KIO/UZP 948/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/108/08 UZP/ZO/0-1757/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 948/08
WYROK
z dnia 22 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 22 września 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Kopernika 8a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk, Pl. Św. Wojciecha 5 protestu /protestów* z dnia 14 sierpnia
2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo - Handlowego „MEL-KAN” Sp.
z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Ossowskiego 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk, Pl. Św. Wojciecha 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk,
Pl. Św. Wojciecha 5 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pasłęk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę uzbrojenia terenu pod budownictwo jednorodzinne przy ul.
Partyzantów w Pasłęku”.
W dniu 13.08.2008r. dokonano wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego MEL – KAN sp. z o.o.
W dniu 18.08.2008r. protest dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty wniosło
Konsorcjum w składzie :
- Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych i Wodno – Melioracyjnych „EKOMEL” Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „DROMO” sp. z o.o. oraz Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane sp. z o.o. – zwane dalej Konsorcjum Ekomel.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Mel – Kan pomimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Ponadto wskazano na naruszenie art. 91 w zw. z art. 72 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nie dokonanie wyboru oferty z najkorzystniejszą ceną będące skutkiem
nieodrzucenia oferty Mel – Kan. Na koniec zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i bezstronności,
mające swój wyraz w tym, że Zamawiający nie wybrał oferty Protestującego, a wybrał ofertę
Mel – Kan.
Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Mel – Kan i dokonanie wyboru oferty
protestującego.
W argumentacji wskazano, że wykonawca Mel – Kan nie spełnił warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia, gdyż w jego ofercie nie występowało potwierdzenie
wykonania przez to przedsiębiorstwo ani jednego zadania sieci kanalizacji deszczowej
o długości min. 1500 mb. Wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i doprecyzowane
w odpowiedzi z dnia 25.07.2008r. odnosiły się do konieczności wykonania co najmniej 3
zamówień w zakresie kanalizacji deszczowej o długości min. 1500 mb każda.
W dniu 19.08.2008r. przystąpienie do protestu wniósł wykonawca Mel – Kan
opowiadając się po stronie Zamawiającego. Wskazano na to, że od wielu lat wykonawca
realizuje zadania inwestycyjne związane z wykonaniem kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej
oraz sieci wodociągowej. Ponadto podniesiono, że technologia wykonania kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej jest identyczna z technologią wykonania kanalizacji deszczowej,
a jedyną różnicą jest medium które przepływa przez sieć i nie ma żadnego wpływu na
technologię wykonywanych robót.
W dniu 18.08.2008r. przystąpienie do protestu wniósł wykonawca – „Konsorcjum
Pasłęk” w składzie ELTOR Spółka Akcyjna oraz Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne
Budownictwa „ALFA” sp. z o.o. Wniesiono o powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie
oferty Mel – Kan.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 22.08.2008r. dostarczając je
protestującemu w dniu 28.08.2008r. Wskazał na nie uwzględnienie protestu.
W dniu 29.08.2008r. Konsorcjum Ekomel wniosło odwołanie. Podtrzymano zarzuty
zawarte w proteście w tym w jego uzasadnieniu i zażądano unieważnienia czynności wyboru
oferty Mel – Kan, nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania
i oceny ofert, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Mel – Kan oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach ustawy Prawo zamówień publicznych.
W argumentacji wskazano na to, że Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia
odwołania w przedmiotowym postępowaniu pomimo nieprawidłowego pouczenia zawartego
w rozstrzygnięciu protestu. Wskazano na wartość postępowania oraz na treść przepisu art.
184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto podniesiono, że z treści protestu
wynika naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1.
Wskazano na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ odnośnie wymaganego
doświadczenia wykonawców. Ponadto stwierdzono, że udzielone w dniu 25.07.2008r.
wyjaśnienie treści SIWZ nie zmieniło warunku określonego w SIWZ i ogłoszeniu.
Stwierdzono, że oferta wybrana została złożona przez wykonawcę, który nie dysponuje
wymaganym doświadczeniem. Następnie zacytowano treść Komentarza do ustawy Pzp pod
red. T. Czajkowskiego. Stwierdzono następnie, że niedopuszczalna jest interpretacja
prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub zaostrzenia postawionych pierwotnie
warunków.
Odwołujący następnie wskazał na tabelę zamieszczoną w treści odwołania
obrazującą jego ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Mel
– Kan.
Odwołujący zacytował wyroki – Zespołu Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-1757/06 oraz
wyrok KIO – o sygn. KIO/UZP/108/08 wskazując następnie, że potwierdzają one żądania
i uzasadnienie odwołującego dotyczące konieczności wykluczenia wykonawcy Mel – Kan
z postępowania.
Następnie Odwołujący wskazywał na to, że postępowanie Zamawiającego prowadzi
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uprzednie
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10.
Na koniec stwierdzono, że Zamawiający prowadzi postępowanie z rażącym
naruszeniem ustawy Prawo zamówień Publicznych, a umowa zawarta z wykonawcę Mel –
Kan będzie umową nieważną z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 15.09.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył
wykonawca Mel – Kan. Wskazano na bezzasadność protestu i odwołania i na konieczność
oddalenia protestu przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania postanowiła uwzględnić odwołanie.
W kwestii orzekania w niniejszej sprawie w związku z brzmieniem art. 191 ust. 3 zd. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – KIO stwierdza, że protest wniesiony przez
Konsorcjum Ekomel zawierał zarzuty dotyczące nie wykazania doświadczenia w zakresie
wykonania wymaganych przez Zamawiającego kanalizacji deszczowych przez wykonawcę
Mel - Kan. Protest złożony był wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty. Całe uzasadnienie oparte jest o kwestię braku wykazania się przez
wykonawcę Mel - Kan wykonaniem kanalizacji deszczowej o długości min. 1500 mb. W tej
sytuacji nie można stwierdzić, że zarzuty te nie były zawarte w proteście. Brak wskazania
właściwej podstawy prawnej – w tym przypadku art. 24 ust. 1 pkt 10, jak również
sformułowanie żądania w zakresie odrzucenia oferty a nie wykluczenia wykonawcy – nie ma
w tym stanie faktycznym skutku w postaci nie zawarcia zarzutu w proteście. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że stan opisany w przepisie art. 191 ust. 3 zd. 1 dotyczy sytuacji, kiedy
dany zarzut nie został sformułowany w całej treści protestu. W przedmiotowej sytuacji zarzut
został ujęty w proteście w uzasadnieniu – całe uzasadnienie merytoryczne protestu oparte
jest o ten zarzut – dotyczące nie wykazania wymaganego doświadczenia przez wykonawcę
Mel Kan.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający bardzo wyraźnie określił warunki
udziału w postępowaniu i sposób ich spełniania. Odnośnie doświadczenia wymagał
wykonania co najmniej trzech zamówień każdego z czterech rodzajów :
- 3 zamówienia w zakresie kanalizacji sanitarnej o długości 1500 mb każda,
- 3 zamówienia w zakresie pompowni ścieków wraz z zasileniem energetycznym,
- 3 zamówienia w zakresie kanalizacji deszczowej o długości 1500 mb każda,
- 3 zamówienia w zakresie sieci wodociągowych o długości 1500 mb każda.
Wynika to z treści SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu jak również z odpowiedzi jakiej udzielił na
pytanie wykonawcy w dniu 25.07.2008r. Zamawiający.
Oferta wykonawcy Mel – Kan zawiera wykaz zamówień zrealizowanych w ciągu
ostatnich 5 lat o charakterze, złożoności i wartości porównywalnej z zakresem zadania
będącego przedmiotem zamówienia. Wykaz ten zawiera 24 pozycje obejmujące – budowy
i przebudowy sieci wodociągowych, budowy stacji uzdatniania wody, budowy kanalizacji
sanitarnych i tłocznych wraz z przepompowniami oraz porządkowanie gospodarki wodno –
ściekowej w zlewni rzeki Symsarny. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca Mel Kan nie
zawarł w żadnej pozycji wykazu - informacji odnośnie wykonania zamówień w zakresie
kanalizacji deszczowej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający powinien
stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, jeśli zawierał on błędy lub w przypadku jego braku.
Jeśli ten wykonawca nie wykaże spełniania wymaganego doświadczenia – wtedy nastąpi
sytuacja, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i Zamawiający będzie musiał
postąpić zgodnie z dyspozycją tego przepisu. Argumentacja związana z podobieństwem
technologii budowy grawitacyjnych sieci kanalizacji sanitarnych i grawitacyjnych sieci
kanalizacji deszczowych nie może w tym przypadku mieć znaczenia, gdyż Zamawiający
wyraźnie żądał od wszystkich wykonawców, aby wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed
wszczęciem postępowania co najmniej 3 zamówienia w zakresie kanalizacji deszczowej
o długości 1500 mb każda - rozróżniając je wyraźnie od kanalizacji sanitarnej, której żądał
w innej pozycji.
Zamawiający miał prawo określić warunki w postępowaniu w sposób, w jaki to
uczynił, ale w wyniku powyższego powinien respektować narzucone przez siebie reguły i nie
dopuszczać do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawcy powinni mieć świadomość stosowania się Zamawiającego do
reguł, które sam ustanowił.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 22 września 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Kopernika 8a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk, Pl. Św. Wojciecha 5 protestu /protestów* z dnia 14 sierpnia
2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo - Handlowego „MEL-KAN” Sp.
z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Ossowskiego 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk, Pl. Św. Wojciecha 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Gminę Pasłęk, 14-400 Pasłęk,
Pl. Św. Wojciecha 5 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarnych i Wodno-Melioracyjnych EKOMEL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów DROMO Sp. z o.o., Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul.
Kopernika 8a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pasłęk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę uzbrojenia terenu pod budownictwo jednorodzinne przy ul.
Partyzantów w Pasłęku”.
W dniu 13.08.2008r. dokonano wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego MEL – KAN sp. z o.o.
W dniu 18.08.2008r. protest dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty wniosło
Konsorcjum w składzie :
- Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych i Wodno – Melioracyjnych „EKOMEL” Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „DROMO” sp. z o.o. oraz Iławskie
Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane sp. z o.o. – zwane dalej Konsorcjum Ekomel.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Mel – Kan pomimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Ponadto wskazano na naruszenie art. 91 w zw. z art. 72 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nie dokonanie wyboru oferty z najkorzystniejszą ceną będące skutkiem
nieodrzucenia oferty Mel – Kan. Na koniec zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i bezstronności,
mające swój wyraz w tym, że Zamawiający nie wybrał oferty Protestującego, a wybrał ofertę
Mel – Kan.
Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Mel – Kan i dokonanie wyboru oferty
protestującego.
W argumentacji wskazano, że wykonawca Mel – Kan nie spełnił warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia, gdyż w jego ofercie nie występowało potwierdzenie
wykonania przez to przedsiębiorstwo ani jednego zadania sieci kanalizacji deszczowej
o długości min. 1500 mb. Wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i doprecyzowane
w odpowiedzi z dnia 25.07.2008r. odnosiły się do konieczności wykonania co najmniej 3
zamówień w zakresie kanalizacji deszczowej o długości min. 1500 mb każda.
W dniu 19.08.2008r. przystąpienie do protestu wniósł wykonawca Mel – Kan
opowiadając się po stronie Zamawiającego. Wskazano na to, że od wielu lat wykonawca
realizuje zadania inwestycyjne związane z wykonaniem kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej
oraz sieci wodociągowej. Ponadto podniesiono, że technologia wykonania kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej jest identyczna z technologią wykonania kanalizacji deszczowej,
a jedyną różnicą jest medium które przepływa przez sieć i nie ma żadnego wpływu na
technologię wykonywanych robót.
W dniu 18.08.2008r. przystąpienie do protestu wniósł wykonawca – „Konsorcjum
Pasłęk” w składzie ELTOR Spółka Akcyjna oraz Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne
Budownictwa „ALFA” sp. z o.o. Wniesiono o powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie
oferty Mel – Kan.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 22.08.2008r. dostarczając je
protestującemu w dniu 28.08.2008r. Wskazał na nie uwzględnienie protestu.
W dniu 29.08.2008r. Konsorcjum Ekomel wniosło odwołanie. Podtrzymano zarzuty
zawarte w proteście w tym w jego uzasadnieniu i zażądano unieważnienia czynności wyboru
oferty Mel – Kan, nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania
i oceny ofert, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Mel – Kan oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach ustawy Prawo zamówień publicznych.
W argumentacji wskazano na to, że Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia
odwołania w przedmiotowym postępowaniu pomimo nieprawidłowego pouczenia zawartego
w rozstrzygnięciu protestu. Wskazano na wartość postępowania oraz na treść przepisu art.
184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto podniesiono, że z treści protestu
wynika naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1.
Wskazano na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ odnośnie wymaganego
doświadczenia wykonawców. Ponadto stwierdzono, że udzielone w dniu 25.07.2008r.
wyjaśnienie treści SIWZ nie zmieniło warunku określonego w SIWZ i ogłoszeniu.
Stwierdzono, że oferta wybrana została złożona przez wykonawcę, który nie dysponuje
wymaganym doświadczeniem. Następnie zacytowano treść Komentarza do ustawy Pzp pod
red. T. Czajkowskiego. Stwierdzono następnie, że niedopuszczalna jest interpretacja
prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub zaostrzenia postawionych pierwotnie
warunków.
Odwołujący następnie wskazał na tabelę zamieszczoną w treści odwołania
obrazującą jego ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Mel
– Kan.
Odwołujący zacytował wyroki – Zespołu Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-1757/06 oraz
wyrok KIO – o sygn. KIO/UZP/108/08 wskazując następnie, że potwierdzają one żądania
i uzasadnienie odwołującego dotyczące konieczności wykluczenia wykonawcy Mel – Kan
z postępowania.
Następnie Odwołujący wskazywał na to, że postępowanie Zamawiającego prowadzi
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uprzednie
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10.
Na koniec stwierdzono, że Zamawiający prowadzi postępowanie z rażącym
naruszeniem ustawy Prawo zamówień Publicznych, a umowa zawarta z wykonawcę Mel –
Kan będzie umową nieważną z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 15.09.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył
wykonawca Mel – Kan. Wskazano na bezzasadność protestu i odwołania i na konieczność
oddalenia protestu przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania postanowiła uwzględnić odwołanie.
W kwestii orzekania w niniejszej sprawie w związku z brzmieniem art. 191 ust. 3 zd. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – KIO stwierdza, że protest wniesiony przez
Konsorcjum Ekomel zawierał zarzuty dotyczące nie wykazania doświadczenia w zakresie
wykonania wymaganych przez Zamawiającego kanalizacji deszczowych przez wykonawcę
Mel - Kan. Protest złożony był wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty. Całe uzasadnienie oparte jest o kwestię braku wykazania się przez
wykonawcę Mel - Kan wykonaniem kanalizacji deszczowej o długości min. 1500 mb. W tej
sytuacji nie można stwierdzić, że zarzuty te nie były zawarte w proteście. Brak wskazania
właściwej podstawy prawnej – w tym przypadku art. 24 ust. 1 pkt 10, jak również
sformułowanie żądania w zakresie odrzucenia oferty a nie wykluczenia wykonawcy – nie ma
w tym stanie faktycznym skutku w postaci nie zawarcia zarzutu w proteście. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że stan opisany w przepisie art. 191 ust. 3 zd. 1 dotyczy sytuacji, kiedy
dany zarzut nie został sformułowany w całej treści protestu. W przedmiotowej sytuacji zarzut
został ujęty w proteście w uzasadnieniu – całe uzasadnienie merytoryczne protestu oparte
jest o ten zarzut – dotyczące nie wykazania wymaganego doświadczenia przez wykonawcę
Mel Kan.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający bardzo wyraźnie określił warunki
udziału w postępowaniu i sposób ich spełniania. Odnośnie doświadczenia wymagał
wykonania co najmniej trzech zamówień każdego z czterech rodzajów :
- 3 zamówienia w zakresie kanalizacji sanitarnej o długości 1500 mb każda,
- 3 zamówienia w zakresie pompowni ścieków wraz z zasileniem energetycznym,
- 3 zamówienia w zakresie kanalizacji deszczowej o długości 1500 mb każda,
- 3 zamówienia w zakresie sieci wodociągowych o długości 1500 mb każda.
Wynika to z treści SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu jak również z odpowiedzi jakiej udzielił na
pytanie wykonawcy w dniu 25.07.2008r. Zamawiający.
Oferta wykonawcy Mel – Kan zawiera wykaz zamówień zrealizowanych w ciągu
ostatnich 5 lat o charakterze, złożoności i wartości porównywalnej z zakresem zadania
będącego przedmiotem zamówienia. Wykaz ten zawiera 24 pozycje obejmujące – budowy
i przebudowy sieci wodociągowych, budowy stacji uzdatniania wody, budowy kanalizacji
sanitarnych i tłocznych wraz z przepompowniami oraz porządkowanie gospodarki wodno –
ściekowej w zlewni rzeki Symsarny. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca Mel Kan nie
zawarł w żadnej pozycji wykazu - informacji odnośnie wykonania zamówień w zakresie
kanalizacji deszczowej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający powinien
stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, jeśli zawierał on błędy lub w przypadku jego braku.
Jeśli ten wykonawca nie wykaże spełniania wymaganego doświadczenia – wtedy nastąpi
sytuacja, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i Zamawiający będzie musiał
postąpić zgodnie z dyspozycją tego przepisu. Argumentacja związana z podobieństwem
technologii budowy grawitacyjnych sieci kanalizacji sanitarnych i grawitacyjnych sieci
kanalizacji deszczowych nie może w tym przypadku mieć znaczenia, gdyż Zamawiający
wyraźnie żądał od wszystkich wykonawców, aby wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed
wszczęciem postępowania co najmniej 3 zamówienia w zakresie kanalizacji deszczowej
o długości 1500 mb każda - rozróżniając je wyraźnie od kanalizacji sanitarnej, której żądał
w innej pozycji.
Zamawiający miał prawo określić warunki w postępowaniu w sposób, w jaki to
uczynił, ale w wyniku powyższego powinien respektować narzucone przez siebie reguły i nie
dopuszczać do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawcy powinni mieć świadomość stosowania się Zamawiającego do
reguł, które sam ustanowił.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić