KIO/UZP 917/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 917/08
WYROK
z dnia 17 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji, 82-200 Malbork, ul.
Parkowa 3 protestu z dnia 13 sierpnia 2008r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum POLCOURT S.A. (lider), 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7
oraz HYDROPOL Sp. z o.o., 09-500 Gostynin, ul. Targowa 10b zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji, 82-200 Malbork, ul.
Parkowa 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ośrodek Sportu i Rekreacji,
82-200 Malbork, ul. Parkowa 3 na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A.,
00-355 Warszawa, ul. Tamka 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie boiska do piłki nożnej o powierzchni całkowitej 8 954
m2 (numer referencyjny ZP/2/2008), opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
1 w dniu 9 lipca 2008 r. pod pozycją 154637.
W dniu 6 sierpnia 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum: POLCOURT S.A. (Lider), HYDROPOL Sp. z o.o. 13 sierpnia 2008r.
protest złożył drugi w kolejności uzyskanych punktów Wykonawca – Tamek Obiekty
Sportowe S. A., zarzucając w nim naruszenie:
- art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie wykonawców;
- art. 26 ust. 3 przez dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów ofertowych, nie
podlegających uzupełnieniu z uwagi na zakaz sformułowany w art. 87 ust. 1 ustawy;
- art. 87 ust. 1 przez dopuszczenie do uzupełnienia treści oferty po terminie jej otwarcia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaoferowanie nawierzchni, której technologia wykonania jest
sprzeczna z projektem.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum, odrzucenia oferty
konsorcjum i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iż oferta konsorcjum podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na załączenie niekompletnego harmonogramu
rzeczowo – finansowego (bez terminów realizacji poszczególnych części – czasie trwania
kolejnych etapów), a także załączenie nie wypełnionego wzoru umowy. W szczególności
Protestujący wskazał, iż brak oznaczenia w harmonogramie terminów poszczególnych
etapów, powoduje, iż zobowiązanie jest niepełne i nie pozwala Zamawiającemu właściwie
zaplanować proces inwestycyjny, a także kontrolować czy nie zachodzi realne zagrożenie
opóźnienia robót, które uniemożliwi wykonanie umowy w umówionym terminie. Załączony do
oferty wzór umowy nie zawiera wskazania na konsorcjum jako podmiotu, który będzie
wykonywał zamówienie. Wskazanie składu konsorcjum umożliwiałoby Zamawiającemu
powzięcie wiedzy o tym kto ponosi solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie
zamówienia. Podanie terminu wykonania umowy w tygodniach nie zwalniało konsorcjum od
określenia we wzorze oferty tego terminu datą zakończenia przedmiotu oferty. Brak tego
terminu oznacza, że oświadczenie ofertowe jest niepełne. Podobny skutek wywołuje brak
wskazania we wzorze umowy kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Podanie
w formularzu oferty wartości zabezpieczenia procentowo od ceny oferty jest
niewystarczające, gdyż w umowie należało wpisać kwotę wyrażoną w złotych i groszach.
Ponieważ konsorcjum uzupełniło wzór umowy, który nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, doprowadziło to do uzupełnienia treści oferty, a
konsekwencji stanowiło naruszenie zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 karta techniczna oferowanej trawy syntetycznej nie
potwierdza spełniania czterech z dziewięciu parametrów podlegających weryfikacji, tj. brak
wskazania gęstości włókien, ich grubości, liczby odcieni zieleni oraz sposobu montażu linii.
Ponadto system wykonania nawierzchni sportowej nie spełnia wymaganej ilości warstw
podbudowy, tj. warstwy klinującej z kruszywa kamiennego oraz warstwy wyrównującej z
miału kamiennego. W szczegółowym kosztorysie ofertowym konsorcjum zaoferowało
wykonanie przedmiotu niezgodnie z projektem, gdyż brakuje pozycji przewidującej ułożenie
prefabrykowanej maty z granulatu gumowego o grubości 15 mm. Ponadto źle wyceniono
pozycje 27 (ilość roboczogodzin, zużycia materiałów odnosząc obliczone ilości do studzienek
rewizyjnych o normalnej głębokości 3 m, zamiast 2 m), pozycję 8 (nie zastosowano klińca,
wadliwie wyliczono ilość roboczogodzin i zużycie materiałów nie stosując współczynników
korygujących), pozycję 7 (ilość roboczogodzin i zużycie materiałów nie stosując
współczynników korygujących). Ponieważ Zamawiający dopuścił do uzupełnienia
dokumentów nie podlegających uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 ustawy i nie odrzucił oferty
konsorcjum jako niezgodnej z treścią specyfikacji, naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 nie
równo traktując wykonawców.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając podniesione
zarzuty za bezzasadne. W kwestii harmonogramu rzeczowo-finansowego (załącznik nr 7 do
oferty) Zamawiający stwierdził, iż zawiera on wszystkie etapy przedsięwzięcia, ich wartości, a
także czas trwania zadania podany w tygodniach (zaznaczony w ofercie kolorem żółtym). Na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca uzupełnił wzór umowy, w którym jako wykonawcę
wskazano lidera konsorcjum, upoważnionego na mocy pełnomocnictwa do podpisania
przedmiotowego kontraktu. Ponadto w ofercie na stronie 1 znajduje się oświadczenie o
akceptacji wzoru umowy i zobowiązanie się Wykonawcy do zwarcia umowy na warunkach
określonych w siwz. O zgodności parametrów nawierzchni trawy syntetycznej z
wymaganiami pkt I poz. 4 siwz, przesądza kosztorys ofertowy (poz. 6-8, str. 48 oferty).Nie
jest prawdziwe stwierdzenie Protestującego, iż oferta przedstawia inny system (EDEL-
ARENA GRASS TROMSO SYSTEM) niż wskazany przez Zamawiającego. Wszystkie cztery
kwestionowane parametry trawy mieszczą się w dopuszczalnych granicach określonych w
pkt I poz. 4 siwz. Gęstość włókien/m2 wynika z parametru gęstości splotów/m2, równej
11 340 i stanowi szesnastokrotność tej wartości, tj. 181 440 włókien/m2, a w specyfikacji
wymagano min 158 000. Wystarczający, w ocenie Zamawiającego jest także zapis koloru
nawierzchni trawy i linii boiska. Wskazane natomiast błędy w kosztorysie ofertowym nie
świadczą o zaoferowaniu wykonania przedmiotu oferty niezgodnie z projektem i
wymaganiami. Przywołane w poz. 7, 8, 9 d2, 27 kosztorysu, zawierają prawidłowe ilości
jednostek oraz normy przyjęte i przedstawione w przedmiarze robót. Dodatkowo
oświadczenie ze strony 1 oferty potwierdza, iż konsorcjum zobowiązało się do wykonania
zamówienia w sposób ściśle określony przez Zamawiającego.
W dniu 27 sierpnia 2008r., Tamek Obiekty Sportowe S.A. wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał stanowisko przedstawione w
proteście, ograniczając zarzut spełniania wymagań technicznych trawy syntetycznej do
trzech parametrów, tj. gęstości włókien, koloru nawierzchni i sposobu montażu linii oraz
zarzut błędnego wycenienia pozycji kosztorysowych do dwóch, tj. poz. 27 i 7. Odwołujący nie
podtrzymał zarzutu dotyczącego harmonogramu rzeczowo – finansowego. Odnosząc się do
stanowiska Zamawiającego, Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż w ofercie
zaoferowano warstwy shock pad’u o grubości 15 mm, czemu zaprzecza treść pozycji 9 d.2
szczegółowego kosztorysu. Błędów w treści oferty nie da się usuną, jak twierdzi
Zamawiający na podstawie oświadczenia konsorcjum o wykonaniu zamówienia zgodnie z
warunkami siwz, gdyż stoi temu na przeszkodzie charakter wynagrodzenia – kosztorysowy,
jak również sposób obliczenia ceny i rozliczenia robót.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty konsorcjum i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 3 września 2008r. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum POLCOURT S.A. i HYDROPOL Sp. z o.o. Krajowa Izba
Odwoławcza dopuściła do udziału w postępowaniu przystępującego zwanego dalej
Konsorcjum.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej, gdyż jako drugi poza wybranym Konsorcjum złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i w przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako
jedyna podlegałaby ocenie i wyborowi.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołania w części
zasługują na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła zarzutu braku załączenia wypełnionego wzoru umowy do oferty
Konsorcjum, jako okoliczności powodującej sprzeczność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia prowadzącą w konsekwencji do odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt IV 2 ppkt 2.9 siwz, wymagał od wykonawców załączenia do oferty
podpisanego i całościowo wypełnionego przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy
Wzoru umowy. W pkt XVII 3 siwz, Zamawiający powtórzył obowiązek wypełnienia
pozostawionych miejsc we Wzorze umowy, następnie parafowania umowy i dołączenia jej do
oferty. Konsorcjum złożyło wraz z ofertą parafowany przez lidera Konsorcjum wzór umowy,
pozostawiając niewypełnione miejsca. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy w
dniu 31 lipca 2008r wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów oferty
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wzoru umowy. W
uzupełnieniu Konsorcjum przekazało w terminie uzupełniony w części wzór umowy.
Izba uznała, iż zarzuty dotyczące wzoru umowy nie mają charakteru merytorycznego.
Zarzuty dotyczą informacji wynikających z treści oferty, a następnie przenoszonych do wzoru
umowy, tj. strony umowy, czasu realizacji zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz
wysokości zobowiązania ustalanego od wartości oferty Wykonawcy. Konsorcjum w
oddzielnym oświadczeniu złożonym na formularzu oferty zaakceptowało wzór umowy i
zobowiązało się, w przypadku wyboru oferty do zawarcia umowy na wymienionych
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Uzupełnienie wzoru
umowy we wskazanym w odwołaniu zakresie, stanowiło jedynie powtórzenie danych
wynikających z oferty. Tym samym zarzuty należało uznać za odnoszący się do formy, a nie
treści oferty. Z tych samych przyczyn Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uzupełnienie wzoru umowy, jakkolwiek nie mieszczące się w
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie stanowiło uzupełnienia treści oferty. Izba uznała, iż
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
wypełnionego wzoru umowy, gdyż nie mieści się on w kategorii dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ czynność ta nie
wpłynęła w żadnym stopniu na treść złożonej oferty, jak i możliwość dokonania jej oceny,
Izba uznała że naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania.
Izba również nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego w kwestii błędnego
wyliczenia poz. kosztorysowych w ofercie Konsorcjum, tj. poz. 7 (podbudowa z kruszywa
łamanego – warstwa dolna o grub. po zagęszcz. 12 cm) i 27 (studnie rewizyjne z kręgów
betonowych o śr. 800 mm w gotowym wykopie o głębok. 2 m). W ocenie Izby zapisy
specyfikacji uprawniały wykonawców do sporządzenia kosztorysów metodą uproszczoną,
pomimo użytego przez Zamawiającego sformułowania „kosztorys szczegółowy”. W pkt XII
1.1.1 siwz Zamawiający określił, iż kosztorys szczegółowy należało sporządzić z podaniem
ilości materiałów, robót oraz cen jednostkowych. Wskazana przez Odwołującego kalkulacja,
sporządzona metodą kalkulacji szczegółowej nie może mieć znaczenia dla oceny
prawidłowości wyceny wskazanych pozycji, dokonanej przez Konsorcjum. Izba uznała za
zasadne stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, iż cena jednostkowa
pozycji jest ceną zryczałtowaną, po której, zgodnie z § 4 ust. 2 Wzoru umowy, nastąpi
rozliczenie wykonanych prac w kosztorysie powykonawczym. Konsorcjum w swoim
kosztorysie zamieściło opis pozycji oraz ilości obmiarowe, zgodne z przedmiarem robót, a
podane wartości dla poszczególnych pozycji są wynikowymi cen jednostkowych i ilości.
Ponadto, wskazana przez Odwołującego się nieprawidłowość w wycenie pozycji nie mogłaby
mieć wpływu na ocenę oferty, jako niezgodnej z treścią siwz. Konsorcjum dokonując wyceny
obu pozycji faktycznie zawyżyło ich wartość przez nieuwzględnienie współczynników
korygujących dla wyliczenia roboczogodzin, materiałów i sprzętu. Na tej podstawie Izba
stwierdziła, iż kosztorys ofertowy sporządzony został zgodnie ze specyfikacją, w tym z pkt
XII 1.1.1 i obejmuje wszystkie pozycje obmiarowe.
W zakresie pozycji 9 d. 2 kosztorysu ofertowego Konsorcjum (nawierzchnia z trawy
syntetycznej) i zarzutu zaoferowania wykonania przedmiotu niezgodnie z projektem i
wymaganiami Zamawiającego, Izba w części przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Skład orzekający uznała, iż brak przeniesienia do pozycji kosztorysu pełnego opisu
zamieszczonego w przedmiarze robót nie oznacza automatycznie, iż Konsorcjum nie
wyceniło przy kalkulacji pozycji kosztów maty elastycznej (shock pad’u). Bezsporną
pomiędzy stronami była okoliczność, iż Konsorcjum zaoferowało trawę syntetyczną
wykonywaną w technologii EDEL-ARENA GRASS TROMSO SYSTEM. Przedłożona przez
Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. karta techniczna oferowanej trawy zawiera
wskazanie, przy metodzie montażu (pkt F), na zastosowanie podkładki przeciwwstrząsowej o
grubości 10 mm. Zatem pomimo braku przy opisie pozycji kosztorysowej wskazania na
ułożenie nawierzchni trawy na macie z granulatu gumowego, Zamawiający miał możliwość
potwierdzić na podstawie przedłożonego dokumentu wykonanie nawierzchni wraz z warstwą
amortyzującą, zapewniającego uzyskanie certyfikatu FIFA 1 STAR. Niezależnie od
powyższego, Izba uznała, iż zaoferowana trawa nie spełnia oczekiwań Zamawiającego pod
względem grubości shock pad’u. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiarze robót oraz dokumentacji technicznej, określił wymagania
dotyczące wykonania prac nawierzchniowych. W opisie pozycji 9 d.1.2 przedmiaru robót,
Zamawiający wymagał wykonania nawierzchni z trawy syntetycznej na prefabrykowanej
macie z granulatu gumowego o grubości 15 mm. Załączona przez Konsorcjum karta
charakterystyki zakłada montaż trawy na podkładce przeciwwstrząsowej o grubości 10 mm.
Tym samym zaoferowana przez Konsorcjum trawa nie spełnia jednego z wymagań
ustalonych przez Zamawiającego i dotyczącego grubości maty elastycznej. Nie może mieć
znaczenia w tym zakresie twierdzenie Konsorcjum o dopuszczeniu przez Zamawiającego
równoważnego systemu nawierzchni trawy. Powoływane w trakcie rozprawy wyjaśnienia z
dnia 17 lipca 2008r., potwierdzają, iż Zamawiający wymagał traw syntetycznych z
wypełnieniem lub bez wypełnienia, dopuszczając ich równoważne odpowiedniki. W żadnym
miejscu specyfikacji, czy tez udzielonej odpowiedzi, Zamawiający nie zmienił warunku
dotyczącego grubości warstwy amortyzującej. Nie może być uznana za równoważną, w
świetle zapisów specyfikacji, trawa zaoferowana przez Konsorcjum, gdyż grubość maty, na
której układana jest nawierzchnia jest mniejsza od określonej przez Zamawiającego w
przedmiarze robót. Podany parametr ma znaczenia przy wycenie, jak i dla oceny właściwości
nawierzchni i nie można uznać za porównywalną nawierzchnię o grubościach mniejszej od
wymaganej przez Zamawiającego. Na tej podstawie, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu braku spełniania parametrów dotyczących gęstości włókien, koloru
nawierzchni oraz sposobu montażu linii, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego. Skład orzekający uznał, iż na podstawie załączonej karty charakterystyki
Zamawiający miał możliwość potwierdzenia wskazanych elementów. W karcie technicznej w
pkt c podana został ilość włókien, która pozwala określić gęstość włókien, która spełnia
postawiony parametr min 158 000 włókien/m2. Skład orzekający stwierdził, iż oryginalna
karta techniczna sporządzona w języku angielskim w opisie koloru trawy wskazuje na jej dwa
odcienie, chociaż tłumaczenie przysięgłe wskazuje ogólnie na kolor zieleń. Podobnie karta
potwierdza spełnianie warunku dotyczącego sposobu montażu linii białych, gdyż na drugiej
stronie tłumaczenie zawiera informację, iż oznaczenie linii wykonane jest przez wbudowanie
w murawę lub przez instalowanie w czasie montażu. Tym samym twierdzenia Odwołującego
się o możliwości użycia techniki malowania linii w miejsce ich montażu nie znalazło
potwierdzenia w stanie faktycznym. Izba uznała, iż Karta techniczna jest dokumentem
oryginalnym i potwierdza spełnianie warunków wymaganych przez Zamawiającego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty wskazanej
w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji, 82-200 Malbork, ul.
Parkowa 3 protestu z dnia 13 sierpnia 2008r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum POLCOURT S.A. (lider), 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7
oraz HYDROPOL Sp. z o.o., 09-500 Gostynin, ul. Targowa 10b zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji, 82-200 Malbork, ul.
Parkowa 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ośrodek Sportu i Rekreacji,
82-200 Malbork, ul. Parkowa 3 na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A.,
00-355 Warszawa, ul. Tamka 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie boiska do piłki nożnej o powierzchni całkowitej 8 954
m2 (numer referencyjny ZP/2/2008), opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
1 w dniu 9 lipca 2008 r. pod pozycją 154637.
W dniu 6 sierpnia 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum: POLCOURT S.A. (Lider), HYDROPOL Sp. z o.o. 13 sierpnia 2008r.
protest złożył drugi w kolejności uzyskanych punktów Wykonawca – Tamek Obiekty
Sportowe S. A., zarzucając w nim naruszenie:
- art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie wykonawców;
- art. 26 ust. 3 przez dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów ofertowych, nie
podlegających uzupełnieniu z uwagi na zakaz sformułowany w art. 87 ust. 1 ustawy;
- art. 87 ust. 1 przez dopuszczenie do uzupełnienia treści oferty po terminie jej otwarcia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaoferowanie nawierzchni, której technologia wykonania jest
sprzeczna z projektem.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum, odrzucenia oferty
konsorcjum i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iż oferta konsorcjum podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na załączenie niekompletnego harmonogramu
rzeczowo – finansowego (bez terminów realizacji poszczególnych części – czasie trwania
kolejnych etapów), a także załączenie nie wypełnionego wzoru umowy. W szczególności
Protestujący wskazał, iż brak oznaczenia w harmonogramie terminów poszczególnych
etapów, powoduje, iż zobowiązanie jest niepełne i nie pozwala Zamawiającemu właściwie
zaplanować proces inwestycyjny, a także kontrolować czy nie zachodzi realne zagrożenie
opóźnienia robót, które uniemożliwi wykonanie umowy w umówionym terminie. Załączony do
oferty wzór umowy nie zawiera wskazania na konsorcjum jako podmiotu, który będzie
wykonywał zamówienie. Wskazanie składu konsorcjum umożliwiałoby Zamawiającemu
powzięcie wiedzy o tym kto ponosi solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie
zamówienia. Podanie terminu wykonania umowy w tygodniach nie zwalniało konsorcjum od
określenia we wzorze oferty tego terminu datą zakończenia przedmiotu oferty. Brak tego
terminu oznacza, że oświadczenie ofertowe jest niepełne. Podobny skutek wywołuje brak
wskazania we wzorze umowy kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Podanie
w formularzu oferty wartości zabezpieczenia procentowo od ceny oferty jest
niewystarczające, gdyż w umowie należało wpisać kwotę wyrażoną w złotych i groszach.
Ponieważ konsorcjum uzupełniło wzór umowy, który nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, doprowadziło to do uzupełnienia treści oferty, a
konsekwencji stanowiło naruszenie zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 karta techniczna oferowanej trawy syntetycznej nie
potwierdza spełniania czterech z dziewięciu parametrów podlegających weryfikacji, tj. brak
wskazania gęstości włókien, ich grubości, liczby odcieni zieleni oraz sposobu montażu linii.
Ponadto system wykonania nawierzchni sportowej nie spełnia wymaganej ilości warstw
podbudowy, tj. warstwy klinującej z kruszywa kamiennego oraz warstwy wyrównującej z
miału kamiennego. W szczegółowym kosztorysie ofertowym konsorcjum zaoferowało
wykonanie przedmiotu niezgodnie z projektem, gdyż brakuje pozycji przewidującej ułożenie
prefabrykowanej maty z granulatu gumowego o grubości 15 mm. Ponadto źle wyceniono
pozycje 27 (ilość roboczogodzin, zużycia materiałów odnosząc obliczone ilości do studzienek
rewizyjnych o normalnej głębokości 3 m, zamiast 2 m), pozycję 8 (nie zastosowano klińca,
wadliwie wyliczono ilość roboczogodzin i zużycie materiałów nie stosując współczynników
korygujących), pozycję 7 (ilość roboczogodzin i zużycie materiałów nie stosując
współczynników korygujących). Ponieważ Zamawiający dopuścił do uzupełnienia
dokumentów nie podlegających uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 ustawy i nie odrzucił oferty
konsorcjum jako niezgodnej z treścią specyfikacji, naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 nie
równo traktując wykonawców.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając podniesione
zarzuty za bezzasadne. W kwestii harmonogramu rzeczowo-finansowego (załącznik nr 7 do
oferty) Zamawiający stwierdził, iż zawiera on wszystkie etapy przedsięwzięcia, ich wartości, a
także czas trwania zadania podany w tygodniach (zaznaczony w ofercie kolorem żółtym). Na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca uzupełnił wzór umowy, w którym jako wykonawcę
wskazano lidera konsorcjum, upoważnionego na mocy pełnomocnictwa do podpisania
przedmiotowego kontraktu. Ponadto w ofercie na stronie 1 znajduje się oświadczenie o
akceptacji wzoru umowy i zobowiązanie się Wykonawcy do zwarcia umowy na warunkach
określonych w siwz. O zgodności parametrów nawierzchni trawy syntetycznej z
wymaganiami pkt I poz. 4 siwz, przesądza kosztorys ofertowy (poz. 6-8, str. 48 oferty).Nie
jest prawdziwe stwierdzenie Protestującego, iż oferta przedstawia inny system (EDEL-
ARENA GRASS TROMSO SYSTEM) niż wskazany przez Zamawiającego. Wszystkie cztery
kwestionowane parametry trawy mieszczą się w dopuszczalnych granicach określonych w
pkt I poz. 4 siwz. Gęstość włókien/m2 wynika z parametru gęstości splotów/m2, równej
11 340 i stanowi szesnastokrotność tej wartości, tj. 181 440 włókien/m2, a w specyfikacji
wymagano min 158 000. Wystarczający, w ocenie Zamawiającego jest także zapis koloru
nawierzchni trawy i linii boiska. Wskazane natomiast błędy w kosztorysie ofertowym nie
świadczą o zaoferowaniu wykonania przedmiotu oferty niezgodnie z projektem i
wymaganiami. Przywołane w poz. 7, 8, 9 d2, 27 kosztorysu, zawierają prawidłowe ilości
jednostek oraz normy przyjęte i przedstawione w przedmiarze robót. Dodatkowo
oświadczenie ze strony 1 oferty potwierdza, iż konsorcjum zobowiązało się do wykonania
zamówienia w sposób ściśle określony przez Zamawiającego.
W dniu 27 sierpnia 2008r., Tamek Obiekty Sportowe S.A. wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał stanowisko przedstawione w
proteście, ograniczając zarzut spełniania wymagań technicznych trawy syntetycznej do
trzech parametrów, tj. gęstości włókien, koloru nawierzchni i sposobu montażu linii oraz
zarzut błędnego wycenienia pozycji kosztorysowych do dwóch, tj. poz. 27 i 7. Odwołujący nie
podtrzymał zarzutu dotyczącego harmonogramu rzeczowo – finansowego. Odnosząc się do
stanowiska Zamawiającego, Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż w ofercie
zaoferowano warstwy shock pad’u o grubości 15 mm, czemu zaprzecza treść pozycji 9 d.2
szczegółowego kosztorysu. Błędów w treści oferty nie da się usuną, jak twierdzi
Zamawiający na podstawie oświadczenia konsorcjum o wykonaniu zamówienia zgodnie z
warunkami siwz, gdyż stoi temu na przeszkodzie charakter wynagrodzenia – kosztorysowy,
jak również sposób obliczenia ceny i rozliczenia robót.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty konsorcjum i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 3 września 2008r. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum POLCOURT S.A. i HYDROPOL Sp. z o.o. Krajowa Izba
Odwoławcza dopuściła do udziału w postępowaniu przystępującego zwanego dalej
Konsorcjum.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej, gdyż jako drugi poza wybranym Konsorcjum złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i w przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako
jedyna podlegałaby ocenie i wyborowi.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołania w części
zasługują na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła zarzutu braku załączenia wypełnionego wzoru umowy do oferty
Konsorcjum, jako okoliczności powodującej sprzeczność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia prowadzącą w konsekwencji do odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt IV 2 ppkt 2.9 siwz, wymagał od wykonawców załączenia do oferty
podpisanego i całościowo wypełnionego przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy
Wzoru umowy. W pkt XVII 3 siwz, Zamawiający powtórzył obowiązek wypełnienia
pozostawionych miejsc we Wzorze umowy, następnie parafowania umowy i dołączenia jej do
oferty. Konsorcjum złożyło wraz z ofertą parafowany przez lidera Konsorcjum wzór umowy,
pozostawiając niewypełnione miejsca. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy w
dniu 31 lipca 2008r wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów oferty
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wzoru umowy. W
uzupełnieniu Konsorcjum przekazało w terminie uzupełniony w części wzór umowy.
Izba uznała, iż zarzuty dotyczące wzoru umowy nie mają charakteru merytorycznego.
Zarzuty dotyczą informacji wynikających z treści oferty, a następnie przenoszonych do wzoru
umowy, tj. strony umowy, czasu realizacji zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz
wysokości zobowiązania ustalanego od wartości oferty Wykonawcy. Konsorcjum w
oddzielnym oświadczeniu złożonym na formularzu oferty zaakceptowało wzór umowy i
zobowiązało się, w przypadku wyboru oferty do zawarcia umowy na wymienionych
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Uzupełnienie wzoru
umowy we wskazanym w odwołaniu zakresie, stanowiło jedynie powtórzenie danych
wynikających z oferty. Tym samym zarzuty należało uznać za odnoszący się do formy, a nie
treści oferty. Z tych samych przyczyn Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uzupełnienie wzoru umowy, jakkolwiek nie mieszczące się w
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie stanowiło uzupełnienia treści oferty. Izba uznała, iż
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
wypełnionego wzoru umowy, gdyż nie mieści się on w kategorii dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ czynność ta nie
wpłynęła w żadnym stopniu na treść złożonej oferty, jak i możliwość dokonania jej oceny,
Izba uznała że naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania.
Izba również nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego w kwestii błędnego
wyliczenia poz. kosztorysowych w ofercie Konsorcjum, tj. poz. 7 (podbudowa z kruszywa
łamanego – warstwa dolna o grub. po zagęszcz. 12 cm) i 27 (studnie rewizyjne z kręgów
betonowych o śr. 800 mm w gotowym wykopie o głębok. 2 m). W ocenie Izby zapisy
specyfikacji uprawniały wykonawców do sporządzenia kosztorysów metodą uproszczoną,
pomimo użytego przez Zamawiającego sformułowania „kosztorys szczegółowy”. W pkt XII
1.1.1 siwz Zamawiający określił, iż kosztorys szczegółowy należało sporządzić z podaniem
ilości materiałów, robót oraz cen jednostkowych. Wskazana przez Odwołującego kalkulacja,
sporządzona metodą kalkulacji szczegółowej nie może mieć znaczenia dla oceny
prawidłowości wyceny wskazanych pozycji, dokonanej przez Konsorcjum. Izba uznała za
zasadne stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, iż cena jednostkowa
pozycji jest ceną zryczałtowaną, po której, zgodnie z § 4 ust. 2 Wzoru umowy, nastąpi
rozliczenie wykonanych prac w kosztorysie powykonawczym. Konsorcjum w swoim
kosztorysie zamieściło opis pozycji oraz ilości obmiarowe, zgodne z przedmiarem robót, a
podane wartości dla poszczególnych pozycji są wynikowymi cen jednostkowych i ilości.
Ponadto, wskazana przez Odwołującego się nieprawidłowość w wycenie pozycji nie mogłaby
mieć wpływu na ocenę oferty, jako niezgodnej z treścią siwz. Konsorcjum dokonując wyceny
obu pozycji faktycznie zawyżyło ich wartość przez nieuwzględnienie współczynników
korygujących dla wyliczenia roboczogodzin, materiałów i sprzętu. Na tej podstawie Izba
stwierdziła, iż kosztorys ofertowy sporządzony został zgodnie ze specyfikacją, w tym z pkt
XII 1.1.1 i obejmuje wszystkie pozycje obmiarowe.
W zakresie pozycji 9 d. 2 kosztorysu ofertowego Konsorcjum (nawierzchnia z trawy
syntetycznej) i zarzutu zaoferowania wykonania przedmiotu niezgodnie z projektem i
wymaganiami Zamawiającego, Izba w części przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Skład orzekający uznała, iż brak przeniesienia do pozycji kosztorysu pełnego opisu
zamieszczonego w przedmiarze robót nie oznacza automatycznie, iż Konsorcjum nie
wyceniło przy kalkulacji pozycji kosztów maty elastycznej (shock pad’u). Bezsporną
pomiędzy stronami była okoliczność, iż Konsorcjum zaoferowało trawę syntetyczną
wykonywaną w technologii EDEL-ARENA GRASS TROMSO SYSTEM. Przedłożona przez
Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. karta techniczna oferowanej trawy zawiera
wskazanie, przy metodzie montażu (pkt F), na zastosowanie podkładki przeciwwstrząsowej o
grubości 10 mm. Zatem pomimo braku przy opisie pozycji kosztorysowej wskazania na
ułożenie nawierzchni trawy na macie z granulatu gumowego, Zamawiający miał możliwość
potwierdzić na podstawie przedłożonego dokumentu wykonanie nawierzchni wraz z warstwą
amortyzującą, zapewniającego uzyskanie certyfikatu FIFA 1 STAR. Niezależnie od
powyższego, Izba uznała, iż zaoferowana trawa nie spełnia oczekiwań Zamawiającego pod
względem grubości shock pad’u. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiarze robót oraz dokumentacji technicznej, określił wymagania
dotyczące wykonania prac nawierzchniowych. W opisie pozycji 9 d.1.2 przedmiaru robót,
Zamawiający wymagał wykonania nawierzchni z trawy syntetycznej na prefabrykowanej
macie z granulatu gumowego o grubości 15 mm. Załączona przez Konsorcjum karta
charakterystyki zakłada montaż trawy na podkładce przeciwwstrząsowej o grubości 10 mm.
Tym samym zaoferowana przez Konsorcjum trawa nie spełnia jednego z wymagań
ustalonych przez Zamawiającego i dotyczącego grubości maty elastycznej. Nie może mieć
znaczenia w tym zakresie twierdzenie Konsorcjum o dopuszczeniu przez Zamawiającego
równoważnego systemu nawierzchni trawy. Powoływane w trakcie rozprawy wyjaśnienia z
dnia 17 lipca 2008r., potwierdzają, iż Zamawiający wymagał traw syntetycznych z
wypełnieniem lub bez wypełnienia, dopuszczając ich równoważne odpowiedniki. W żadnym
miejscu specyfikacji, czy tez udzielonej odpowiedzi, Zamawiający nie zmienił warunku
dotyczącego grubości warstwy amortyzującej. Nie może być uznana za równoważną, w
świetle zapisów specyfikacji, trawa zaoferowana przez Konsorcjum, gdyż grubość maty, na
której układana jest nawierzchnia jest mniejsza od określonej przez Zamawiającego w
przedmiarze robót. Podany parametr ma znaczenia przy wycenie, jak i dla oceny właściwości
nawierzchni i nie można uznać za porównywalną nawierzchnię o grubościach mniejszej od
wymaganej przez Zamawiającego. Na tej podstawie, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu braku spełniania parametrów dotyczących gęstości włókien, koloru
nawierzchni oraz sposobu montażu linii, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego. Skład orzekający uznał, iż na podstawie załączonej karty charakterystyki
Zamawiający miał możliwość potwierdzenia wskazanych elementów. W karcie technicznej w
pkt c podana został ilość włókien, która pozwala określić gęstość włókien, która spełnia
postawiony parametr min 158 000 włókien/m2. Skład orzekający stwierdził, iż oryginalna
karta techniczna sporządzona w języku angielskim w opisie koloru trawy wskazuje na jej dwa
odcienie, chociaż tłumaczenie przysięgłe wskazuje ogólnie na kolor zieleń. Podobnie karta
potwierdza spełnianie warunku dotyczącego sposobu montażu linii białych, gdyż na drugiej
stronie tłumaczenie zawiera informację, iż oznaczenie linii wykonane jest przez wbudowanie
w murawę lub przez instalowanie w czasie montażu. Tym samym twierdzenia Odwołującego
się o możliwości użycia techniki malowania linii w miejsce ich montażu nie znalazło
potwierdzenia w stanie faktycznym. Izba uznała, iż Karta techniczna jest dokumentem
oryginalnym i potwierdza spełnianie warunków wymaganych przez Zamawiającego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty wskazanej
w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić