KIO/UZP 939/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 939/08
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice,
ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26,
ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul. Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Świętojerska 5/7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia
14 sierpnia 2008 r.
przy udziale Pöyry Infra GmbH (lider), 79541 Lörrach, Röttelnweiler 22, Pöyry Infra
Sp. z o.o., 31-123 Kraków, ul. Krupnicza 5/1, DB International GmbH, 10365 Berlin,
Bornitzstraße 73-75 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji i Wdrożeń
BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice, ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland
B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26, ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska 5/7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji
i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice, ul. Wolnego
12, ARCADIS Nederland B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26,
ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul. Puławska 182, Movares Polska
Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska 5/7;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider),
40-857 Katowice, ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland B.V., 3812
Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26, ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska
5/7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla
zadania „Budowa połączenia kolejowego MPL „Katowice” w Pyrzowicach z miastami
aglomeracji górnośląskiej, odcinek Katowice-Pyrzowice” (numer referencyjny II Z3d-0812-
02/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 105 pod pozycją
141034-2008.
W dniu 7 sierpnia 2008r. Zamawiający przekazał wykonawcą informacje o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu, Zamawiający wskazał, iż jeden
z wykonawców został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, gdyż nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a oferta drugiego wykonawcy została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 106 k.c. W wyniku unieważnienia postępowania,
protesty wnieśli obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 14 sierpnia 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest wniesiony przez konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider),
ARCADIS Nederland B.V., ARCADIS Profil Sp. z o.o., Movares Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Konsorcjum, na czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum. Decyzji Zamawiającemu zarzucono brak oparcia w przepisach prawa.
Podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum, wskazaną przez Zamawiającego było złożenie jej
przez osobę wadliwie umocowaną, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego. Reprezentujący, zgodnie
z wypisem z rejestru, jednego z konsorcjantów firmę ARCADIS Nederland B.V., pełnomocnik
Pan M. udzielił pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do reprezentowania podmiotu
w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego pełnomocnik przekroczył zakres udzielonego mu
pełnomocnictwa, gdyż wartość oferty przekraczała kwotę 2 500 000 euro, do której
wysokości był uprawniony złożyć ofertę zgodnie z wpisem w rejestrze. W ocenie
Protestującego, zapis w rejestrze członka Konsorcjum mógł wzbudzić wątpliwość, co jednak
nie przesądza o braku umocowania lidera Konsorcjum do reprezentowania ARCADIS
Nederland B.V. w postępowaniu i złożenia oferty. W pierwszej kolejności, Protestujący
zaznaczył, iż Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do zakresu umocowania
pełnomocnika, zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia odpisu z rejestru Izby Gospodarczej spółki lub wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentu. Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy
o udostępnienie Regulaminu Pełnomocnictwa, z którego zapisów wynika, że osoby
wymienione w odpisie z rejestru spółki, uprawnione są do powoływania dalszych
pełnomocników. Ponadto, Protestujący podkreślił, iż umocowanie lidera Konsorcjum do
działania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum na dzień złożenia oferty wynikać
mogło z innych dokumentów. Dodatkowo, Protestujący wskazał na brak podstaw
zastosowania normy art. 106 k.c. w stosunku do pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę
prawa holenderskiego, powołując się w tym zakresie na art. 12 ustawy z dnia 12 listopada
1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe stanowiącego, iż forma czynności prawnej podlega
prawu właściwemu dla tej czynności. Brak w ustawie Prawo prywatne międzynarodowe
przepisu szczególnego odnoszącego się do pełnomocnictwa oznacza, że prawo właściwe
dla oceny pełnomocnictwa należy ustalać zgodnie z art. 12 tejże ustawy. Ponadto art. 106
K.c. nie powinien mieć zastosowania, gdyż upoważnienie posiadane przez pełnomocnika
bliższe jest prokurze uregulowanej w art. 1091-1099 kodeksu cywilnego. W ocenie
Protestującego należało zastosować przepisy o zawarciu umowy bez umocowania oraz
konwalidacji pełnomocnictwa na podstawie art. 104 k.c. Procedurę potwierdzenia
pełnomocnictwa zawiera również powołany wyżej Regulamin Pełnomocnictwa, którego
przedstawienia wbrew normy art. 26 ust. 3 i 4 Zamawiający Wykonawców nie wezwał. Na
potwierdzenie upoważnienia lidera Konsorcjum do reprezentowania członków Konsorcjum,
załączono do protestu pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2008r. dla Pana R.H.J. M. do działania
w imieniu ARCADIS Nederland B.V. oraz wstępną umowę Konsorcjum z dnia
1 lipca 2008 r., w której w imieniu ARCADIS Nederland B.V. występuje prezes zarządu
uprawniony do reprezentowania spółki bez ograniczeń i która w swojej treści zawiera
upoważnienie dla lidera Konsorcjum do działania w imieniu jego członków. Wymienione
dokumenty potwierdzają upoważnienie lidera Konsorcjum do działania w imieniu jego
członków na dzień składania ofert, a ich uzupełnienie, jako dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dopuszczalne jest w każdym czasie.
W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając podniesione
zarzuty za bezzasadne. Zgodnie ze złożonym odpisem z rejestru sądowego osoba
udzielająca pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum posiada tzw. pełnomocnictwo ograniczone
do działania w imieniu spółki i jest upoważniona do podejmowania zobowiązań operacyjnych
wraz ze składaniem ofert i podwykonawstwem prac do kwoty 2,5 mln Euro oraz do
podejmowania innych czynności, których zakres jest zgodny z kategorią IB Regulaminu
pełnomocnictwa tej spółki. Regulamin ten nie został Zamawiającemu przedłożony do wglądu
wraz z ofertą, a treść pozostałej dokumentacji nie wskazuje na umocowanie Pana R.H.J M.
do udzielenia pełnomocnictwa. Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania procedury z
art. 26 ust. 3 i 4 i wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów lub też złożenia
wyjaśnień. Dokumentu pełnomocnictwa nie można zaliczyć do kategorii dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czy też potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu faktycznego była konieczność
potraktowania oferty Konsorcjum jako nieważnej i niezłożonej.
W dniu 29 sierpnia 2008r., Konsorcjum wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał stanowisko przedstawione w proteście, zarzucając
w szczególności naruszenie:
- art. 93 ust. 1 pkt 1 przez unieważnienie postępowania, pomimo złożenia co najmniej jednej
oferty nie podlegającej odrzuceniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 106 k.c. przez odrzucenie oferty Konsorcjum,
- art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 przez zaniechanie zwrócenia się o uzupełnienie
dokumentów i/lub wyjaśnień w zakresie dotyczącym przedłożonego odpisu z rejestru Izby
Gospodarczej,
- art. 104 i 103 k.c. przez pominięcie możliwości konwalidowania czynności prawnych
zdziałanych bez umocowania lub z jego przekroczeniem,
- art. 12 oraz art. 26 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, przez zaniechanie
zastosowania przepisów prawa holenderskiego dla oceny pełnomocnictwa,
- art. 183 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu
w zakresie zarzutów dotyczących zastosowania przepisów prawa holenderskiego oraz braku
przesłanek do unieważnienia postępowania.
- art. 183 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie uwzględnienia protestu i powtórzenia
oprotestowanych czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Konsorcjum.
W dniu 18 września 2008r. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum Pöyry Infra GmbH (lider), 79541 Lörrach,
Röttelnweiler 22, Pöyry Infra Sp. z o.o., 31-123 Kraków, ul. Krupnicza 5/1, DB
International GmbH, 10365 Berlin, Bornitzstraße 73-75. Skład Orzekający Izby na
posiedzeniu dopuścił do udziału Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w okoliczności żądania powtórzenia
badania i oceny ofert. Przy potwierdzeniu zasadności zarzutów objętych odwołaniem, do
postępowania przywrócona zostałaby oferta Konsorcjum i tym samym upadłaby podstawa
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na podstawie dokumentów
przedkładanych wraz z ofertą. Do oferty Konsorcjum załączone zostały odpisy z rejestrów
podmiotów tworzących Konsorcjum, a także pełnomocnictwa poszczególnych członków
Konsorcjum dla Lidera. Pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2008r. do działania w imieniu
ARCADIS Nederland BV podpisał R.H.J. M. Zgodnie z wypisem z rejestru handlowego Izby
Gospodarczej nr 09036504, załączonego do oferty (str. 127), posiada on „pełnomocnictwo
ograniczone; podejmowanie zobowiązań operacyjnych, wraz ze składaniem ofert i
podwykonawstwa prac, o ile wiąże się z tym kwota maksymalnie EUR 2.500.000, i inny
zakres czynności zgodny dla kategorii IB Regulaminu pełnomocnictwa Arcadis Nederland
bv”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia
odpisu z rejestru Izby lub złożenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie był upoważniony do
wezwania Odwołującego się do uzupełnienia wypisu z rejestr, gdyż co sam przyznał
Odwołujący w toku rozprawy, jest on nadal aktualny i nie dokonano w nim żadnych zmian.
Zamawiający nie miał zatem podstaw wzywania Konsorcjum do uzupełnienia wypisu
z rejestru handlowego Izby.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści załączonego wypisu z rejestru handlowego, Izba stwierdziła, iż
jedyną konsekwencją tej czynności byłoby umożliwienie Konsorcjum potwierdzenia
upoważnienia udzielonego dla lidera Konsorcjum, przez złożenie nowego pełnomocnictwa
udzielonego Panu R.H.J M. przez Dyrektora ARCADIS Nederland B.V. w dniu 1 lipca 2008r,
w którym podniesiono kwotę wskazaną w wypisie do 25 mln. Euro lub przedłożenie wstępnej
umowy Konsorcjum z dnia 1 lipca 2008 r., w której w imieniu ARCADIS Nederland B.V.
występuje prezes zarządu. Mając na uwadze, iż pełnomocnictwo, jak i umowa
o współpracy zawarta pomiędzy konsorcjantami nie mieści się w kategorii dokumentów
objętych dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., Zamawiający nie mógłby na tej
podstawie dokonać oceny oferty Konsorcjum. W toku badania Zamawiający ma obowiązek
ustalić, czy osoba, która podpisała ofertę jest upoważniona do złożenia oferty w imieniu
podmiotu. Skoro treść zapisu rejestru dotyczącego Pana M. nie budzi żadnych wątpliwości,
jak również nie została podważona przez Odwołującego w toku rozprawy, Izba stoi na
stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania zakresu pełnomocnictwa.
Wartość złożonej oferty opiewa na kwotę brutto przekraczającą 67 milionów złotych, co w
sposób oczywisty przekracza zakres umocowania Pana M. wskazany w rejestrze. W tym
miejscu Izba przyznaje rację Odwołującemu się, iż Zamawiający winien ustalić, czy
wskazana w wypisie z rejestru osoba posiada upoważnienie do udzielania substytucji, na
podstawie Regulaminu pełnomocnictwa, na który wskazano wprost w wypisie z rejestru.
Jeżeli zapisy regulaminu potwierdzają prawo udzielania dalszych pełnomocnictw,
twierdzenie Zamawiającego o jego wyłączeniu nie znajdowałoby uzasadnienia. Odwołujący
nie wykazał również że przedmiotowe pełnomocnictwo jest prokurą, w zakresie mieści się
ustawowe uprawnienie ustalania dalszych pełnomocników. Gdyby nawet uznać za słuszne
stwierdzenie że pełnomocnictwo jest zbliżone do prokury, to jednak z aktualnego wpisu w
rejestrze wynika jego ograniczenie do konkretnej kwoty. Nie zmienia to jednak stanowiska
Izby w przedmiocie niedopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa, czy to przez złożenie
nowego dokumentu, czy też potwierdzenie skuteczności działań pełnomocnika dokonanych z
przekroczeniem zakresu pierwotnego umocowania.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice,
ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26,
ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul. Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Świętojerska 5/7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia
14 sierpnia 2008 r.
przy udziale Pöyry Infra GmbH (lider), 79541 Lörrach, Röttelnweiler 22, Pöyry Infra
Sp. z o.o., 31-123 Kraków, ul. Krupnicza 5/1, DB International GmbH, 10365 Berlin,
Bornitzstraße 73-75 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji i Wdrożeń
BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice, ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland
B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26, ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska 5/7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji
i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider), 40-857 Katowice, ul. Wolnego
12, ARCADIS Nederland B.V., 3812 Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26,
ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa, ul. Puławska 182, Movares Polska
Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska 5/7;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider),
40-857 Katowice, ul. Wolnego 12, ARCADIS Nederland B.V., 3812
Amersfoot, Pier Mondriaanlaan 26, ARCADIS Profil Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Puławska 182, Movares Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Świętojerska
5/7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla
zadania „Budowa połączenia kolejowego MPL „Katowice” w Pyrzowicach z miastami
aglomeracji górnośląskiej, odcinek Katowice-Pyrzowice” (numer referencyjny II Z3d-0812-
02/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 105 pod pozycją
141034-2008.
W dniu 7 sierpnia 2008r. Zamawiający przekazał wykonawcą informacje o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu, Zamawiający wskazał, iż jeden
z wykonawców został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, gdyż nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a oferta drugiego wykonawcy została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 106 k.c. W wyniku unieważnienia postępowania,
protesty wnieśli obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 14 sierpnia 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest wniesiony przez konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. (lider),
ARCADIS Nederland B.V., ARCADIS Profil Sp. z o.o., Movares Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Konsorcjum, na czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum. Decyzji Zamawiającemu zarzucono brak oparcia w przepisach prawa.
Podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum, wskazaną przez Zamawiającego było złożenie jej
przez osobę wadliwie umocowaną, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego. Reprezentujący, zgodnie
z wypisem z rejestru, jednego z konsorcjantów firmę ARCADIS Nederland B.V., pełnomocnik
Pan M. udzielił pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do reprezentowania podmiotu
w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego pełnomocnik przekroczył zakres udzielonego mu
pełnomocnictwa, gdyż wartość oferty przekraczała kwotę 2 500 000 euro, do której
wysokości był uprawniony złożyć ofertę zgodnie z wpisem w rejestrze. W ocenie
Protestującego, zapis w rejestrze członka Konsorcjum mógł wzbudzić wątpliwość, co jednak
nie przesądza o braku umocowania lidera Konsorcjum do reprezentowania ARCADIS
Nederland B.V. w postępowaniu i złożenia oferty. W pierwszej kolejności, Protestujący
zaznaczył, iż Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do zakresu umocowania
pełnomocnika, zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia odpisu z rejestru Izby Gospodarczej spółki lub wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentu. Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy
o udostępnienie Regulaminu Pełnomocnictwa, z którego zapisów wynika, że osoby
wymienione w odpisie z rejestru spółki, uprawnione są do powoływania dalszych
pełnomocników. Ponadto, Protestujący podkreślił, iż umocowanie lidera Konsorcjum do
działania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum na dzień złożenia oferty wynikać
mogło z innych dokumentów. Dodatkowo, Protestujący wskazał na brak podstaw
zastosowania normy art. 106 k.c. w stosunku do pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę
prawa holenderskiego, powołując się w tym zakresie na art. 12 ustawy z dnia 12 listopada
1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe stanowiącego, iż forma czynności prawnej podlega
prawu właściwemu dla tej czynności. Brak w ustawie Prawo prywatne międzynarodowe
przepisu szczególnego odnoszącego się do pełnomocnictwa oznacza, że prawo właściwe
dla oceny pełnomocnictwa należy ustalać zgodnie z art. 12 tejże ustawy. Ponadto art. 106
K.c. nie powinien mieć zastosowania, gdyż upoważnienie posiadane przez pełnomocnika
bliższe jest prokurze uregulowanej w art. 1091-1099 kodeksu cywilnego. W ocenie
Protestującego należało zastosować przepisy o zawarciu umowy bez umocowania oraz
konwalidacji pełnomocnictwa na podstawie art. 104 k.c. Procedurę potwierdzenia
pełnomocnictwa zawiera również powołany wyżej Regulamin Pełnomocnictwa, którego
przedstawienia wbrew normy art. 26 ust. 3 i 4 Zamawiający Wykonawców nie wezwał. Na
potwierdzenie upoważnienia lidera Konsorcjum do reprezentowania członków Konsorcjum,
załączono do protestu pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2008r. dla Pana R.H.J. M. do działania
w imieniu ARCADIS Nederland B.V. oraz wstępną umowę Konsorcjum z dnia
1 lipca 2008 r., w której w imieniu ARCADIS Nederland B.V. występuje prezes zarządu
uprawniony do reprezentowania spółki bez ograniczeń i która w swojej treści zawiera
upoważnienie dla lidera Konsorcjum do działania w imieniu jego członków. Wymienione
dokumenty potwierdzają upoważnienie lidera Konsorcjum do działania w imieniu jego
członków na dzień składania ofert, a ich uzupełnienie, jako dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dopuszczalne jest w każdym czasie.
W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając podniesione
zarzuty za bezzasadne. Zgodnie ze złożonym odpisem z rejestru sądowego osoba
udzielająca pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum posiada tzw. pełnomocnictwo ograniczone
do działania w imieniu spółki i jest upoważniona do podejmowania zobowiązań operacyjnych
wraz ze składaniem ofert i podwykonawstwem prac do kwoty 2,5 mln Euro oraz do
podejmowania innych czynności, których zakres jest zgodny z kategorią IB Regulaminu
pełnomocnictwa tej spółki. Regulamin ten nie został Zamawiającemu przedłożony do wglądu
wraz z ofertą, a treść pozostałej dokumentacji nie wskazuje na umocowanie Pana R.H.J M.
do udzielenia pełnomocnictwa. Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania procedury z
art. 26 ust. 3 i 4 i wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów lub też złożenia
wyjaśnień. Dokumentu pełnomocnictwa nie można zaliczyć do kategorii dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czy też potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu faktycznego była konieczność
potraktowania oferty Konsorcjum jako nieważnej i niezłożonej.
W dniu 29 sierpnia 2008r., Konsorcjum wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał stanowisko przedstawione w proteście, zarzucając
w szczególności naruszenie:
- art. 93 ust. 1 pkt 1 przez unieważnienie postępowania, pomimo złożenia co najmniej jednej
oferty nie podlegającej odrzuceniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 106 k.c. przez odrzucenie oferty Konsorcjum,
- art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 przez zaniechanie zwrócenia się o uzupełnienie
dokumentów i/lub wyjaśnień w zakresie dotyczącym przedłożonego odpisu z rejestru Izby
Gospodarczej,
- art. 104 i 103 k.c. przez pominięcie możliwości konwalidowania czynności prawnych
zdziałanych bez umocowania lub z jego przekroczeniem,
- art. 12 oraz art. 26 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, przez zaniechanie
zastosowania przepisów prawa holenderskiego dla oceny pełnomocnictwa,
- art. 183 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu
w zakresie zarzutów dotyczących zastosowania przepisów prawa holenderskiego oraz braku
przesłanek do unieważnienia postępowania.
- art. 183 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie uwzględnienia protestu i powtórzenia
oprotestowanych czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Konsorcjum.
W dniu 18 września 2008r. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum Pöyry Infra GmbH (lider), 79541 Lörrach,
Röttelnweiler 22, Pöyry Infra Sp. z o.o., 31-123 Kraków, ul. Krupnicza 5/1, DB
International GmbH, 10365 Berlin, Bornitzstraße 73-75. Skład Orzekający Izby na
posiedzeniu dopuścił do udziału Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w okoliczności żądania powtórzenia
badania i oceny ofert. Przy potwierdzeniu zasadności zarzutów objętych odwołaniem, do
postępowania przywrócona zostałaby oferta Konsorcjum i tym samym upadłaby podstawa
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na podstawie dokumentów
przedkładanych wraz z ofertą. Do oferty Konsorcjum załączone zostały odpisy z rejestrów
podmiotów tworzących Konsorcjum, a także pełnomocnictwa poszczególnych członków
Konsorcjum dla Lidera. Pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2008r. do działania w imieniu
ARCADIS Nederland BV podpisał R.H.J. M. Zgodnie z wypisem z rejestru handlowego Izby
Gospodarczej nr 09036504, załączonego do oferty (str. 127), posiada on „pełnomocnictwo
ograniczone; podejmowanie zobowiązań operacyjnych, wraz ze składaniem ofert i
podwykonawstwa prac, o ile wiąże się z tym kwota maksymalnie EUR 2.500.000, i inny
zakres czynności zgodny dla kategorii IB Regulaminu pełnomocnictwa Arcadis Nederland
bv”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia
odpisu z rejestru Izby lub złożenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie był upoważniony do
wezwania Odwołującego się do uzupełnienia wypisu z rejestr, gdyż co sam przyznał
Odwołujący w toku rozprawy, jest on nadal aktualny i nie dokonano w nim żadnych zmian.
Zamawiający nie miał zatem podstaw wzywania Konsorcjum do uzupełnienia wypisu
z rejestru handlowego Izby.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści załączonego wypisu z rejestru handlowego, Izba stwierdziła, iż
jedyną konsekwencją tej czynności byłoby umożliwienie Konsorcjum potwierdzenia
upoważnienia udzielonego dla lidera Konsorcjum, przez złożenie nowego pełnomocnictwa
udzielonego Panu R.H.J M. przez Dyrektora ARCADIS Nederland B.V. w dniu 1 lipca 2008r,
w którym podniesiono kwotę wskazaną w wypisie do 25 mln. Euro lub przedłożenie wstępnej
umowy Konsorcjum z dnia 1 lipca 2008 r., w której w imieniu ARCADIS Nederland B.V.
występuje prezes zarządu. Mając na uwadze, iż pełnomocnictwo, jak i umowa
o współpracy zawarta pomiędzy konsorcjantami nie mieści się w kategorii dokumentów
objętych dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., Zamawiający nie mógłby na tej
podstawie dokonać oceny oferty Konsorcjum. W toku badania Zamawiający ma obowiązek
ustalić, czy osoba, która podpisała ofertę jest upoważniona do złożenia oferty w imieniu
podmiotu. Skoro treść zapisu rejestru dotyczącego Pana M. nie budzi żadnych wątpliwości,
jak również nie została podważona przez Odwołującego w toku rozprawy, Izba stoi na
stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania zakresu pełnomocnictwa.
Wartość złożonej oferty opiewa na kwotę brutto przekraczającą 67 milionów złotych, co w
sposób oczywisty przekracza zakres umocowania Pana M. wskazany w rejestrze. W tym
miejscu Izba przyznaje rację Odwołującemu się, iż Zamawiający winien ustalić, czy
wskazana w wypisie z rejestru osoba posiada upoważnienie do udzielania substytucji, na
podstawie Regulaminu pełnomocnictwa, na który wskazano wprost w wypisie z rejestru.
Jeżeli zapisy regulaminu potwierdzają prawo udzielania dalszych pełnomocnictw,
twierdzenie Zamawiającego o jego wyłączeniu nie znajdowałoby uzasadnienia. Odwołujący
nie wykazał również że przedmiotowe pełnomocnictwo jest prokurą, w zakresie mieści się
ustawowe uprawnienie ustalania dalszych pełnomocników. Gdyby nawet uznać za słuszne
stwierdzenie że pełnomocnictwo jest zbliżone do prokury, to jednak z aktualnego wpisu w
rejestrze wynika jego ograniczenie do konkretnej kwoty. Nie zmienia to jednak stanowiska
Izby w przedmiocie niedopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa, czy to przez złożenie
nowego dokumentu, czy też potwierdzenie skuteczności działań pełnomocnika dokonanych z
przekroczeniem zakresu pierwotnego umocowania.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić