oszacowania wartości
zamówienia, potwierdza w całości powyższe ustalenia.
Z uwagi na powyższe, skoro kwota faktycznie zaplanowana przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia podstawowego, tj. 5 286 666,00 zł (zawarta w kwocie
7 930 000,00 zł, uwzględniającej wartość zamówień uzupełniających, podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert) jest niższa od ceny oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Odwołującego, tj. od kwoty 6 295 200,00 zł, rozumianej jako wynagrodzenie
wykonawcy za realizację zamówienia podstawowego, to stwierdzić należy, że tym samym
wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania określone w art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp. Przesłanka powyższa obejmuje co do zasady sytuacje, gdy zamawiający nie
może wygospodarować dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, którą zamierzał przeznaczyć, podaną przed otwarciem ofert, tak jak
to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
zawartym w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Zważyć należało także, że treść przepisu art. 93 ust. 1 Pzp, w szczególności
„zamawiający unieważnia postępowanie”, wskazuje na obowiązek zamawiającego
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w przypadku zaistnienia wymienionych
przesłanek, w tym przesłanki dotyczącej braku środków wystarczających na pokrycie kosztu
realizacji zamówienia za cenę oferty najkorzystniejszej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Lublinie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. sygn. akt II Ca 689/04 „ brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim hipotezy
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jedynie
uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem”. Powyższe stanowisko znajduje
uzasadnienie zarówno w aspekcie ochrony stanu finansów zamawiającego, jak również
w aspekcie ochrony interesów wykonawcy, zawierającego umowę o wykonanie zamówienia.
W tym ostatnim aspekcie unieważnienie postępowania stanowi zabezpieczenie wykonawcy
przed zawarciem umowy z zamawiającym, który nie posiada wystarczających środków
do zapłaty ceny za wykonanie zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że unieważnienie postępowania jest
przejawem nieuczciwego działania Zamawiającego, mającego na celu nie udzielenie
zamówienia Odwołującemu. Powyższe stanowisko nie potwierdziło się w toku niniejszego
postępowania. Izba uznała, wobec tego, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie faktycznym i prawnym Izba uznała, że pomimo wskazanych powyżej
błędów popełnionych przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności
w zakresie nie uszczegółowienia kwoty podanej przed otwarciem ofert (na podstawie art. 86
ust. 3 Pzp), zważywszy także, iż Odwołujący miał możliwość żądania wyjaśnień w zakresie
zapisów specyfikacji, w tym w zakresie wielkości (wartości) przewidzianych w siwz zamówień
uzupełniających, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić