KIO/UZP 1063/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1063/08
WYROK
z dnia 20 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 16.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok, ul. Sienkiewicza 65
protestu / protestów* z dnia 10.09.2008 r.
przy udziale wykonawców:
1. Hyundai Motor Poland Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2. Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą PH-U TOP MOTORS – Swietłana Topczewska,
Kolonia Porosły 1F, 16-070 Choroszcz (lider Konsorcjum); SOLIX Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 40, 10-408 Olsztyn; TECHNOTOP Sp. z o.o., Konopnica 164A,
21-030 Motycz,
3. Konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa (lider konsorcjum); KIA Motors Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 393, 02-801 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO
– Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP
AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 na rzecz Komendy
Wojewódzkiej Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok,
ul. Sienkiewicza 65, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem
TOP AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 447 szt.
samochodów osobowych oznakowanych Policji”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 9 lipca 2008
r., nr 2008/S 131-174720.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2008 r., poinformował Konsorcjum: General
Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Andrzeja Arefiewa prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOP AUTO Andrzej Arefiew z siedzibą w Białymstoku
(lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibą w Kolonii Porosły 1F (lider
konsorcjum), SOLIX Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, TECHNOTOP Sp. z o.o. z siedzibą w
Konopnicy, zwaną dalej „PH-U „TOP MOTORS””. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie, że wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS” oraz
konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KIA Motors Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „AS MOTORS” nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a oferty PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz
HYUNDAI MOTOR POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„HYUNDAI” nie podlegają odrzuceniu,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie, że w/w oferty podlegają ocenie (punktacji ofert),
3. wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wadliwe jej wskazanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt
2-4, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, pkt 5, pkt 8, art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 92 ustawy Pzp oraz
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych (art. 17) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 4)
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert oraz odrzucenie wadliwych ofert z
postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. PH-U „TOP MOTORS”:
- nie spełnił warunku postępowania dotyczącego złożenia wadium, gdyż
wadium w postaci gwarancji bankowej złożone zostało przez lidera
konsorcjum, w jego imieniu, a nie w imieniu konsorcjum.
- oferta zawiera wadliwą reprezentację. Członkowie konsorcjum umocowali do
podpisania oferty Swietłanę Topczewską bez możliwości dalszej substytucji, a
ofertę podpisał Stanisław Topczewski, nie posiadając stosownego
umocowania.
- w ofercie konsorcjanta SOLIX Sp. z o.o. brak jest aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
2. AS MOTORS:
- złożył ofertę na „Formularzu ofertowym” we własnym imieniu, a nie w imieniu
konsorcjum.
- nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Wskazane
referencje są wystawione przez Dealera KIA z siedzibą w Warszawie na
wykonawcę KIA AS MOTORS i nie stanowią dostawy i należytego jej wykonania.
- nie wskazał zakresu podwykonawstwa, danych poddostawcy urządzeń oraz nie
zamieścił oświadczenia, że w zakresie zabudowy wykonawca użyje
podwykonawcy, jak również nie przedłożył dokumentów homologacyjnych
dotyczących belki sygnalizacyjnej.
3. HYUNDAI:
- nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Załączone
referencje są wystawione przez firmę leasingową BLP z siedzibą w Warszawie na
wykonawcę HYUNDAI, nie dotyczą jednej lecz wielu dostaw i nie potwierdzają
należytego ich wykonania.
- poświadczył dokument nie widząc oryginału. Informacje bankowe potwierdzono w
dniu 18 sierpnia 2008 r., podczas gdy dokument ten przesłano w dniu 19 sierpnia
2008 r.
- oświadczył, iż użyje podwykonawcy w zakresie zabudowy (firmę Arkom Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Henryków Urocze), a w ofercie brak jest dokumentów
homologacyjnych dotyczących belki sygnalizacyjnej.
- zaoferował pojazd ze zbyt małym bagażnikiem.
Pismem z dnia 11 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz HYUNDAI otrzymali faksem w tej
samej dacie).
Pismem z dnia 15 września 2008 r. wykonawca PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do
protestu (wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 13 września 2008 r. wykonawca AS MOTORS przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 12 września 2008 r. wykonawca HYUNDAI MOTOR POLAND
przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie)
Pismem z dnia 17 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) wskazując, iż:
1. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy PH-U „TOP MOTORS” oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała
swoim zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa
Pzp, a zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą „złożenie gwarancji wadialnej
wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty”.
b) działający w imieniu lidera konsorcjum Stanisław Topczewski był prawidłowo
umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjum. Lider konsorcjum został
upoważniony przez pozostałych konorcjantów do podpisywania dokumentów
„zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U „TOP MOTORS”,
a zasadą reprezentacji w PH-U „TOP MOTORS” jest upoważnienie
Stanisława Topczewskiego do dokonywania wszelkich czynności w imieniu
PH-U „TOP MOTORS”.
c) na stronie 41 oferty znajduje się informacja z Krajowego Rejestru Karnego
wystawiona na nazwisko Małgorzaty Chmielewskiej. – Prezesa Zarządu
SOLIX Sp. z o.o.
2. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy AS MOTORS oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) pełnomocnictwo załączone do oferty wskazuje AS MOTORS jako jej lidera.
Jest on więc uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum .
b) przedłożone referencje potwierdzają wykonanie dostawy o określonej
wartości. Wykonawcy mieli przedstawić wykaz zrealizowanych dostaw o
określonej wartości, a nie wykazywać, że je wytworzyli i dostarczyli.
c) brak oświadczenia o podwykonawcach, oznacza to, iż żaden podmiot
zewnętrzny nie będzie uczestniczył w dostawie pojazdów.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcę urządzenia sygnalizacji świetlnej.
3. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy HYUNDAI oraz odrzucenia
jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) przedłożone referencje potwierdzają wykonanie dostawy o określonej
wartości,
b) kwestionowana informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem.
Wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego
uzupełnienia, co wyznaczonym terminie uczynił.
c) Wykonawca nie wskazał w ofercie typów i modeli poszczególnych urządzeń,
które będą montowane przez podwykonawców, a zarzuty Odwołującego są
jedynie jego przypuszczeniami.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcę urządzenia sygnalizacji świetlnej.
e) Zaoferowany bagażnik spełnia wymogi SIWZ, a Zamawiający dokonał
wyliczeń przestrzeni bagażowej pojazdu i jej objętość wynosi 260,66 litrów.
Pismem z dnia 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
24 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP oraz Zamawiającego w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 22 września 2008 r.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut braku w ofercie PH-U „TOP MOTORS”
informacji z Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
Pismem z dnia 23 września 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca
HYUNDAI przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca AS
MOTORS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 8 października 2008 r. (pismem z dnia 3 października 2008 r.) wykonawca
PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nie złożenia wadium przez konsorcjum, w imieniu którego
działa PH-U „TOP MOTORS” nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium” (s. 12 SIWZ) określił wysokość wadium
na kwotę 360.000,00 zł. Jednocześnie wskazał formy, w jakich należy wnieść wadium,
dookreślając (rozdział IX, pkt 2 – s. 12 SIWZ), iż wadium może być wnoszone (...) w
gwarancjach bankowych.
PH-U „TOP MOTORS” do oferty złożonej przez konsorcjum, w imieniu którego
działało, załączyło „Gwarancję bankową przetargową (wadialną) nr 66/ROKB/2008” z dnia
18 sierpnia 2008 r. (s. 24-25 oferty), z której wynika, iż została wystawiona na rzecz PH-U
„TOP-MOTORS”
Izba ustaliła, iż z treści oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” wynika, iż PH-U
„TOP-MOTORS” nie składało oferty indywidualnie, a jedynie w ramach konsorcjum
wykonawców. Tym samym jest oczywistym, iż złożone wadium należy przypisać konsorcjum.
Brak w treści gwarancji nazwy konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji oraz ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Oferta złożona przez
konsorcjum jest bowiem prawidłowo zabezpieczona wadium, mimo iż w jej treści został
uwidoczniony tylko jeden konsorcjant.
Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała swoim
zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa Pzp, a zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą „o ile zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego wymogu, że
każdy z wykonawców występujących wspólnie ma oddzielnie wnieść wadium, złożenie
gwarancji zapłaty wadium wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty tego konsorcjum” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 12
maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). W niniejszym postępowaniu nie zastrzeżono wymogu
wniesienia wadium przez każdego z konsorcjantów. Tak więc zarzut, iż wadium wniósł
jedynie jeden z konsorcjantów, a co za tym idzie, iż wadium nie zostało wniesione jest
nietrafny.
Z treści przedłożonej gwarancji bankowej wynika jednoznacznie sposób jej realizacji,
w tym, iż zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego z tytułu wadium w kwocie nie
przekraczającej 360.000,00 zł, a wystawca gwarancji bankowej - jak Przystępujący PH-U
„TOP-MOTORS” oświadczył na rozprawie – wiedział, iż PH-U „TOP-MOTORS” (lider
konsorcjum) działa w jego imieniu. Wystawcy gwarancji bankowej przedłożono umowę
konsorcjum.
Nietrafny jest także zarzut braku pełnomocnictwa do wniesienia wadium. Izba w tym
zakresie podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 241/08, iż „(...) nie ma odrębnej regulacji co do posiadania pełnomocnictwa do
wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jedynie obowiązek (...) do
złożenia wadium do zamawiającego przed upływem składania ofert”.
Tak więc w świetle powyższych rozważań brak jest podstaw do twierdzenia, iż
Konsorcjum nie zabezpieczyło swojej oferty wymaganym wadium.
Zarzut wadliwej reprezentacji w ofercie konsorcjum, w imieniu którego działa
PH-U „TOP MOTORS”, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 a) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy muszą ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi być udokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iż w przypadku, kiedy ofertę składa kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki muszą być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi być udokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
Do oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” załączona została umowa
konsorcjum zawarta w dniu 14 sierpnia 2008 r. pomiędzy: PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp.
z o.o. oraz TECHNOTOP Sp. z o.o. (s. 9-12 oferty) , w myśl postanowień której, strony
utworzyły konsorcjum z liderem PH-U „TOP-MOTORS”, ustalając jednocześnie lidera
pełnomocnikiem konsorcjum. Przedmiotową umowę, w imieniu PH-U „TOP MOTORS”,
podpisał Stanisław T.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008r. (s. 13 oferty) członkowie Konsorcjum upoważnili
PH-U „TOP-MOTORS” jako Lidera Konsorcjum do podpisywania dokumentów w imieniu i
za zgodą członków Konsorcjum, w tym oferty przetargowej, wszelkiej korespondencji i
umowy o realizację przedmiotu zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przy czym „reprezentowaną zgodnie z zasadami reprezentacji
obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Przedmiotowe pełnomocnictwo, w imieniu PH-U
„TOP MOTORS”, podpisał Stanisław T.
Do oferty zostało załączone również pełnomocnictwo z dnia 11 kwietnia 2006 r. (s. 26
oferty), w którym Swietłana Topczewska, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibą w Kolonii Porosły 1F, udzieliła
pełnomocnictwa Stanisławowi T. do zarządzania i prowadzenia firmy, jak również do
zawierania wszelkich umów w zakresie jej działalności, dokonywania rozliczeń finansowych
(...) a także podejmowania innych czynności. Nadto przedmiotowe pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do występowania przed instytucjami sądowymi, administracyjnymi,
urzędowymi, bankami, władzami, przedsiębiorcami oraz w stosunku do podmiotów
gospodarczych.
Bezspornym jest, iż firmy PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp. z o.o. oraz
TECHNOTOP Sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum, jak również to, iż liderem konsorcjum
ustanowiono PH-U „TOP MOTORS”, którego właścicielem jest Swietłana Topczewska.
Bezspornym jest także, że umowę konsorcjum oraz upoważnienie przez członków
Konsorcjum dla PH-U „TOP-MOTORS” (Lidera Konsorcjum) w imieniu PH-U „TOP-
MOTORS” podpisał Stanisław T.
Z treści upoważnienia dla lidera konsorcjum wyraźnie wynika, iż PH-U „TOP
MOTORS” upoważnione jest do podpisywania dokumentów „reprezentowane zgodnie z
zasadami obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Tym samym należy stwierdzić, iż w
chwili udzielania przedmiotowego upoważnienia członkowie konsorcjum, nie tylko, że
umocowali do działania w imieniu konsorcjum PH-U „TOP-MOTORS”, ale poprzez
sformułowanie reprezentowaną zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U
TOP-MOTORS” zaakceptowali zasady reprezentacji PH-U „TOP-MOTORS”, tj. fakt, iż osobą
umocowaną do reprezentowania PH-U „TOP-MOTORS” jest Stanisław T. Ponieważ
oświadczenie woli należy tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostało złożone,
to ustalenie znaczenia oświadczenia będzie podstawą dla określenia wynikających stąd
skutków prawnych i ukształtowania stosunków między stronami. Skoro więc członkowie
konsorcjum wiedzieli, iż w imieniu lidera konsorcjum działa Stanisław T., to udzielając
umocowania do działania w imieniu całego konsorcjum (wszystkich konsorcjantów) odnieśli
się do zasad reprezentacji obowiązujących w PH-U „TOP-MOTORS”. Powyższy zapis nie
pozostaje w sprzeczności z treścią art. 106 k.c., gdyż umocowanie do ustanowienia
substytuta pośrednio może wynikać z treści pełnomocnictwa głównego. Członkowie
konsorcjum niewątpliwie, już przy pierwszej czynności (zawarcia umowy konsorcjum)
zaakceptowali, iż w imieniu PH-U „TOP-MOTORS” działa Stanisław T, a co znalazło
odzwierciedlenie w udzielonym PH-U „TOP-MOTORS” (liderowi konsorcjum) upoważnieniu
do wspólnego działania.
Tym samym Izba uznała, iż nieuprawnionym jest pogląd o braku pełnomocnictwa do
złożenia oferty oraz reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez AS MOTORS, a nie przez Konsorcjum nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 ) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy muszą ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi być udokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iż w przypadku, kiedy ofertę składa kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki muszą być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi być udokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
AS MOTORS złożyło ofertę, którą podpisał Prezes Zarządu Marek B.
Izba ustaliła, iż do oferty złożonej przez AS MOTORS załączono umowę konsorcjum
(s. 50-53 oferty) oraz pełnomocnictwo (s.49 oferty), z treści których jednoznacznie wynika
umocowanie dla AS MOTORS (lidera konsorcjum) do działania w imieniu konsorcjum (AS
MOTORS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KIA Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie).
Tym samym, uznając iż „żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu
– Wykonawca – wszystkich wykonawców występujących wspólnie. (...) za wystarczające
należy uznać wpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza oferty” (KIO/UZP 117/08).
Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, poprzez nie wykazanie
zrealizowania dostawy o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł przez AS MOTORS oraz
HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie publiczne” (s.1) zamieścił postanowienie, iż o udzielenie zamówienia
publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie (...), tj. wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania (...) co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż
2.000.000,00 zł lub dwie dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie
powyższego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI SIWZ pkt 4 (s.3), zostali
zobowiązani do złożenia wykazu wykonanych dostaw (załącznika nr 6) oraz dokumenty
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
AS MOTORS do złożonej oferty załączył referencje z dnia 6 sierpnia 2008 r.
wystawione przez GEPARD AUTO CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (s. 28
oferty), z treści których wynika, iż AS MOTORS zrealizowało „na przełomie 2007/2008 roku
dostawę 100 sztuk samochodów KIA cee d” o wartości 4.500.000,00 zł., oraz rekomenduje
firmę jako solidnego i rzetelnego dostawcę.
HYUNDAI do złożonej oferty załączył referencje wystawione w dniu 18 sierpnia
2008r. przez BUSINESS LEASE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (s. 28 oferty), z
treści których wynika, iż HYUNDAI w latach 2007/2008 wykonała należycie dostawę
samochodów osobowych marki Hyundai, modele Getz, i30 i 30 CW, na łączną kwotę
7.156.681,00 PLN z VAT.
Odwołujący podniósł, iż powyższe referencje nie stanowią dostawy, jak również nie
potwierdzają należytego jej wykonania w rozumieniu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 605
k.c., gdyż brak jest użytkownika końcowego wystawiającego referencje.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Jest to autonomiczne pojęcie stosowane jedynie na gruncie ustawy
Pzp, odmienne od definicji dostawy w rozumieniu art. 605 k.c. Dostawa w rozumieniu ustawy
Pzp eliminuje bowiem obowiązek wytworzenia rzeczy przez wykonawcę zamówienia
publicznego. Tak więc wykonawcą może być zarówno producent (wytwórca), a także inny
podmiot, w tym i pośrednik, a dostawą mogą być objęte zarówno zakupy jednorazowe, jak i
powtarzające się. Tym samym należy stwierdzić, iż obydwaj wykonawcy (AS MOTORS i
HYUNDAI) wykazali, iż w wymaganym w SIWZ okresie wykonali należycie dostawę, o
wymaganej wartości, odpowiadającą swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, spełniając warunek udziału w postępowaniu.
Nieuprawniony jest także zarzut posłużenia się przez AS MOTORS referencjami
wystawionymi przez dealera KIA na AS MOTORS, gdyż dostawy mogą być realizowane
pomiędzy wszystkimi podmiotami prawa, a nie jest wymagane, aby dostawa była
realizowana wyłącznie na rzecz jednostki sektora finansów publicznych.
Całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego jakoby dostawa realizowana na rzecz
podmiotów prywatnych była realizowana w oparciu o umowę pozbawioną wielu istotnych
elementów, a które zawierać może jedynie umowa zawierana w wyniku postępowania o
zmówienie publiczne. Są to niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego, nie
znajdujące odzwierciedlenia w żadnych dowodach. Każda umowa zawiera bowiem istotne
postanowienia (essentialia negotii), jak również inne postanowienia (accidentalia negotii), a
Odwołujący nie wykazał, iż umowy realizowane przez AS MOTORS oraz HYUNDAI były
pozbawione istotnych elementów (terminów dostaw, kar w przypadku niewykonania umowy,
itp.), mimo, iż, zgodnie z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Zarzut braku wymaganego oświadczenia o podwykonawcach w ofercie AS
MOTORS oraz braku dokumentów homologacyjnych dla urządzeń sygnalizacji świetlej
(belki sygnalizacyjnej) w ofertach AS MOTORS oraz HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ (s.5) pkt „Oświadczenia i dokumenty dodatkowe”
zamieścił postanowienia:
1. w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca
musi złożyć w ofercie oświadczenie wskazujące części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom Podwykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – załącznik nr 7 „Podwykonawcy”,
2. w celu potwierdzenia, że zaoferowane w ofercie pojazdy spełniają wymagania z
zamawiającego, wykonawca do złożonej oferty musi dołączyć wyciąg ze świadectwa
homologacji na oferowany pojazd bazowy.
W ofercie AS MOTORS brak jest oświadczenia, z którego treści by wynikało, jakie
części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Natomiast HYUNDAI do złożonej oferty załączył załącznik nr 7, w którym wskazał
podwykonawcę – Arkom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Henryków Urocze, wskazując
zakres powierzonych części zamówienia, tj. adaptację i doposażenie pojazdu zgodnie z
SIWZ (s.9).
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o
powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
zamierza to uczynić.
Z treści oferty złożonej przez AS MOTORS wynika, iż żaden podmiot zewnętrzny nie
będzie uczestniczył w dostawie pojazdów (na powyższe wskazuje brak oświadczenia o
podwykonawcach, jak i oświadczenie AS MOTORS złożone na rozprawie), tj. iż nie będzie
realizował zamówienia z udziałem podwykonawcy, a belki sygnalizacyjne użyte do realizacji
zamówienia zostaną przez niego zakupione, natomiast ich montażu dokona sam.
Nadto, jak słusznie podniósł Przystępujący AS MOTORS, należy dokonać
rozróżnienia podwykonawcy od dostawy.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wyłącznie w przypadku zamiaru
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, takiego oświadczenie nie wymagał od
wykonawcy, który zamówienie zrealizuje sam.
Podwykonawca, zdaniem Izby, to podmiot, któremu w określonej części wykonawca
będzie mógł powierzyć zamówienie. Natomiast dostawca to podmiot, który nie będzie
realizował przedmiotu zamówienia (nie będzie więc ani wykonawcą ani też podwykonawcą),
a jedynie taki podmiot, u którego wykonawca dokona zakupu określonego urządzenia. Tym
samym zarzut braku oświadczenia (załącznika nr 7 w ofercie) AS MOTORS jest nie
nietrafny.
Kolejnym zarzutem jest brak świadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacji
świetlnej.
Zamawiający w SIWZ (s.5) „Oświadczenie i dokumenty dodatkowe” zażądał od
wykonawców „w celu potwierdzenia, że zaoferowany w ofercie pojazdy spełniają wymagania
Zamawiającego” załączenia do złożonej oferty wyciągu ze świadectwa homologacji na
oferowany pojazd bazowy” Natomiast w załączniku nr 1 (s. 15 SIWZ) ponadto wskazał, iż
„samochód musi posiadać homologację na pojazd bazowy (...), a do każdego pojazdu należy
dołączyć wyciąg ze świadectwa homologacji dopuszczającego pojazd do użytkowania na
terenie RP”.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał
przedłożenia wraz z ofertą świadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacji świetlnej. A
rzekomo brakujące w ofercie świadectwa homologacji, zgodnie z § 3 ust. 15 pkt e) projektu
umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, dołączone mają być „do każdego wydawanego
samochodu”.
Oznacza to, iż przedłożenie świadectw homologacji urządzeń sygnalizacji świetlnej
wymagane jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert.
Natomiast zarówno AS MOTORS, jak i HYUNDAI prawidłowo załączyły do
składanych ofert wymagany wyciąg ze świadectwa homologacji dla kompletnych pojazdów
(s. 46-48 oferty AS MOTORS, s. 28-30 oferty HYUNDAI), a co jest bezspornym.
Zarzut poświadczenia nieprawdy nie może być rozpatrywany pod kątem
wyczerpania znamion czynu z k.k., gdyż należy to do kompetencji innych organów
(prokuratury, policji), a jak oświadczył Odwołujący na rozprawie, mimo stawianych zarzutów,
zawiadomienia we wskazanym zakresie nie składał.
Niemniej jednak należy podkreślić, iż Zamawiający wymagał od wykonawców
przedłożenia informacji bankowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową
HYUNDAI do oferty załączył opinię bankową z dnia 19 sierpnia 2008 r., wystawioną
przez Nordea Bank Polska S.A., która nie była potwierdzona za zgodność z oryginałem.
Oryginał okazany na rozprawie potwierdził, iż zapis „za zgodność z oryginałem” oraz datą
„18.08.2008 r.” znajdował się na czystej karcie, na którą naklejono kserokopię faxu
(informacji bankowej).
Konsekwencją braku potwierdzenie za zgodność z oryginałem przedmiotowej
informacji było wezwanie wykonawcy (pismem z dnia 3 września 2008 r.), w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność
z oryginałem a jedynie kartka, na którą był naklejony.
W następstwie powyższego wykonawca przedłożył informację bankową potwierdzoną
prawidłowo za zgodność z oryginałem.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego
wynika, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako
termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, zwłaszcza, że celem przedmiotowego
przepisu jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów, które będą podstawą decyzji o
niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Oznacza to, iż złożenie dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co Zamawiający prawidłowo uczynił.
Zarzut zbyt małego bagażnika w pojeździe zaoferowanym przez HYUNDAI nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Wykaz konfiguracji zaoferowanego pojazdu” (s. 33
SIWZ wskazał jakie wyposażenie i o jakich wymiarach i masach musi pomieścić się w
przestrzeni bagażowej zaoferowanego samochodu.
Odwołującego podniósł, iż zaoferowany przez HYUNDAI pojazd ma pojemność 415 l
i nie gwarantuje pomieszczenia wymaganego przez SIWZ wyposażenia. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył opinię ekspertów techniczno-motoryzacyjnych „Rzeczoznawców –
PZM” S.A., z której wynika, iż „wymagane wyposażenie nie mieści się do wysokości rolety w
przestrzeni bagażnika przedmiotowego pojazdu przy różnym sposobie układania
kartonowych wzorców”.
Zamawiający, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, dokonał wyliczenia przestrzeni
bagażowej pojazdu i wynosi ona 260,66 l. Nadto na rozprawie przedłożył notatkę służbową
sporządzoną przez członków komisji przetargowej, dokonaną celem empirycznego badania
pojemności bagażnika, co udokumentowano załączonymi do notatki zdjęciami.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż z materiału przedłożonego przez
Zamawiającego wynika, iż wymagane wyposażenie mieści się w zaoferowanym bagażniku.
Izba nie znalazła powodów dla uznania, iż członkowie komisji przetargowej powyższego
badania dokonali w sposób nierzetelny, uznając, iż istotnie do badania użyto pojemników,
czy też waliz, w których określony sprzęt jest faktycznie przewożony. Nie zawsze stanowią
one idealny prostopadłościan, a np. pachołki nie są przewożone w pudłach lecz są nałożone
jeden na drugi.,
Tymczasem badanie przeprowadzone na zlecenie Odwołującego dokonano, poprzez
„umieszczenie kartonowych prostopadłościanów o wymiarach podanych w specyfikacji”, a
urządzeń nie przewozi się w pudłach. Dlatego też Izba nie dała wiary opinii przedłożonej
przez Odwołującego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego oświadczenia firmy Pawła
Gostkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSMED Paweł
Gostkiewicz, uznając iż przedłożony dowód stwierdza okoliczności, nie będące, na tym
etapie, przedmiotem postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 16.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok, ul. Sienkiewicza 65
protestu / protestów* z dnia 10.09.2008 r.
przy udziale wykonawców:
1. Hyundai Motor Poland Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2. Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą PH-U TOP MOTORS – Swietłana Topczewska,
Kolonia Porosły 1F, 16-070 Choroszcz (lider Konsorcjum); SOLIX Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 40, 10-408 Olsztyn; TECHNOTOP Sp. z o.o., Konopnica 164A,
21-030 Motycz,
3. Konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa (lider konsorcjum); KIA Motors Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 393, 02-801 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO
– Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP
AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 na rzecz Komendy
Wojewódzkiej Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok,
ul. Sienkiewicza 65, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem
TOP AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 447 szt.
samochodów osobowych oznakowanych Policji”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 9 lipca 2008
r., nr 2008/S 131-174720.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2008 r., poinformował Konsorcjum: General
Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Andrzeja Arefiewa prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOP AUTO Andrzej Arefiew z siedzibą w Białymstoku
(lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibą w Kolonii Porosły 1F (lider
konsorcjum), SOLIX Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, TECHNOTOP Sp. z o.o. z siedzibą w
Konopnicy, zwaną dalej „PH-U „TOP MOTORS””. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie, że wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS” oraz
konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KIA Motors Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „AS MOTORS” nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a oferty PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz
HYUNDAI MOTOR POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„HYUNDAI” nie podlegają odrzuceniu,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie, że w/w oferty podlegają ocenie (punktacji ofert),
3. wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wadliwe jej wskazanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt
2-4, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, pkt 5, pkt 8, art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 92 ustawy Pzp oraz
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych (art. 17) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 4)
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert oraz odrzucenie wadliwych ofert z
postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. PH-U „TOP MOTORS”:
- nie spełnił warunku postępowania dotyczącego złożenia wadium, gdyż
wadium w postaci gwarancji bankowej złożone zostało przez lidera
konsorcjum, w jego imieniu, a nie w imieniu konsorcjum.
- oferta zawiera wadliwą reprezentację. Członkowie konsorcjum umocowali do
podpisania oferty Swietłanę Topczewską bez możliwości dalszej substytucji, a
ofertę podpisał Stanisław Topczewski, nie posiadając stosownego
umocowania.
- w ofercie konsorcjanta SOLIX Sp. z o.o. brak jest aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
2. AS MOTORS:
- złożył ofertę na „Formularzu ofertowym” we własnym imieniu, a nie w imieniu
konsorcjum.
- nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Wskazane
referencje są wystawione przez Dealera KIA z siedzibą w Warszawie na
wykonawcę KIA AS MOTORS i nie stanowią dostawy i należytego jej wykonania.
- nie wskazał zakresu podwykonawstwa, danych poddostawcy urządzeń oraz nie
zamieścił oświadczenia, że w zakresie zabudowy wykonawca użyje
podwykonawcy, jak również nie przedłożył dokumentów homologacyjnych
dotyczących belki sygnalizacyjnej.
3. HYUNDAI:
- nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Załączone
referencje są wystawione przez firmę leasingową BLP z siedzibą w Warszawie na
wykonawcę HYUNDAI, nie dotyczą jednej lecz wielu dostaw i nie potwierdzają
należytego ich wykonania.
- poświadczył dokument nie widząc oryginału. Informacje bankowe potwierdzono w
dniu 18 sierpnia 2008 r., podczas gdy dokument ten przesłano w dniu 19 sierpnia
2008 r.
- oświadczył, iż użyje podwykonawcy w zakresie zabudowy (firmę Arkom Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Henryków Urocze), a w ofercie brak jest dokumentów
homologacyjnych dotyczących belki sygnalizacyjnej.
- zaoferował pojazd ze zbyt małym bagażnikiem.
Pismem z dnia 11 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz HYUNDAI otrzymali faksem w tej
samej dacie).
Pismem z dnia 15 września 2008 r. wykonawca PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do
protestu (wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 13 września 2008 r. wykonawca AS MOTORS przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 12 września 2008 r. wykonawca HYUNDAI MOTOR POLAND
przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie)
Pismem z dnia 17 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) wskazując, iż:
1. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy PH-U „TOP MOTORS” oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała
swoim zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa
Pzp, a zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą „złożenie gwarancji wadialnej
wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty”.
b) działający w imieniu lidera konsorcjum Stanisław Topczewski był prawidłowo
umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjum. Lider konsorcjum został
upoważniony przez pozostałych konorcjantów do podpisywania dokumentów
„zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U „TOP MOTORS”,
a zasadą reprezentacji w PH-U „TOP MOTORS” jest upoważnienie
Stanisława Topczewskiego do dokonywania wszelkich czynności w imieniu
PH-U „TOP MOTORS”.
c) na stronie 41 oferty znajduje się informacja z Krajowego Rejestru Karnego
wystawiona na nazwisko Małgorzaty Chmielewskiej. – Prezesa Zarządu
SOLIX Sp. z o.o.
2. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy AS MOTORS oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) pełnomocnictwo załączone do oferty wskazuje AS MOTORS jako jej lidera.
Jest on więc uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum .
b) przedłożone referencje potwierdzają wykonanie dostawy o określonej
wartości. Wykonawcy mieli przedstawić wykaz zrealizowanych dostaw o
określonej wartości, a nie wykazywać, że je wytworzyli i dostarczyli.
c) brak oświadczenia o podwykonawcach, oznacza to, iż żaden podmiot
zewnętrzny nie będzie uczestniczył w dostawie pojazdów.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcę urządzenia sygnalizacji świetlnej.
3. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy HYUNDAI oraz odrzucenia
jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) przedłożone referencje potwierdzają wykonanie dostawy o określonej
wartości,
b) kwestionowana informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem.
Wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego
uzupełnienia, co wyznaczonym terminie uczynił.
c) Wykonawca nie wskazał w ofercie typów i modeli poszczególnych urządzeń,
które będą montowane przez podwykonawców, a zarzuty Odwołującego są
jedynie jego przypuszczeniami.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcę urządzenia sygnalizacji świetlnej.
e) Zaoferowany bagażnik spełnia wymogi SIWZ, a Zamawiający dokonał
wyliczeń przestrzeni bagażowej pojazdu i jej objętość wynosi 260,66 litrów.
Pismem z dnia 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
24 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP oraz Zamawiającego w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 22 września 2008 r.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut braku w ofercie PH-U „TOP MOTORS”
informacji z Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
Pismem z dnia 23 września 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca
HYUNDAI przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca AS
MOTORS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 8 października 2008 r. (pismem z dnia 3 października 2008 r.) wykonawca
PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nie złożenia wadium przez konsorcjum, w imieniu którego
działa PH-U „TOP MOTORS” nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium” (s. 12 SIWZ) określił wysokość wadium
na kwotę 360.000,00 zł. Jednocześnie wskazał formy, w jakich należy wnieść wadium,
dookreślając (rozdział IX, pkt 2 – s. 12 SIWZ), iż wadium może być wnoszone (...) w
gwarancjach bankowych.
PH-U „TOP MOTORS” do oferty złożonej przez konsorcjum, w imieniu którego
działało, załączyło „Gwarancję bankową przetargową (wadialną) nr 66/ROKB/2008” z dnia
18 sierpnia 2008 r. (s. 24-25 oferty), z której wynika, iż została wystawiona na rzecz PH-U
„TOP-MOTORS”
Izba ustaliła, iż z treści oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” wynika, iż PH-U
„TOP-MOTORS” nie składało oferty indywidualnie, a jedynie w ramach konsorcjum
wykonawców. Tym samym jest oczywistym, iż złożone wadium należy przypisać konsorcjum.
Brak w treści gwarancji nazwy konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji oraz ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Oferta złożona przez
konsorcjum jest bowiem prawidłowo zabezpieczona wadium, mimo iż w jej treści został
uwidoczniony tylko jeden konsorcjant.
Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała swoim
zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa Pzp, a zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą „o ile zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego wymogu, że
każdy z wykonawców występujących wspólnie ma oddzielnie wnieść wadium, złożenie
gwarancji zapłaty wadium wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty tego konsorcjum” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 12
maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). W niniejszym postępowaniu nie zastrzeżono wymogu
wniesienia wadium przez każdego z konsorcjantów. Tak więc zarzut, iż wadium wniósł
jedynie jeden z konsorcjantów, a co za tym idzie, iż wadium nie zostało wniesione jest
nietrafny.
Z treści przedłożonej gwarancji bankowej wynika jednoznacznie sposób jej realizacji,
w tym, iż zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego z tytułu wadium w kwocie nie
przekraczającej 360.000,00 zł, a wystawca gwarancji bankowej - jak Przystępujący PH-U
„TOP-MOTORS” oświadczył na rozprawie – wiedział, iż PH-U „TOP-MOTORS” (lider
konsorcjum) działa w jego imieniu. Wystawcy gwarancji bankowej przedłożono umowę
konsorcjum.
Nietrafny jest także zarzut braku pełnomocnictwa do wniesienia wadium. Izba w tym
zakresie podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 241/08, iż „(...) nie ma odrębnej regulacji co do posiadania pełnomocnictwa do
wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jedynie obowiązek (...) do
złożenia wadium do zamawiającego przed upływem składania ofert”.
Tak więc w świetle powyższych rozważań brak jest podstaw do twierdzenia, iż
Konsorcjum nie zabezpieczyło swojej oferty wymaganym wadium.
Zarzut wadliwej reprezentacji w ofercie konsorcjum, w imieniu którego działa
PH-U „TOP MOTORS”, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 a) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy muszą ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi być udokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iż w przypadku, kiedy ofertę składa kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki muszą być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi być udokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
Do oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” załączona została umowa
konsorcjum zawarta w dniu 14 sierpnia 2008 r. pomiędzy: PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp.
z o.o. oraz TECHNOTOP Sp. z o.o. (s. 9-12 oferty) , w myśl postanowień której, strony
utworzyły konsorcjum z liderem PH-U „TOP-MOTORS”, ustalając jednocześnie lidera
pełnomocnikiem konsorcjum. Przedmiotową umowę, w imieniu PH-U „TOP MOTORS”,
podpisał Stanisław T.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008r. (s. 13 oferty) członkowie Konsorcjum upoważnili
PH-U „TOP-MOTORS” jako Lidera Konsorcjum do podpisywania dokumentów w imieniu i
za zgodą członków Konsorcjum, w tym oferty przetargowej, wszelkiej korespondencji i
umowy o realizację przedmiotu zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przy czym „reprezentowaną zgodnie z zasadami reprezentacji
obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Przedmiotowe pełnomocnictwo, w imieniu PH-U
„TOP MOTORS”, podpisał Stanisław T.
Do oferty zostało załączone również pełnomocnictwo z dnia 11 kwietnia 2006 r. (s. 26
oferty), w którym Swietłana Topczewska, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibą w Kolonii Porosły 1F, udzieliła
pełnomocnictwa Stanisławowi T. do zarządzania i prowadzenia firmy, jak również do
zawierania wszelkich umów w zakresie jej działalności, dokonywania rozliczeń finansowych
(...) a także podejmowania innych czynności. Nadto przedmiotowe pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do występowania przed instytucjami sądowymi, administracyjnymi,
urzędowymi, bankami, władzami, przedsiębiorcami oraz w stosunku do podmiotów
gospodarczych.
Bezspornym jest, iż firmy PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp. z o.o. oraz
TECHNOTOP Sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum, jak również to, iż liderem konsorcjum
ustanowiono PH-U „TOP MOTORS”, którego właścicielem jest Swietłana Topczewska.
Bezspornym jest także, że umowę konsorcjum oraz upoważnienie przez członków
Konsorcjum dla PH-U „TOP-MOTORS” (Lidera Konsorcjum) w imieniu PH-U „TOP-
MOTORS” podpisał Stanisław T.
Z treści upoważnienia dla lidera konsorcjum wyraźnie wynika, iż PH-U „TOP
MOTORS” upoważnione jest do podpisywania dokumentów „reprezentowane zgodnie z
zasadami obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Tym samym należy stwierdzić, iż w
chwili udzielania przedmiotowego upoważnienia członkowie konsorcjum, nie tylko, że
umocowali do działania w imieniu konsorcjum PH-U „TOP-MOTORS”, ale poprzez
sformułowanie reprezentowaną zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U
TOP-MOTORS” zaakceptowali zasady reprezentacji PH-U „TOP-MOTORS”, tj. fakt, iż osobą
umocowaną do reprezentowania PH-U „TOP-MOTORS” jest Stanisław T. Ponieważ
oświadczenie woli należy tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostało złożone,
to ustalenie znaczenia oświadczenia będzie podstawą dla określenia wynikających stąd
skutków prawnych i ukształtowania stosunków między stronami. Skoro więc członkowie
konsorcjum wiedzieli, iż w imieniu lidera konsorcjum działa Stanisław T., to udzielając
umocowania do działania w imieniu całego konsorcjum (wszystkich konsorcjantów) odnieśli
się do zasad reprezentacji obowiązujących w PH-U „TOP-MOTORS”. Powyższy zapis nie
pozostaje w sprzeczności z treścią art. 106 k.c., gdyż umocowanie do ustanowienia
substytuta pośrednio może wynikać z treści pełnomocnictwa głównego. Członkowie
konsorcjum niewątpliwie, już przy pierwszej czynności (zawarcia umowy konsorcjum)
zaakceptowali, iż w imieniu PH-U „TOP-MOTORS” działa Stanisław T, a co znalazło
odzwierciedlenie w udzielonym PH-U „TOP-MOTORS” (liderowi konsorcjum) upoważnieniu
do wspólnego działania.
Tym samym Izba uznała, iż nieuprawnionym jest pogląd o braku pełnomocnictwa do
złożenia oferty oraz reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez AS MOTORS, a nie przez Konsorcjum nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 ) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy muszą ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi być udokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iż w przypadku, kiedy ofertę składa kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki muszą być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi być udokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
AS MOTORS złożyło ofertę, którą podpisał Prezes Zarządu Marek B.
Izba ustaliła, iż do oferty złożonej przez AS MOTORS załączono umowę konsorcjum
(s. 50-53 oferty) oraz pełnomocnictwo (s.49 oferty), z treści których jednoznacznie wynika
umocowanie dla AS MOTORS (lidera konsorcjum) do działania w imieniu konsorcjum (AS
MOTORS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KIA Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie).
Tym samym, uznając iż „żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu
– Wykonawca – wszystkich wykonawców występujących wspólnie. (...) za wystarczające
należy uznać wpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza oferty” (KIO/UZP 117/08).
Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, poprzez nie wykazanie
zrealizowania dostawy o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł przez AS MOTORS oraz
HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie publiczne” (s.1) zamieścił postanowienie, iż o udzielenie zamówienia
publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie (...), tj. wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania (...) co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż
2.000.000,00 zł lub dwie dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie
powyższego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI SIWZ pkt 4 (s.3), zostali
zobowiązani do złożenia wykazu wykonanych dostaw (załącznika nr 6) oraz dokumenty
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
AS MOTORS do złożonej oferty załączył referencje z dnia 6 sierpnia 2008 r.
wystawione przez GEPARD AUTO CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (s. 28
oferty), z treści których wynika, iż AS MOTORS zrealizowało „na przełomie 2007/2008 roku
dostawę 100 sztuk samochodów KIA cee d” o wartości 4.500.000,00 zł., oraz rekomenduje
firmę jako solidnego i rzetelnego dostawcę.
HYUNDAI do złożonej oferty załączył referencje wystawione w dniu 18 sierpnia
2008r. przez BUSINESS LEASE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (s. 28 oferty), z
treści których wynika, iż HYUNDAI w latach 2007/2008 wykonała należycie dostawę
samochodów osobowych marki Hyundai, modele Getz, i30 i 30 CW, na łączną kwotę
7.156.681,00 PLN z VAT.
Odwołujący podniósł, iż powyższe referencje nie stanowią dostawy, jak również nie
potwierdzają należytego jej wykonania w rozumieniu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 605
k.c., gdyż brak jest użytkownika końcowego wystawiającego referencje.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Jest to autonomiczne pojęcie stosowane jedynie na gruncie ustawy
Pzp, odmienne od definicji dostawy w rozumieniu art. 605 k.c. Dostawa w rozumieniu ustawy
Pzp eliminuje bowiem obowiązek wytworzenia rzeczy przez wykonawcę zamówienia
publicznego. Tak więc wykonawcą może być zarówno producent (wytwórca), a także inny
podmiot, w tym i pośrednik, a dostawą mogą być objęte zarówno zakupy jednorazowe, jak i
powtarzające się. Tym samym należy stwierdzić, iż obydwaj wykonawcy (AS MOTORS i
HYUNDAI) wykazali, iż w wymaganym w SIWZ okresie wykonali należycie dostawę, o
wymaganej wartości, odpowiadającą swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, spełniając warunek udziału w postępowaniu.
Nieuprawniony jest także zarzut posłużenia się przez AS MOTORS referencjami
wystawionymi przez dealera KIA na AS MOTORS, gdyż dostawy mogą być realizowane
pomiędzy wszystkimi podmiotami prawa, a nie jest wymagane, aby dostawa była
realizowana wyłącznie na rzecz jednostki sektora finansów publicznych.
Całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego jakoby dostawa realizowana na rzecz
podmiotów prywatnych była realizowana w oparciu o umowę pozbawioną wielu istotnych
elementów, a które zawierać może jedynie umowa zawierana w wyniku postępowania o
zmówienie publiczne. Są to niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego, nie
znajdujące odzwierciedlenia w żadnych dowodach. Każda umowa zawiera bowiem istotne
postanowienia (essentialia negotii), jak również inne postanowienia (accidentalia negotii), a
Odwołujący nie wykazał, iż umowy realizowane przez AS MOTORS oraz HYUNDAI były
pozbawione istotnych elementów (terminów dostaw, kar w przypadku niewykonania umowy,
itp.), mimo, iż, zgodnie z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Zarzut braku wymaganego oświadczenia o podwykonawcach w ofercie AS
MOTORS oraz braku dokumentów homologacyjnych dla urządzeń sygnalizacji świetlej
(belki sygnalizacyjnej) w ofertach AS MOTORS oraz HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ (s.5) pkt „Oświadczenia i dokumenty dodatkowe”
zamieścił postanowienia:
1. w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca
musi złożyć w ofercie oświadczenie wskazujące części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom Podwykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – załącznik nr 7 „Podwykonawcy”,
2. w celu potwierdzenia, że zaoferowane w ofercie pojazdy spełniają wymagania z
zamawiającego, wykonawca do złożonej oferty musi dołączyć wyciąg ze świadectwa
homologacji na oferowany pojazd bazowy.
W ofercie AS MOTORS brak jest oświadczenia, z którego treści by wynikało, jakie
części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Natomiast HYUNDAI do złożonej oferty załączył załącznik nr 7, w którym wskazał
podwykonawcę – Arkom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Henryków Urocze, wskazując
zakres powierzonych części zamówienia, tj. adaptację i doposażenie pojazdu zgodnie z
SIWZ (s.9).
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o
powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
zamierza to uczynić.
Z treści oferty złożonej przez AS MOTORS wynika, iż żaden podmiot zewnętrzny nie
będzie uczestniczył w dostawie pojazdów (na powyższe wskazuje brak oświadczenia o
podwykonawcach, jak i oświadczenie AS MOTORS złożone na rozprawie), tj. iż nie będzie
realizował zamówienia z udziałem podwykonawcy, a belki sygnalizacyjne użyte do realizacji
zamówienia zostaną przez niego zakupione, natomiast ich montażu dokona sam.
Nadto, jak słusznie podniósł Przystępujący AS MOTORS, należy dokonać
rozróżnienia podwykonawcy od dostawy.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wyłącznie w przypadku zamiaru
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, takiego oświadczenie nie wymagał od
wykonawcy, który zamówienie zrealizuje sam.
Podwykonawca, zdaniem Izby, to podmiot, któremu w określonej części wykonawca
będzie mógł powierzyć zamówienie. Natomiast dostawca to podmiot, który nie będzie
realizował przedmiotu zamówienia (nie będzie więc ani wykonawcą ani też podwykonawcą),
a jedynie taki podmiot, u którego wykonawca dokona zakupu określonego urządzenia. Tym
samym zarzut braku oświadczenia (załącznika nr 7 w ofercie) AS MOTORS jest nie
nietrafny.
Kolejnym zarzutem jest brak świadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacji
świetlnej.
Zamawiający w SIWZ (s.5) „Oświadczenie i dokumenty dodatkowe” zażądał od
wykonawców „w celu potwierdzenia, że zaoferowany w ofercie pojazdy spełniają wymagania
Zamawiającego” załączenia do złożonej oferty wyciągu ze świadectwa homologacji na
oferowany pojazd bazowy” Natomiast w załączniku nr 1 (s. 15 SIWZ) ponadto wskazał, iż
„samochód musi posiadać homologację na pojazd bazowy (...), a do każdego pojazdu należy
dołączyć wyciąg ze świadectwa homologacji dopuszczającego pojazd do użytkowania na
terenie RP”.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał
przedłożenia wraz z ofertą świadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacji świetlnej. A
rzekomo brakujące w ofercie świadectwa homologacji, zgodnie z § 3 ust. 15 pkt e) projektu
umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, dołączone mają być „do każdego wydawanego
samochodu”.
Oznacza to, iż przedłożenie świadectw homologacji urządzeń sygnalizacji świetlnej
wymagane jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert.
Natomiast zarówno AS MOTORS, jak i HYUNDAI prawidłowo załączyły do
składanych ofert wymagany wyciąg ze świadectwa homologacji dla kompletnych pojazdów
(s. 46-48 oferty AS MOTORS, s. 28-30 oferty HYUNDAI), a co jest bezspornym.
Zarzut poświadczenia nieprawdy nie może być rozpatrywany pod kątem
wyczerpania znamion czynu z k.k., gdyż należy to do kompetencji innych organów
(prokuratury, policji), a jak oświadczył Odwołujący na rozprawie, mimo stawianych zarzutów,
zawiadomienia we wskazanym zakresie nie składał.
Niemniej jednak należy podkreślić, iż Zamawiający wymagał od wykonawców
przedłożenia informacji bankowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową
HYUNDAI do oferty załączył opinię bankową z dnia 19 sierpnia 2008 r., wystawioną
przez Nordea Bank Polska S.A., która nie była potwierdzona za zgodność z oryginałem.
Oryginał okazany na rozprawie potwierdził, iż zapis „za zgodność z oryginałem” oraz datą
„18.08.2008 r.” znajdował się na czystej karcie, na którą naklejono kserokopię faxu
(informacji bankowej).
Konsekwencją braku potwierdzenie za zgodność z oryginałem przedmiotowej
informacji było wezwanie wykonawcy (pismem z dnia 3 września 2008 r.), w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność
z oryginałem a jedynie kartka, na którą był naklejony.
W następstwie powyższego wykonawca przedłożył informację bankową potwierdzoną
prawidłowo za zgodność z oryginałem.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego
wynika, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako
termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, zwłaszcza, że celem przedmiotowego
przepisu jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów, które będą podstawą decyzji o
niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Oznacza to, iż złożenie dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co Zamawiający prawidłowo uczynił.
Zarzut zbyt małego bagażnika w pojeździe zaoferowanym przez HYUNDAI nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Wykaz konfiguracji zaoferowanego pojazdu” (s. 33
SIWZ wskazał jakie wyposażenie i o jakich wymiarach i masach musi pomieścić się w
przestrzeni bagażowej zaoferowanego samochodu.
Odwołującego podniósł, iż zaoferowany przez HYUNDAI pojazd ma pojemność 415 l
i nie gwarantuje pomieszczenia wymaganego przez SIWZ wyposażenia. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył opinię ekspertów techniczno-motoryzacyjnych „Rzeczoznawców –
PZM” S.A., z której wynika, iż „wymagane wyposażenie nie mieści się do wysokości rolety w
przestrzeni bagażnika przedmiotowego pojazdu przy różnym sposobie układania
kartonowych wzorców”.
Zamawiający, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, dokonał wyliczenia przestrzeni
bagażowej pojazdu i wynosi ona 260,66 l. Nadto na rozprawie przedłożył notatkę służbową
sporządzoną przez członków komisji przetargowej, dokonaną celem empirycznego badania
pojemności bagażnika, co udokumentowano załączonymi do notatki zdjęciami.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż z materiału przedłożonego przez
Zamawiającego wynika, iż wymagane wyposażenie mieści się w zaoferowanym bagażniku.
Izba nie znalazła powodów dla uznania, iż członkowie komisji przetargowej powyższego
badania dokonali w sposób nierzetelny, uznając, iż istotnie do badania użyto pojemników,
czy też waliz, w których określony sprzęt jest faktycznie przewożony. Nie zawsze stanowią
one idealny prostopadłościan, a np. pachołki nie są przewożone w pudłach lecz są nałożone
jeden na drugi.,
Tymczasem badanie przeprowadzone na zlecenie Odwołującego dokonano, poprzez
„umieszczenie kartonowych prostopadłościanów o wymiarach podanych w specyfikacji”, a
urządzeń nie przewozi się w pudłach. Dlatego też Izba nie dała wiary opinii przedłożonej
przez Odwołującego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego oświadczenia firmy Pawła
Gostkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSMED Paweł
Gostkiewicz, uznając iż przedłożony dowód stwierdza okoliczności, nie będące, na tym
etapie, przedmiotem postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić