Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 952 /08

WYROK
z dnia 22 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy Sp. j., ul. Górczewska 212/226,
01-460 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa protestu z dnia
18 sierpnia 2008 r.

przy udziale MEDSERVICE Sp. z o.o. ul. G. Zapolskiej 7, 40-580 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy
Sp. j. ul. Górczewska 212/226 01-460 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy
Sp. j. ul. Górczewska 212/226 01-460 Warszawa;

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy
Sp. j. ul. Górczewska 212/226 01-460 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


W dniu 22.05.2008r. Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Warszawie, ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Sprzedaż i dostawa do siedziby
Zamawiającego systemu do redukcji patogenów w składnikach krwi (KKP) wraz
z zestawami" i w tym samym dniu zamieściło Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 2 383 286 euro (9 240 000,00 zł).

W dniu 11.08.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej - za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
Medservice Sp. z o.o., ul. G. Zapolskiej 7, 40-580 Katowice z ceną 8 774 000,00zł. Oferta
Hemosystems Sobczak i wspólnicy Sp. jawna, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa z
ceną 5 935 489,23 zł. została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako że wykonawca, jak poinformował Zamawiający, zaoferował aparat
działający w systemie, w którym płytki krwi są zawieszone w płynie wzbogacającym (PAS),
a nie w osoczu, gdy tymczasem Zamawiający odpowiadając w dn. 02.06.2008 r. na pytania
wykonawców wskazał, iż w RCKiK wytwarza się KKP w technologii krwinek płytkowych

zawieszonych w osoczu. Zdaniem Zamawiającego, technologia wytwarzania KKP
determinuje działanie systemów do redukcji patogenów.

W dniu 14.08.2008 r. Hemosystems Sobczak i wspólnicy Sp. j. (dalej: Odwołujący) – złożyła
protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie przewidzianym art. 183 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, w związku z czym Odwołujący, zgodnie z art. 183 ust. 3
Prawa zamówień publicznych uznał protest za oddalony i w dn. 02.09.2008r. (data wpływu
do Urzędu Zamówień Publicznych przesyłki kurierskiej) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórną ocenę ofert.

W proteście Odwołujący podniósł niżej wymienione zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że treść jego oferty odpowiada treści SIWZ,
- art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez wybór oferty, która w świetle kryteriów
ustalonych przez Zamawiającego nie jest ofertą najkorzystniejszą,
- art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Uzasadniając podnoszone zarzuty, wskazano, że zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia w pełni spełnia wszystkie opisane w SIWZ wymagania
Zamawiającego odnoście funkcjonalności opisanego systemu.
Odwołujący wskazał, że strona zadająca pytanie do SIWZ (na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi w dn. 02.06.2008 r.) szukała jedynie wskazówki, ,,jaką technologię będzie
najkorzystniej zaoferować Zamawiającemu: czy opartą o zawieszenie płytek w osoczu, czy
w roztworze wzbogacającym (wtedy konieczne jest dodatkowo dostarczenie płynu PAS, co
zwiększa wartość oferty i obniża tym samym szanse na zdobycie zamówienia)”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie, informując o stosowanej przez siebie technologii
wytwarzania krwinek, nie wskazał, iż nie przewiduje zmiany tej technologii, jeżeli
korzystniejsza się okaże oferta wymagająca adaptacji procesów produkcyjnych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że ,,metody redukcji patogenów w KKP używane rutynowo
w zastosowaniach klinicznych wymagają zastosowania płynów wzbogacających podczas
procesu produkcji, a alternatywne technologie bez stosowania PAS, mimo iż dopuszczone

w ostatnich miesiącach zgodnie z prawem do obrotu i zastosowania w Unii Europejskiej,
nigdzie na świecie nie weszły do tej pory do rutynowego użycia”.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w dn. 20.08.2008 r. przystąpiła
Medservice Sp. z o.o. (zwana dalej: Przystępującym), która w dn. 10.09.2008r. przystąpiła
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym –
złożonymi w postępowaniu ofertami oraz ze stanowiskami Stron przedstawionymi na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt. 1.1 SIWZ,
doprecyzowano go w załączniku do SIWZ (,,wzór nr 1”). W opisie w SIWZ nie wskazano
technologii używanej obecnie przez Zamawiającego – jeden z wykonawców zadał w tym
zakresie pytanie (w jakiej technologii wytwarzane są KKP w RCKiK Warszawa, tzn. czy
krwinki płytkowe w KKP wytwarzane przez RCKiK Warszawa zawieszone są w osoczu czy
w płytkach wzbogacających do przechowywania KKP), na które Zamawiający w dn.
02.06.2008 r. odpowiedział, iż w KKP wytwarzanych przez RCKiK Warszawa płytki krwi
zawieszone są w osoczu.
Ponadto Zamawiający w dn. 25.06.2008 r. udzielił odpowiedzi na pytanie, jakie typy
separatorów są przez niego używane (odp. na pytanie nr 3).
Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych (pkt 1.7 SIWZ)
Po złożeniu ofert, Zamawiający w dn. 15.07.2008r. zwrócił się do Odwołującego
z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; pytania dotyczyły m.in.: 1)
możliwości inaktywacji patogenów w płytkach krwi zawieszonych w osoczu w systemie
oferowanym przez Odwołującego; 2) z jakimi separatorami współpracuje system oferowany
przez Odwołującego. Odwołujący w dn. 21.07.2008 r . udzielił wyjaśnień, z których wynikało,
że w chwili obecnej prowadzi się badania nad możliwością inaktywacji bakterii i wirusów
w płytkach krwi zawieszonych w 100% osocza w oferowanym przez niego systemie, jednak
obecnie zaleca się zawieszenie płytek w roztworze osocza i płynu wzbogacającego.
Oferowany przez niego system może współpracować z separatorami Zamawiającego, lecz
tylko w procesach manualnych, a nie automatycznych.
Bezsporny był fakt, że Odwołujący zaoferował system do redukcji patogenów działający
w technologii płytek krwi zawieszonych w płynie wzbogacającym.

W tak opisanym stanie faktycznym, skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający
wymagał zaoferowania systemu do redukcji patogenów działającego w technologii przez
niego wykorzystywanej obecnie, a treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
W związku z tym, że Zamawiający nie zezwolił na składanie ofert wariantowych – za ofertę
wariantową uważa się ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego (art. 2 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych) –
należało ofertę Odwołującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający w dn. 02.06.2008 r. udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z uczestników
postępowania, poinformował uczestników postępowania o technologii przez siebie
stosowanej, w dn. 25.06.2008 r. informował również o typie używanych w Centrum
separatorów. Informacje te nie musiały być, w ocenie Izby, opatrzone stwierdzeniem, iż
modyfikują SIWZ (co podnosi Odwołujący w proteście i odwołaniu), by stać się wiążące dla
wykonawców. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty uzupełniają jej
treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Jeżeli Zamawiający
poinformował, że posługuje się określoną technologią, Odwołujący nie miał podstaw aby
przyjąć, uprzednio o to nie zapytawszy, że zostanie ona przez Zamawiającego zmieniona,
jeżeli zaproponuje on przedmiot zamówienia funkcjonujący z użyciem innej technologii.
Odwołujący sam wskazuje, że wykorzystanie oferowanego przez niego systemu wymaga
prac adaptacyjnych ze względu na dotychczasowe metody wytwarzania przez
Zamawiającego KKP, lecz adaptacja ,,nie powinna leżeć poza możliwościami
Zamawiającego” (strona 4 odwołania), a zatem sam przyznaje, że zaoferowany przez niego
przedmiot zamówienia wymaga dostosowania się przez Zamawiającego (nawet gdyby
przedmiotem dostosowania miały być wyłącznie ,,procedury”, jak Odwołujący twierdził na
rozprawie) - a więc przyznaje pośrednio również, że przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisowi zawartemu w SIWZ. Za opis zamówienia uważa się, jak już wyżej wskazano, nie
tylko treść SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na
pytania uczestników postępowania. Odwołujący, znając treść odpowiedzi wskazujących na
technologię wykorzystywaną przez Zamawiającego, winien taką odpowiedź oprotestować
bądź zapytać o możliwość i ewentualne uwarunkowania zaproponowania przedmiotu
zamówienia z wykorzystaniem innej technologii; tymczasem Odwołujący w ofercie
zaproponował system redukcji patogenów funkcjonujący w innej technologii,
a przystosowanie go do technologii używanej przez Zamawiającego może wymagać co
najmniej zmian procedur u Zamawiającego (wykorzystanie płynu wzbogacającego,
rezygnacja z czynności wykonywanych automatycznie na rzecz manualnych). Ocena, czy
takie zmiany są możliwe i realne oraz, czy byłyby kosztowne, leży poza zakresem

rozpoznawania przez Izbę (Zamawiający możliwość takich zmian ocenia negatywnie,
ponadto wskazuje na nowatorstwo proponowanej przez Odwołującego metody i brak
doświadczeń w Polsce).
Dla stwierdzenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ wystarczające było ustalenie, że Odwołujący zaoferował system
redukcji patogenów funkcjonujący w innej technologii niż wykorzystywana przez
Zamawiającego (o czym poinformowano wykonawców w dn. 02.06.2008 r., informacja ta
wiązała wszystkich wykonawców i stała się częścią SIWZ) i Zamawiający musiałby dokonać
pewnych czynności, aby system oferowany przez Odwołującego zaadoptować do swoich
potrzeb.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem powołanym do badania celowości
i rzetelności wydatkowania środków publicznych, a jedynie bada, czy środki te są
wykorzystywane zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Skład orzekający Izby
nie dopatrzył się w niniejszym postępowaniu naruszeń przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych (ponieważ oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona przez
Zamawiającego, jako że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ pod względem technologii
przechowywania płytek krwi). Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych (ponieważ ofertę Przystępującego wybrano jako najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu). Wreszcie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywał w nierównym
traktowaniu wykonawców – z czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców
można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych)
stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał
innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała
miejsca.

Podsumowując, oddalono wszystkie zarzuty Odwołującego, wobec czego orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa –Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………