Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1020/08

WYROK
z dnia 8 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samorząd Województwa Pomorskiego,
ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk protestu z dnia 1 września 2008 r.

przy udziale wykonawcy Grupa 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o.,
ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Korporację Budowlaną DORACO
Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Korporacji Budowlanej DORACO
Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk.




U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Samorząd Województwa Pomorskiego prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
terenie i w obiektach Pomorskiego Centrum Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w Gdańsku”.
W dniu 27.08.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy – Grupa 3J S.A. Wskazano,
że cena oferty – 92 700 000,00 zł jest najkorzystniejsza w postępowaniu.
W dniu 1.09.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożyła
Korporacja Budowlana DORACO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – zwana dalej
protestującym, odwołującym lub wykonawcą Doraco.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nie odrzucenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ. Ponadto
zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego nie doszło do
odrzucenia oferty wykonawcy nie spełniającego warunków SIWZ, a tym samym wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Wniesiono o równe traktowanie wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ponowne przeprowadzenie czynności badania oferty wybranej i odrzucenie
oferty wykonawcy Grupa 3J S.A. oraz wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.

W argumentacji wskazano na obowiązek złożenia oferty wraz ze wszystkimi
załącznikami wynikający z § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 SIWZ. Z § 3 ust. 2 pkt 3 SIWZ wynikało, że
każdy z wykonawców zobowiązany był do złożenia harmonogramu, w którym powinno
nastąpić zaplanowanie prac budowlanych w taki sposób, aby budowa i rozbudowa budynku
nr 8 zakończyła się w terminie 12 miesięcy. W ocenie protestującego – z treści
harmonogramu wykonawcy Grupa 3J S.A. wynikało, że budowę i rozbudowę budynku nr 8
zaplanowano w okresie 13, a nie 12 miesięcy.
Drugim zarzutem było wskazanie na pismo zamawiającego z dnia 7.08.2008r.
DAZ.332-1/12/2008 z treści którego wynikał obowiązek do zawarcia w harmonogramie
dołączanym do oferty odrębnej pozycji dotyczącej uzyskania pozwolenia na budowę.
Wskazano, że harmonogram w ofercie Grupy 3J S.A. nie zawierał takiej pozycji.
Wskazano na orzecznictwo Zespołów Arbitrów z którego wynikał obowiązek
odrzucenia oferty jeśli treść załączników do niej nie odpowiada treści SIWZ. Zacytowano
część wyroku ZA z dnia 23.02.2007r. sygn. UZP/ZO/0-170/07 potwierdzającą tezę o
sprzeczności oferty z treścią SIWZ w przypadku, gdy dokumenty załączone do oferty nie
zawierają informacji wymaganych w SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, ale również sposobu jego realizacji – przytoczono
fakt wydłużenia okresu realizacji budowy budynku nr 8.

W dniu 5.09.2008r. wykonawca Grupa 3J S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
protestacyjnego. Wniesiono o oddalenie odwołania wskazując na swój interes prawny w
takim rozstrzygnięciu.

W dniu 12.09.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. Wskazano na to, że wykonawca Grupa 3J S.A. wyjaśnił, że budowę i rozbudowę
budynku nr 8 wykona w terminie 12 miesięcy, zgodnie z SIWZ, a jeden miesiąc
przeznaczono na częściową rozbiórkę tego budynku. Wskazano na treść ust. 3 Programu
funkcjonalno użytkowego, gdzie budynek nr 8 istnieje jako obiekt przeznaczony do
częściowej rozbiórki poprzedzającej jego przebudowę i nadbudowę. Podniesiono, że w
trakcie postępowania zamawiający wyjaśniał, w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp treść SIWZ i
wynikało z tego, że pewne elementy prac niezbędne do wykonania poszczególnych pozycji
wyszczególnionych w SIWZ mogą być ujmowane w tych pozycjach (nie muszą być
wskazane osobno).
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku odrębnej pozycji dotyczącej uzyskania
pozwolenia na budowę w harmonogramie dołączonym do oferty Grupy 3J S.A. zamawiający
wskazał na treść §3 SIWZ odnośnie treści projektu harmonogramu realizacji zamówienia jaki
powinien zostać złożony w ofercie. Wskazano, że dopiero w oparciu o projekt

harmonogramu złożonego w ofercie miał być następnie sporządzony ostateczny
harmonogram stanowiący załącznik do umowy. SIWZ w § 3 ust. 5 nie wymieniała osobnej
pozycji dotyczącej uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie zamawiającego wykonawca
Grupa 3J S.A. sporządził harmonogram zgodnie z wymogiem § 3 ust. 2 pkt 1 SIWZ,
uwzględniając wszystkie wyszczególnione przez zamawiającego elementy rozliczeniowe. W
piśmie z dnia 7.08.2008r. zamawiający poinformował, że pozwolenie na budowę należy ująć
w harmonogramie – czyli w dokumencie uzgadnianym wraz z zawarciem umowy. Uzyskanie
pozwolenia na budowę powinno się okazać konieczne na etapie podpisywania umowy i
uzgadniania ostatecznego harmonogramu, gdyż z uwagi na specyfikę postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie można z góry przewidzieć dokładnego terminu
podpisania umowy. Wskazano, że zarzut niezgodności z treścią SIWZ można postawić
ofercie protestującego – harmonogram złożony w jego ofercie nie przewiduje uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co powinien zawierać zgodnie z § 3 ust. 2
pkt 3 SIWZ.

W dniu 17.09.2008r. złożono odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Podtrzymano zawarte w proteście zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru
oferty Grupy 3J S.A., ponowne przeprowadzanie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty Grupy 3J S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o uznanie
oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Podtrzymano argumentację zawartą w treści protestu. Wskazano, że argumentacja
zamawiającego wyrażona w rozstrzygnięciu protestu jest odmienna od stanowiska
reprezentowanego podczas formułowania zapisów dotyczących SIWZ. Zamawiający w
wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że załączany do oferty harmonogram prac miał
wskazywać pozycje zgodnie z zapisami SIWZ, co jednocześnie nie wykluczało, że zakres
prac nie powinien być wykonany zgodnie z programem funkcjonalno użytkowym.
Podniesiono, że w wyniku zmian ustawy Pzp wywołanych nowelizacją uchwaloną w
dniu 4.09.2008r. ofertę Grupy 3J S.A. zamawiający mógłby poprawić, natomiast obecnie
powinna ona podlegać odrzuceniu. Z oświadczenia wykonawcy Grupa 3J S.A. wynika, że
zamierza on wykonać prace z pozycji 2.2 harmonogramu realizacji w terminie 13 miesięcy –
pozostaje on w opozycji do wymogu zamawiającego z § 3 ust 3 pkt 3 SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający zobowiązał wykonawców w § 2 pkt 2
ppkt 1 SIWZ do złożenia w ofercie harmonogramów realizacji zamówienia, a nie projektów
harmonogramów. Odpowiedź zamawiającego w brzmieniu „Harmonogram realizacji
zamówienia powinien zawierać pozycję dotyczącą uzyskania pozwolenia na budowę.” -
należało uznać za potwierdzającą ten fakt. Wskazano, że do zamawiającego należy opisanie

przedmiotu zamówienia oraz dokumentów składających się na ofertę w sposób czytelny,
jasny, precyzyjny i nie pozostawiający żadnych wątpliwości. Dla odwołującego
niezrozumiałym było twierdzenie o nieścisłościach w ofercie odwołującego odnośnie
wymogów stawianych przez zamawiającego.
Zacytowano odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 4.08.2008r., jako
potwierdzającą zaprezentowane stanowisko odwołującego. Ponadto wskazano na
potwierdzenie tego w odpowiedzi na pytanie nr 8 i w konsekwencji wskazano na to, że oferta
odwołującego została złożona w sposób zgodny z SIWZ i odpowiedziami na pytania do
SIWZ.

W dniu 29.09.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Grupa 3J S.A. Wniesiono o oddalenie odwołania w całości wskazując na
prawidłowość swojej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania postanowiła oddalić odwołanie.

Podstawowe znaczenie dla przedmiotowego rozstrzygnięcia miał fakt istnienia
obiektywnych wątpliwości co do sposobu zawarcia poszczególnych zapisów w ofertach,
które nie powinny skutkować negatywnymi konsekwencjami wobec wykonawców.
Wykonawca Doraco i wykonawca Grupa 3J S.A. różnie zinterpretowali zapisy SIWZ
oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców w wyniku czego ich oferty różniły
się w poszczególnych punktach.
Różnice dotyczące sposobu określenia terminu wykonania zamówienia
spowodowane zostały niejednoznacznością pojęcia „budowa i rozbudowa budynku nr 8”. W
ocenie odwołującego w ramach tego terminu musiała zawierać się również „rozbiórka”,
natomiast w ocenie wykonawcy Grupa 3J S.A. „rozbiórka” była odrębną czynnością –
zawierającą się w pozycji zatytułowanej „Budynek nr 8” w projekcie harmonogramu, ale nie
należącą do czynności z zakresu „budowy i rozbudowy”, o których mowa w § 3 ust. 3 pkt 3
SIWZ.
Wykonawca Grupa 3J S.A. wskazał na treść Programu Funkcjonalno Użytkowego,
gdzie na str. 112 wyodrębnia się czynność rozbiórki jako poprzedzającą przebudowę i
nadbudowę. Ponadto podniósł treść art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, gdzie rozbiórka obiektu budowlanego jest wymieniana obok przebudowy,
montażu i remontu jako odrębny rodzaj prac budowlanych.

Odwołujący ze swojej strony wskazał na inne rozumienie zapisu § 3 ust. 3 pkt 3 SIWZ
– brak wyodrębnienia czynności „rozbiórki” przez zamawiającego powodował, że wszystkie
prace dotyczące budynku nr 8 polegały na „budowie i rozbudowie”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwości związane z różną interpretacją zapisu § 3
ust. 3 pkt 3 SIWZ nie powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.
Należy wskazać na trafność tezy z orzeczenia ZA z dnia 29.12.2006r. sygn. UZP/ZO/0-
3012/06 wskazującej, że wobec niejednoznaczności zapisów SIWZ brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku pozycji - uzyskania pozwolenia na budowę w
projekcie harmonogramu dołączonego do oferty wykonawcy Grupa 3J S.A. – należało
stwierdzić, że różne rozumienie pojęć „harmonogram” i „projekt harmonogramu” również ma
swoje źródło w braku definicji oraz dokładnego opisu tych terminów przez zamawiającego.
Z jednej strony zamawiający używa w poszczególnych zapisach SIWZ pojęcia
„harmonogram” – występuje to m.in. w § 2 ust. 1 pkt 1, w tytule § 3 oraz w odpowiedziach na
pytania. Z drugiej strony – w § 3 ust. 1, 2 i 3 wskazuje się na projekt harmonogramu, a w §
15 ust. 5 wskazuje się na sporządzenie harmonogramu realizacji zamówienia i płatności na
podstawie projektu harmonogramu realizacji zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający poprzez swoje działanie w postaci
odpowiedzi na pytanie o zawartość pozycji dotyczącej uzyskania pozwolenia na budowę w
projekcie harmonogramu spowodował wątpliwości co do zawartości „harmonogramu” i
„projektu harmonogramu”. W ocenie odwołującego taka pozycja musiała znaleźć się w
„projekcie harmonogramu”, natomiast w ocenie wykonawcy Grupa 3J S.A. byłoby to
nielogiczne z uwagi na posiadanie aktualnego pozwolenia na budowę przez zamawiającego
oraz na użycie wyrażenia „harmonogram” a nie „projekt harmonogramu” w odpowiedzi.
Krajowa Izba Odwoławcza – analogicznie jak w przypadku zarzutu rozpatrywanego
poprzednio – wskazuje, że wątpliwości, jakie zostały spowodowane przez zamawiającego w
niniejszej sprawie nie powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.
Projekt harmonogramu dołączony do oferty tego wykonawcy zawierał wszystkie elementy
wymagane treścią SIWZ, a brak pozycji dotyczącej pozwolenia na budowę w tym projekcie
spowodowany został interpretacją niejednoznacznej odpowiedzi zamawiającego z dnia
7.08.2008r. Interpretacja powyższa uzasadniana jest w sposób logiczny i znajduje częściowo
potwierdzenie w całokształcie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w
drugim zdaniu odpowiedzi ad. 3 na str. 3 pisma z dnia 7.08.2008r.
Jednocześnie należy wskazać, że oferty odwołującego i przystępującego są
porównywalne – pomimo niewielkich różnic, mających bardziej znaczenie formalne, niż
związanych z rzeczywistymi intencjami wykonawców. Wątpliwości wynikające z treści SIWZ

oraz odpowiedzi na pytania wykonawców nie stanowią w ocenie KIO przeszkody do
zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………





















_________
*
niepotrzebne skreślić