KIO/UZP 1004/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1004/08
WYROK
z dnia 6 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2 protestu
z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna, Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec,
ul. Niegolewskich 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2 na
rzecz RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec,
ul. Niegolewskich 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Gmina Zawiercie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę dzielnicy Kromołów przed
powodzią – suche zbiorniki retencyjne w Zawierciu – zlewnia nr II. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lipca 2008 r. za numerem 146122-
2008.
W dniu 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Usługowo – Instalacyjno
– Budowlanego BUD-REM Tadeusz Skipirzepa. W wyniku dokonanej oceny ofert
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy RPM Spółka Akcyjna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp wskazując na niezgodność oferty z pkt XII ust. 2 i 4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wykonawca RPM
Spółka Akcyjna w złożonym kosztorysie ofertowym w poz. 65 i poz. 78 nie wycenił gruntu na
nasypy – odpowiednio 386,9 m³ i 654,7 m³. W pozycjach tych Wykonawca powinien był
wycenić koszt uzyskania gruntu przeznaczonego do wykonania nasypów, który zgodnie ze
specyfikacją, Wykonawca powinien dostarczyć ze źródeł zaakceptowanych przez
Zamawiającego na podstawie przedkładanych wyników badań laboratoryjnych
dostarczonego gruntu. Grunt jest materiałem budowlanym, który należało zakupić.
Zamawiający wyjaśnił, że przy wycenach robót ziemnych, jeżeli występuje ujemny bilans
mas ziemnych i zachodzi konieczność dostarczenia gruntu z zewnątrz, to przy transporcie
należy uwzględnić koszt zakupu tego gruntu. Ponadto, Zamawiający wskazał na inne
uchybienia w ofercie Wykonawcy:
- w poz. 12 kosztorysu ofertowego roboty budowlano – montażowe do wyceny przyjęto
obmiar 1849 m³ , a powinno być – jak w przedmiarze robót – 1849,4 m³ ,
- w poz. 46 kosztorysu ofertowego droga dojazdowa do wyceny przyjęto tabelę 113/01,
podczas gdy powinna to być tabela jak w przedmiarze robót - 113/02, co powoduje
zawyżenie wartości oferty.
Wobec powyższego, w dniu 28 sierpnia 2008 r. wykonawca RPM Spółka Akcyjna
wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
- odrzuceniu oferty RPM Spółka Akcyjna z innych niż przewidziano w ustawie Pzp przyczyn,
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- nie traktowaniu wszystkich wykonawców na równych prawach, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp,
- nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Protestujący podniósł, że kosztorys ofertowy w pełni uwzględnia
wszystkie wymagania Zamawiającego. Został on sporządzony w formie uproszczonej
szczegółowej i co do zasady, nie zawiera odrębnego wyszczególnienia materiałów
w poszczególnych pozycjach. Skoro ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wynikało, że grunt należy zakupić i dowieźć na miejsce realizacji robót, to oczywistym jest,
zdaniem Protestującego, że w poz. 65 i 78 kosztorysu, w których uwzględniono przywóz
gruntu na nasypy została uwzględniona również cena zakupu gruntu. Protestujący
podkreślił, że w przedmiarze Zamawiający nie wyspecyfikował odrębnie pozycji
kosztorysowej „zakup gruntu”. Protestujący dostosowując się do wymagania
Zamawiającego, aby nie pominąć w kosztorysie żadnej pozycji z przedmiaru robót, jak
również aby sporządzić kosztorys dokładnie w oparciu o przedmiar (pkt XII ust. 2), nie mógł
wprowadzić dodatkowych pozycji dotyczących zakupu gruntu. Zobligowany był zatem, jak
stwierdził w uzasadnieniu protestu, uwzględnić ten zakup w przedmiotowych pozycjach
kosztorysu tym bardziej, że Zamawiający nie oczekiwał w żadnym zapisie specyfikacji
odrębnego wyspecyfikowania zakupu gruntu w kosztorysie ofertowym.
Protestujący wskazał ponadto, że przyjął w swoim kosztorysie w poz. 12,
analogicznie jak Zamawiający w przedmiarze, ilość 1849,4 m³.
Odnosząc się do poz. 46 Protestujący przyznał, że do obliczenia ceny została
przyjęta tabela 113/01 jednocześnie stwierdzając, że zmiana ta, dotycząca tego samego
rodzaju robót lecz o wyższej skali trudności, nie spowodowała zawyżenia ceny oferty – oferta
Protestującego zawiera cenę najniższą spośród złożonych ofert. Zauważył również, że fakt
dokonanej zmiany podstawy wyceny nie stanowi sprzeczności z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia tym bardziej, że w pkt XII.2 specyfikacji Zamawiający
dopuścił „zastosowanie przyjętej przez wykonawcę bazy cenowej do kosztorysowania”.
Okoliczność przyjęcia do obliczenia ceny tabeli 113/01 nie oznacza też, że przy tak
obliczonej cenie przedmiotu zamówienia nie da się zrealizować. Przeciwnie, Protestujący
zobowiązał się zrealizować zamówienie w pełnym zakresie.
W ocenie Protestującego, Zamawiający odrzucając ofertę mimo braku ku temu
żadnych podstaw naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp traktując ofertę Protestującego w sposób
dyskryminujący.
Protestujący stwierdził ponadto, że błąd w kosztorysie ofertowym sprowadza się
jedynie do formy zapisu, nie powodując zmian w samej wycenie, nie wpływa zatem na treść
oferty, w szczególności na jej cenę. Jeżeli można mówić o niezgodności, to, zdaniem
Protestującego, jedynie w zakresie formy ofert, to jednak nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty RPM Spółka Akcyjna oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Protestującego, efektem czego powinno być,
zdaniem Protestującego, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp tj. oferty RPM Spółka Akcyjna.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
W dniu 1 września 2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD”
Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 września 2008 r. przez jego uwzględnienie
w zakresie poz. nr 12 kosztorysu ofertowego i oddalenie w pozostałym zakresie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający użył argumentów przytoczonych
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka jawna w zgłoszeniu przystąpienia. Stwierdził, że na brak uwzględnienia gruntu na
nasypy w poz. 65 i 78 kosztorysu wskazuje fakt, iż w poz. 19 kosztorysu Protestujący, mimo
analogicznego jak w poz. 65 i 78 opisu w podstawach wyceny, nie bacząc na zapisy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dokonał modyfikacji podstawy wyceny tej
pozycji wprowadzając w niej wycenę materiału. O nie uwzględnieniu materiału w obu
spornych pozycjach świadczy również cena zaproponowana w poszczególnych pozycjach -
w poz. 19 Protestujący wycenił pracę samochodów samowyładowczych i koszt materiału na
30,05 zł, podczas gdy cena podana w poz. 65 i 78, obejmująca, zgodnie z oświadczeniem
Protestującego, robociznę, pracę koparki, pracę spycharki gąsienicowej oraz samochodu
samowyładowczego wraz z materiałem wynosi 23,68 zł. Zamawiający poinformował
ponadto, że z urzędu weźmie pod uwagę kolejne dwa uchybienia w ofercie Protestującego
dotyczące pozycji 19 i 20 kosztorysu.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca RPM Spółka Akcyjna,
który wniósł w dniu 10 września 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie,
jak w proteście, art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Protestujący
podtrzymał w pełni argumentację przedstawioną w proteście, a ponadto stwierdził,
że porównanie poz. 19 z poz. 65 i 78 kosztorysu jest bezcelowe, nie może prowadzić do
żadnych wniosków i stanowić dowodu, ponieważ w poz. 65 i 78 na podaną cenę składają się
koszty zakupu gruntu, robocizny, sprzętu, zaś w poz. 19 uwzględniono cenę materiału
i pracę samochodów samowyładowczych. Różnice cenowe są efektem zastosowania
„przyjętej przez siebie bazy cenowej”, a ponadto innych, nieporównywalnych składników.
Odwołujący odniósł się również do okoliczności dotyczących poz. 19, których
Zamawiający nie wskazał w informacji o wynikach oceny ofert przywołując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 1449/07), w którym Izba
orzekła, że dokonywanie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu jest niedopuszczalne po zakończeniu przez zamawiającego badania ofert,
chyba że następuje w wyniku uwzględnienia protestu, co uprawnia do ponownego dokonania
czynności w zakresie, w jakim protest został uwzględniony.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego, wynikiem czego jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
Odwołującego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 30 września 2008 r. (wpływ do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
2 października 2008 r.) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba ustaliła, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 191
ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Analizując zgromadzoną w postępowaniu dokumentację Izba stwierdziła,
że Zamawiający nie zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w załącznikach
do niej, w tym w Przedmiarze robót na roboty drogowe wymogu zakupu gruntu na nasypy.
Wymóg taki został jednoznacznie sformułowany w pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jednak dotyczy on wyłącznie zakupu gruntu do budowy zapór. Z treści
Przedmiaru robót na roboty drogowe – pkt 2 Droga A-B dojazdowa do zbiornika nr 2 i 3, poz.
7 oraz pkt 3 Droga C-D dojazdowa do zbiornika nr 2 i 3, poz. 7. „Roboty ziemne koparkami
podsiębiernymi z transportem urobku sam. samowył. do 1 km, w ziemi uprzednio
zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,15 m³, grunt kategorii I-III, spycharka 55kW –
przywóz gruntu na nasypy” nie wynika taki wymóg. Brzmienie ww. pozycji Przedmiaru
wskazuje jedynie na usługę przewozu gruntu. Pozycje KNNR przywołane przez
Zamawiającego także obejmują jedynie koszty robocizny i koszty sprzętu. Brak
w dokumentacji przetargowej jednoznacznego wymogu zakupu gruntu przez wykonawców
oraz wyceny tego faktu w kosztorysie spowodował rozbieżności w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu przez przyjęcie do obliczenia ceny innego zakresu
składników, co z kolei prowadzi do nieporównywalności ofert. O różnym rozumieniu treści
Przedmiaru robót w ww. zakresie świadczy wynik oceny ofert. Z pisma Zamawiającego
z dnia 21 sierpnia 2008 r. (sygn. Zp. 341/22/wno/wykl./odrz./2008) wynika, że sześciu
wykonawców nie wyodrębniło wyceny gruntu w spornych pozycjach kosztorysu. Fakt
nieprecyzyjnego sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia podniósł
również Przystępujący w swoim proteście z dnia 28 sierpnia 2008 r., w którym wyjaśniał,
że z powodu niejednoznacznej treści specyfikacji ujął koszty gruntu w kosztach transportu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia, wbrew dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, został przygotowany przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględnia on wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem wykonawcy w różny sposób interpretowali postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
23 stycznia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 101/07). Wskazane powyżej uchybienie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania - części ofert została skutecznie
odrzucona z przyczyn będących przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Powyższe stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, będącą podstawą do unieważnienia postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Izba nie odnosiła się w sposób merytoryczny do zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się.
Mając na uwadze, że zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2 protestu
z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna, Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec,
ul. Niegolewskich 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zawiercie, Zawiercie, ul. Leśna 2 na
rzecz RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz RPM Spółka Akcyjna, Lubliniec,
ul. Niegolewskich 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Gmina Zawiercie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę dzielnicy Kromołów przed
powodzią – suche zbiorniki retencyjne w Zawierciu – zlewnia nr II. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lipca 2008 r. za numerem 146122-
2008.
W dniu 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Usługowo – Instalacyjno
– Budowlanego BUD-REM Tadeusz Skipirzepa. W wyniku dokonanej oceny ofert
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy RPM Spółka Akcyjna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp wskazując na niezgodność oferty z pkt XII ust. 2 i 4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wykonawca RPM
Spółka Akcyjna w złożonym kosztorysie ofertowym w poz. 65 i poz. 78 nie wycenił gruntu na
nasypy – odpowiednio 386,9 m³ i 654,7 m³. W pozycjach tych Wykonawca powinien był
wycenić koszt uzyskania gruntu przeznaczonego do wykonania nasypów, który zgodnie ze
specyfikacją, Wykonawca powinien dostarczyć ze źródeł zaakceptowanych przez
Zamawiającego na podstawie przedkładanych wyników badań laboratoryjnych
dostarczonego gruntu. Grunt jest materiałem budowlanym, który należało zakupić.
Zamawiający wyjaśnił, że przy wycenach robót ziemnych, jeżeli występuje ujemny bilans
mas ziemnych i zachodzi konieczność dostarczenia gruntu z zewnątrz, to przy transporcie
należy uwzględnić koszt zakupu tego gruntu. Ponadto, Zamawiający wskazał na inne
uchybienia w ofercie Wykonawcy:
- w poz. 12 kosztorysu ofertowego roboty budowlano – montażowe do wyceny przyjęto
obmiar 1849 m³ , a powinno być – jak w przedmiarze robót – 1849,4 m³ ,
- w poz. 46 kosztorysu ofertowego droga dojazdowa do wyceny przyjęto tabelę 113/01,
podczas gdy powinna to być tabela jak w przedmiarze robót - 113/02, co powoduje
zawyżenie wartości oferty.
Wobec powyższego, w dniu 28 sierpnia 2008 r. wykonawca RPM Spółka Akcyjna
wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
- odrzuceniu oferty RPM Spółka Akcyjna z innych niż przewidziano w ustawie Pzp przyczyn,
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- nie traktowaniu wszystkich wykonawców na równych prawach, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp,
- nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Protestujący podniósł, że kosztorys ofertowy w pełni uwzględnia
wszystkie wymagania Zamawiającego. Został on sporządzony w formie uproszczonej
szczegółowej i co do zasady, nie zawiera odrębnego wyszczególnienia materiałów
w poszczególnych pozycjach. Skoro ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wynikało, że grunt należy zakupić i dowieźć na miejsce realizacji robót, to oczywistym jest,
zdaniem Protestującego, że w poz. 65 i 78 kosztorysu, w których uwzględniono przywóz
gruntu na nasypy została uwzględniona również cena zakupu gruntu. Protestujący
podkreślił, że w przedmiarze Zamawiający nie wyspecyfikował odrębnie pozycji
kosztorysowej „zakup gruntu”. Protestujący dostosowując się do wymagania
Zamawiającego, aby nie pominąć w kosztorysie żadnej pozycji z przedmiaru robót, jak
również aby sporządzić kosztorys dokładnie w oparciu o przedmiar (pkt XII ust. 2), nie mógł
wprowadzić dodatkowych pozycji dotyczących zakupu gruntu. Zobligowany był zatem, jak
stwierdził w uzasadnieniu protestu, uwzględnić ten zakup w przedmiotowych pozycjach
kosztorysu tym bardziej, że Zamawiający nie oczekiwał w żadnym zapisie specyfikacji
odrębnego wyspecyfikowania zakupu gruntu w kosztorysie ofertowym.
Protestujący wskazał ponadto, że przyjął w swoim kosztorysie w poz. 12,
analogicznie jak Zamawiający w przedmiarze, ilość 1849,4 m³.
Odnosząc się do poz. 46 Protestujący przyznał, że do obliczenia ceny została
przyjęta tabela 113/01 jednocześnie stwierdzając, że zmiana ta, dotycząca tego samego
rodzaju robót lecz o wyższej skali trudności, nie spowodowała zawyżenia ceny oferty – oferta
Protestującego zawiera cenę najniższą spośród złożonych ofert. Zauważył również, że fakt
dokonanej zmiany podstawy wyceny nie stanowi sprzeczności z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia tym bardziej, że w pkt XII.2 specyfikacji Zamawiający
dopuścił „zastosowanie przyjętej przez wykonawcę bazy cenowej do kosztorysowania”.
Okoliczność przyjęcia do obliczenia ceny tabeli 113/01 nie oznacza też, że przy tak
obliczonej cenie przedmiotu zamówienia nie da się zrealizować. Przeciwnie, Protestujący
zobowiązał się zrealizować zamówienie w pełnym zakresie.
W ocenie Protestującego, Zamawiający odrzucając ofertę mimo braku ku temu
żadnych podstaw naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp traktując ofertę Protestującego w sposób
dyskryminujący.
Protestujący stwierdził ponadto, że błąd w kosztorysie ofertowym sprowadza się
jedynie do formy zapisu, nie powodując zmian w samej wycenie, nie wpływa zatem na treść
oferty, w szczególności na jej cenę. Jeżeli można mówić o niezgodności, to, zdaniem
Protestującego, jedynie w zakresie formy ofert, to jednak nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty RPM Spółka Akcyjna oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Protestującego, efektem czego powinno być,
zdaniem Protestującego, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp tj. oferty RPM Spółka Akcyjna.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
W dniu 1 września 2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD”
Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 września 2008 r. przez jego uwzględnienie
w zakresie poz. nr 12 kosztorysu ofertowego i oddalenie w pozostałym zakresie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający użył argumentów przytoczonych
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka jawna w zgłoszeniu przystąpienia. Stwierdził, że na brak uwzględnienia gruntu na
nasypy w poz. 65 i 78 kosztorysu wskazuje fakt, iż w poz. 19 kosztorysu Protestujący, mimo
analogicznego jak w poz. 65 i 78 opisu w podstawach wyceny, nie bacząc na zapisy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dokonał modyfikacji podstawy wyceny tej
pozycji wprowadzając w niej wycenę materiału. O nie uwzględnieniu materiału w obu
spornych pozycjach świadczy również cena zaproponowana w poszczególnych pozycjach -
w poz. 19 Protestujący wycenił pracę samochodów samowyładowczych i koszt materiału na
30,05 zł, podczas gdy cena podana w poz. 65 i 78, obejmująca, zgodnie z oświadczeniem
Protestującego, robociznę, pracę koparki, pracę spycharki gąsienicowej oraz samochodu
samowyładowczego wraz z materiałem wynosi 23,68 zł. Zamawiający poinformował
ponadto, że z urzędu weźmie pod uwagę kolejne dwa uchybienia w ofercie Protestującego
dotyczące pozycji 19 i 20 kosztorysu.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca RPM Spółka Akcyjna,
który wniósł w dniu 10 września 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie,
jak w proteście, art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Protestujący
podtrzymał w pełni argumentację przedstawioną w proteście, a ponadto stwierdził,
że porównanie poz. 19 z poz. 65 i 78 kosztorysu jest bezcelowe, nie może prowadzić do
żadnych wniosków i stanowić dowodu, ponieważ w poz. 65 i 78 na podaną cenę składają się
koszty zakupu gruntu, robocizny, sprzętu, zaś w poz. 19 uwzględniono cenę materiału
i pracę samochodów samowyładowczych. Różnice cenowe są efektem zastosowania
„przyjętej przez siebie bazy cenowej”, a ponadto innych, nieporównywalnych składników.
Odwołujący odniósł się również do okoliczności dotyczących poz. 19, których
Zamawiający nie wskazał w informacji o wynikach oceny ofert przywołując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 1449/07), w którym Izba
orzekła, że dokonywanie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu jest niedopuszczalne po zakończeniu przez zamawiającego badania ofert,
chyba że następuje w wyniku uwzględnienia protestu, co uprawnia do ponownego dokonania
czynności w zakresie, w jakim protest został uwzględniony.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego, wynikiem czego jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
Odwołującego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 30 września 2008 r. (wpływ do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
2 października 2008 r.) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba ustaliła, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 191
ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Analizując zgromadzoną w postępowaniu dokumentację Izba stwierdziła,
że Zamawiający nie zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w załącznikach
do niej, w tym w Przedmiarze robót na roboty drogowe wymogu zakupu gruntu na nasypy.
Wymóg taki został jednoznacznie sformułowany w pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jednak dotyczy on wyłącznie zakupu gruntu do budowy zapór. Z treści
Przedmiaru robót na roboty drogowe – pkt 2 Droga A-B dojazdowa do zbiornika nr 2 i 3, poz.
7 oraz pkt 3 Droga C-D dojazdowa do zbiornika nr 2 i 3, poz. 7. „Roboty ziemne koparkami
podsiębiernymi z transportem urobku sam. samowył. do 1 km, w ziemi uprzednio
zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,15 m³, grunt kategorii I-III, spycharka 55kW –
przywóz gruntu na nasypy” nie wynika taki wymóg. Brzmienie ww. pozycji Przedmiaru
wskazuje jedynie na usługę przewozu gruntu. Pozycje KNNR przywołane przez
Zamawiającego także obejmują jedynie koszty robocizny i koszty sprzętu. Brak
w dokumentacji przetargowej jednoznacznego wymogu zakupu gruntu przez wykonawców
oraz wyceny tego faktu w kosztorysie spowodował rozbieżności w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu przez przyjęcie do obliczenia ceny innego zakresu
składników, co z kolei prowadzi do nieporównywalności ofert. O różnym rozumieniu treści
Przedmiaru robót w ww. zakresie świadczy wynik oceny ofert. Z pisma Zamawiającego
z dnia 21 sierpnia 2008 r. (sygn. Zp. 341/22/wno/wykl./odrz./2008) wynika, że sześciu
wykonawców nie wyodrębniło wyceny gruntu w spornych pozycjach kosztorysu. Fakt
nieprecyzyjnego sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia podniósł
również Przystępujący w swoim proteście z dnia 28 sierpnia 2008 r., w którym wyjaśniał,
że z powodu niejednoznacznej treści specyfikacji ujął koszty gruntu w kosztach transportu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia, wbrew dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, został przygotowany przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględnia on wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem wykonawcy w różny sposób interpretowali postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
23 stycznia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 101/07). Wskazane powyżej uchybienie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania - części ofert została skutecznie
odrzucona z przyczyn będących przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Powyższe stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, będącą podstawą do unieważnienia postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Izba nie odnosiła się w sposób merytoryczny do zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się.
Mając na uwadze, że zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………