KIO/UZP 1073/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1073/08
WYROK
z dnia 23 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 20 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 115/115 protestu /protestów* z dnia 15
września 2008 r.
przy udziale wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna – Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz LEK
S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
na dostawę preparatu rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w
automatycznych wstrzykiwaczach (penach) (znak: ZZP–93/08). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE 2008/S 169-226742 z 02.09.2008 r.
15.09.2008 r. Wykonawca Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków, zgodne z art. 180
ust. 1 Pzp, wniósł protest na ustalenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Wykonawcy Lek S.A. Zamawiający dokonał:
1) naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, tj. art.
7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2;
2) naruszenia przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej
(zwanego w dalszej części protestu Prawem Wspólnotowym), tj. następujących
przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE): art. 3 lit. g, k i p,
art. 81, art. 82, art. 10, art. 12, art. 28 oraz naruszenia zasady bezpośredniego
obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady bezpośredniego skutku Prawa
Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa Wspólnotowego, a także naruszenia
art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla
produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad
nimi oraz ustanawiające Europejską Agencję Leków („Rozporządzenie WE”);
3) naruszenie przepisów art. 6 i art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331, późn. zm.);
4) naruszenie przepisu art. 63 Prawa własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr
1117, poz. 119 z późn. zm.)
– i w związku z tym, protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu wymogu złożenia
opisów (materiałów źródłowych) dotyczących bezpieczeństwa stosowania preparatów,
częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu
tj. [1] „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP)
hormonem wzrostu”, [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT)
hormonem wzrostu”, [3] „Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek
(PNN) hormonem wzrostu”, [4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem
wzrostu.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Lek S.A. to:
W ogłoszeniu o zamówieniu określono m.in. warunki udziału w postępowaniu, a w
szczególności jakie oświadczenia i dokumenty mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołując się na
§ 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) zażądał od wykonawcy m.in.
potwierdzenia kopią właściwego dokumentu ważnego pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję
Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne –
Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) oraz dodatkowo, powołując się na przepis § 3
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, Zamawiający wezwał do złożenia >>Opis (materiały
źródłowe) dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów, częstości występowania
ewentualnych powikłań i skuteczności terapii, w każdym z refundowanych z budżetu
państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu, tj. „Leczenie niskorosłych
dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”, „Leczenie
Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu.<<. Zamawiający zaznaczył
ponadto, że brak dokumentacji dotyczącej bezpieczeństwa w jakiejkolwiek z wymienionych
grup chorych powoduje odrzucenie oferty.
Protestujący Lek S.A. podkreśla, że sformułowanie przez Zamawiającego warunku
złożenia ww. opisu powoduje, że w postępowaniu ofertę mogą skutecznie złożyć wyłącznie
podmioty oferujące jedyny aktualnie dostępny na rynku lek, tj. Genotropin.
15.09.2008 r. wykonawcy, w liczbie 3, złożyli 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a 16.09.2008 r. Zamawiający wystosował zaproszenia do każdego z trzech
wykonawców, do składania ofert i przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia,
zwane dalej specyfikacjami.
16.09.2008 r. Wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu (po stronie Protestującego).
18.09.2008 r. Wykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (po
stronie Zamawiającego).
18.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający powołał się na poniższe
argumenty:
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający dopuszcza preparaty posiadające
„ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub pozwolenie wydane przez
Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271), a jednocześnie – zgodnie z
§ 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia – Zamawiający ma prawo żądać opisu przedmiotu
dostawy, gdyż zawarty w rozdz. 1 pkt 2.2 specyfikacji warunek dotyczy bezpieczeństwa
stosowania preparatów, częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności
terapii hormonem wzrostu, i w związku z powyższym mieści się w kryteriach określonych
przepisami prawa.
Zamawiający ma przy tym bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa
leczonych pacjentów. Na ten fakt zwracają bowiem uwagę nie tylko lekarze, ale przede
wszystkim pacjenci i ich rodzice, a zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 31 Ustawy z dnia
5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) lekarz
ma obowiązek udzielać pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania. W przypadku przedmiotu
zamówienia obowiązek ten jest szczególnie istotny i to nie tylko z medycznego, ale także
społecznego punktu widzenia, gdyż przedmiot zamówienia dotyczy leczenia dzieci.
W ocenie Zamawiającego żądanie złożenia przez wykonawców wiarygodnych danych
(opis, materiały źródłowe) odnośnie bezpieczeństwa stosowania preparatu, częstości
występowania ewentualnych powikłań po jego zastosowaniu i skuteczności zastosowanej
terapii do każdego z czterech podanych wskazań jest w pełni uzasadnione.
Protestujący pomylił wyrażenie „dopuszczenie do obrotu” ze słowem „bezpieczeństwo”.
Zamawiający w żadnym zakresie nie podważa dopuszczenia preparatu do obrotu w Polsce,
lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami chorobowymi objętymi czterema
programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych dotyczących bezpieczeństwa
zastosowanej terapii.
Uwzględniając istotę protestu Zamawiający oddalił w całości protest Wykonawcy Lek
S.A.
Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert, do czego był uprawniony na
podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, i prowadził postępowanie dalej, jednak Zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.
23.09.2008 r. Protestujący Lek S.A. wniósł odwołanie powołując się na te same
przesłanki co w proteście.
26.09.2008 r. Wykonawca PGF zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29.09.2008 r. każdy z wykonawców złożył ofertę (kolejność wg rankingu);
1) PGF Katowice – 10 017 050,88 zł;
2) HF Pretium Toruń – 10 666 741,68 zł;
3) Lek Stryków – 10 678 554,24 zł.
29.09.2008 r. Zamawiający wystosował żądanie uzupełnienia ofert o opisy/materiały
źródłowe dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatu Omnitrope, częstości
występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii tym preparatem, w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu,
tj. [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, [3]
„Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”,
[4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu, zgodnie z wymogami
Zamawiającego określonymi w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 specyfikacji. Natomiast w
pierwszym wskazaniu – „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością
przysadki (SNP) hormonem wzrostu” – Zamawiający uznał przedstawione w ofercie
materiały za wystarczające do spełnienia warunku.
09.10.2008 r. Wykonawca HF Pretium zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz złożonych
dokumentów w postaci:
1) streszczenia Europejskiego Publicznego Sprawozdania Oceniającego (EPAR)
Europejskiej Agencji Oceny Leków EMEA – złożonego przez Odwołującego na
okoliczność dopuszczenia do obrotu preparatu Omnitrope oraz jego podobnej
skuteczności, działania i bezpieczeństwa jak Genotropina;
2) pisma firmy IMS w sprawie wielkości obrotu poszczególnymi, wybranymi hormonami
wzrostu na rynku w Polsce – złożonego przez Odwołującego na okoliczność
wielkości obrotu i czasu obrotu preparatu Omnitrope;
3) pisma pani Elżbiety Łojek – złożonego przez Zamawiającego na okoliczność, że
preparat Omnitrope wywołuje niepożądane skutki uboczne u chorego
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wymienione w art. 187
ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe ustalenie w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Rozpatrywane przez Izbę postępowanie było prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, w tym trybie Zamawiający musi zawrzeć w
ogłoszeniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków i, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, Zamawiający musi zawrzeć w
ogłoszeniu informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że jednocześnie w każdym postępowaniu obowiązują przepisy art. 25
ust. 1 Pzp, które ograniczają możliwość żądania przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Ograniczenia tego przepisu są dopełnione przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Jak wynika z przytoczonych uregulowań problem zawartości ogłoszenia odnośnie kwestii
określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia i oceny spełnienia tych
warunków jest bardzo szczegółowo unormowany, gdyż jest to bardzo istotny element
każdego prowadzonego postępowania. Niewłaściwe wypełnienie obowiązków
zamawiającego w tym zakresie ma wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 146 ust.
1 pkt 6 Pzp jest przyczyną nieważności umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania dotkniętego taką wadą.
Ponadto, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający nie mają możliwości modyfikowania
specyfikacji (w przypadku przetargu ograniczonego – ogłoszenia) w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dlatego zamawiający muszą ze szczególną uwagą określać w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu.
Jednak w rozpatrywanym przypadku, w sekcji III.2.3 tiret drugie ogłoszenia Zamawiający
– powołując się na § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – zażądał aby do oferty zostały
złożone dokumenty cyt. „Opis […] dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów […].”.
Jednocześnie Zamawiający nie określił wymagań ani warunków, które byłyby spełnione
przez załączenie do oferty tych oświadczeń lub dokumentów. Takie zażądanie oświadczeń
lub dokumentów bez określenia wymagań, na których spełnienie mają być złożone te
dokumenty jest niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp, który brzmi: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” oraz ze wstępem do
rozwinięcia § 3 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia. Przepis ten brzmi: „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy […] odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać […]:”.
Ponadto Zamawiający sformułował przedmiotowe żądanie w sposób bardzo
nieprecyzyjny, tak że wykonawcy mogą nie wiedzieć jakiego opisu żąda Zamawiający. Czy
może to być dokument prywatny wykonawcy, czy opis producenta, czy opis oficjalnej
instytucji np. dopuszczającej leki do obrotu, czy opis zawarty w opracowaniu naukowym.
Również Zamawiający – żądając wspomnianego opisu – nie wskazał, co ma wynikać z
żądanego opisu, a więc w przypadku załączenia do oferty opisu, z którego wynika, że
preparat jest wprost szkodliwy dla pacjentów – Zamawiający nie będzie mógł odrzucić takiej
oferty. Można również podkreślić, że pod koniec rozpatrywanej jednostki redakcyjnej,
Zamawiający użył wyrazu „dokumentacja” po raz pierwszy i nie sprecyzował o jaką
dokumentację Mu chodzi, mimo że brakowi dokumentacji nadał rygor odrzucenia oferty.
Wreszcie Zamawiający zakończył rozpatrywaną jednostkę redakcyjną równoważnikiem
zdania cyt. „Do potwierdzenia kopią dokumentu.”. Wprowadzając nic nie znaczące
postanowienie, Zamawiający pokazał, że zbytnia lakoniczność Jego wypowiedzi,
prowadząca do zaburzenia możliwości zrozumienia tekstu na niezbędnym poziomie precyzji
nie wynika z zamiaru oszczędnego dysponowania ograniczonym w ogłoszeniu miejscem, ale
nieuzasadnionego przeświadczenia, że to wykonawcy muszą zrozumieć sformułowania
Zamawiającego. Na odwrót, to każdy zamawiający musi podchodzić do swoich obowiązków
wynikających z ustawy z należytą starannością i musi opracować treść ogłoszenia, a także
każdego swojego wystąpienia, w sposób jednoznaczny i na tyle dokładny, aby każdy
odbiorca, stosując się do dyspozycji zawartych w enuncjacjach zamawiającego, mógł
wykonać właściwie wszystkie oczekiwane zachowania.
Te rozważania mają szczególne znaczenie w przypadku ogłoszenia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w którym w początkowym etapie
prowadzenia procedury nie ma zastosowania art. 38 ust. 1 Pzp regulujący kwestie instytucji
wyjaśnień treści specyfikacji. Nie są przedmiotem rozważań podobne sytuacje w innych
trybach.
Również te rozważania mają specjalne znaczenie w przypadku stawiania przez
zamawiającego wymagań i warunków, do których potwierdzenia spełnienia Zamawiający
musi żądać innych dokumentów niż wymienione w § 1 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Obecnie, do rudymentarnych warunków, stawianych na podstawie art. 22 ust. 1
pkt 1 i 4 Pzp, zamawiający podchodzą z pewną dozą dezynwoltury, gdyż nie pojawiają się
wśród wykonawców wątpliwości dotyczące treści takich dokumentów, celu ich żądania i
sposobu oceny spełnienia warunków, ze względu na: szczegółowe unormowania prawne,
powszechność stosowania tych warunków, bogate orzecznictwo i wyczerpujące omówienie
w doktrynie. Ta możliwość odstąpienia od wyczerpującego omówienia warunków i sposobu
oceny ich spełnienia nie może odnosić się do warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp oraz wymagań zamawiającego, do których to warunków i wymagań zamawiający żąda
przedstawienia oświadczeń i dokumentów, które są wymienione w § 1 ust. 2 i 3 oraz w § 3
wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba zauważa też, że w rozpatrywanym ogłoszeniu Zamawiający nie określił sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, czym naruszył dyspozycję zawartą na końcu
punktu 6 w art. 48 ust. 2 Pzp. Zamawiający tylko zaznaczył, bez należytej ścisłości
sformułowania, że będzie oczekiwał załączenia do oferty bliżej niesprecyzowanej
dokumentacji, co w ekstremalnym rozumieniu tego postanowienia ogłoszenia oraz
specyficznego rozumowania wykonawcy mogłoby doprowadzić do sytuacji konieczności
wybrania preparatu mającego wprost szkodliwy wpływ na chorych i to nawet
udokumentowany i przedstawiony przez wykonawcę w ofercie.
Podsumowując rozważania należy stwierdzić, że zamawiający nie może tylko oczekiwać
zrozumienia swoich zamiarów, warunków czy wymogów, ale musi je sformułować w sposób
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy. Szczególnie musi nad tym czuwać w przypadku
sformułowań publikowanych w ogłoszeniu, do którego nie ma zastosowania art. 38 ust. 1
Pzp oraz w treściach, do których odnosi się zakaz modyfikacji specyfikacji sformułowany w
art. 38 ust. 5 Pzp. Zamawiający ponadto musi dokonać takiej szczególnej weryfikacji treści
ogłoszenia w przypadku, gdy zostaną wysunięte do treści ogłoszenia zastrzeżenia ze strony
wykonawców zawarte w pytaniach czy w protestach.
W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający ustalił, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jest to element postępowania,
którego nie można modyfikować, a już w szczególności po złożeniu ofert – jak miało to
miejsce w rozpatrywanym postępowaniu – dlatego Izba stwierdza, że postępowanie podlega
unieważnieniu, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający naruszył przepisy art.
48 ust. 2 pkt 6 Pzp, przez podanie wymogu bez określenia go, a w zwłaszcza bez
zamieszczenia w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny tego wymogu. Ponadto
Zamawiający naruszył przepis art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, gdyż Zamawiający zawarł w
ogłoszeniu całkowicie nieprecyzyjną informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z informacji tej wykonawcy nie mogą się dowiedzieć o jakie dokumenty
chodzi zamawiającemu. Zamawiający naruszył także art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zażądał
od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sposób tak nieprecyzyjny, że wykonawcy mogli nie wiedzieć o jakie
dokumenty chodzi zamawiającemu. Również w związku z tak nieprecyzyjnym postawieniem
wymagań w sekcji III.2.3 tiret 2 ogłoszenia, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż
postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwą konkurencję, a wykonawcy nie mogą
złożyć z niezbędną pewnością oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z
utrudnieniem w ogłoszeniu uczciwej konkurencji została naruszona przez Zamawiającego
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp – przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z takimi uchybieniami nie może doprowadzić
do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, dlatego zarzut w tym zakresie jest
również zasadny.
Izba oddala zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zarzut nie został dowiedziony. Jest rzeczą
bezsporną, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust. 2 Pzp). Natomiast żaden przepis
nie zabrania zamawiającemu łączenia przedmiotu zamówienia w większą całość, aby
uzyskać cele inne niż uniknięcie stosowania przepisów ustawy.
Podobnie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający – w sposób niezgodny z art. 22 ust.
1 pkt 1 Pzp – sformułował warunek posiadania uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wobec możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, Izba nie rozpatruje zarzutów naruszenia
przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej. Podobnie, w związku z
unormowaniami art. 179 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 1 Pzp określającymi ściśle kognicję Izby,
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących naruszenia innych ustaw przez Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający formułując ogłoszenie w sposób niezgodny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych naruszył
przepisy w sposób na tyle istotny, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w związku z tym podlega
unieważnieniu.
W zakresie pism złożonych przez strony, Izba stwierdza, że nie dotyczą one
bezpośrednio zarzutów protestu rozpatrywanych przez Izbę i skład orzekający nie wziął tych
dokumentów od uwagę podczas wydawania wyroku. Izba podkreśla również, że – zgodnie z
art. 188 ust. 1 zdanie 2 Pzp – strony mogą przedstawiać dowody aż do zamknięcia
rozprawy. Wniosek dowodowy z informacji uzyskanej z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okoliczność przedstawienia
informacji o dopuszczonych do obrotu produktów leczniczych rekombinowanego ludzkiego
hormonu wzrostu zawierających molekułę Somatropin wraz z informacją o wskazaniach i
dostosowaniach każdego produktu oraz informacją o ewentualnym wstrzymaniu ich w
obrocie oraz na okoliczność wykazania produktów, które mogą brać udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec stwierdzenia Zamawiającego, że sprawa jest
bezsporna – został oddalony.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 20 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 115/115 protestu /protestów* z dnia 15
września 2008 r.
przy udziale wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna – Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz LEK
S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
na dostawę preparatu rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w
automatycznych wstrzykiwaczach (penach) (znak: ZZP–93/08). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE 2008/S 169-226742 z 02.09.2008 r.
15.09.2008 r. Wykonawca Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków, zgodne z art. 180
ust. 1 Pzp, wniósł protest na ustalenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Wykonawcy Lek S.A. Zamawiający dokonał:
1) naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, tj. art.
7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2;
2) naruszenia przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej
(zwanego w dalszej części protestu Prawem Wspólnotowym), tj. następujących
przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE): art. 3 lit. g, k i p,
art. 81, art. 82, art. 10, art. 12, art. 28 oraz naruszenia zasady bezpośredniego
obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady bezpośredniego skutku Prawa
Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa Wspólnotowego, a także naruszenia
art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla
produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad
nimi oraz ustanawiające Europejską Agencję Leków („Rozporządzenie WE”);
3) naruszenie przepisów art. 6 i art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331, późn. zm.);
4) naruszenie przepisu art. 63 Prawa własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr
1117, poz. 119 z późn. zm.)
– i w związku z tym, protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu wymogu złożenia
opisów (materiałów źródłowych) dotyczących bezpieczeństwa stosowania preparatów,
częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu
tj. [1] „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP)
hormonem wzrostu”, [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT)
hormonem wzrostu”, [3] „Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek
(PNN) hormonem wzrostu”, [4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem
wzrostu.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Lek S.A. to:
W ogłoszeniu o zamówieniu określono m.in. warunki udziału w postępowaniu, a w
szczególności jakie oświadczenia i dokumenty mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołując się na
§ 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) zażądał od wykonawcy m.in.
potwierdzenia kopią właściwego dokumentu ważnego pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję
Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne –
Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) oraz dodatkowo, powołując się na przepis § 3
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, Zamawiający wezwał do złożenia >>Opis (materiały
źródłowe) dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów, częstości występowania
ewentualnych powikłań i skuteczności terapii, w każdym z refundowanych z budżetu
państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu, tj. „Leczenie niskorosłych
dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”, „Leczenie
Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu.<<. Zamawiający zaznaczył
ponadto, że brak dokumentacji dotyczącej bezpieczeństwa w jakiejkolwiek z wymienionych
grup chorych powoduje odrzucenie oferty.
Protestujący Lek S.A. podkreśla, że sformułowanie przez Zamawiającego warunku
złożenia ww. opisu powoduje, że w postępowaniu ofertę mogą skutecznie złożyć wyłącznie
podmioty oferujące jedyny aktualnie dostępny na rynku lek, tj. Genotropin.
15.09.2008 r. wykonawcy, w liczbie 3, złożyli 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a 16.09.2008 r. Zamawiający wystosował zaproszenia do każdego z trzech
wykonawców, do składania ofert i przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia,
zwane dalej specyfikacjami.
16.09.2008 r. Wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu (po stronie Protestującego).
18.09.2008 r. Wykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (po
stronie Zamawiającego).
18.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający powołał się na poniższe
argumenty:
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający dopuszcza preparaty posiadające
„ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub pozwolenie wydane przez
Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271), a jednocześnie – zgodnie z
§ 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia – Zamawiający ma prawo żądać opisu przedmiotu
dostawy, gdyż zawarty w rozdz. 1 pkt 2.2 specyfikacji warunek dotyczy bezpieczeństwa
stosowania preparatów, częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności
terapii hormonem wzrostu, i w związku z powyższym mieści się w kryteriach określonych
przepisami prawa.
Zamawiający ma przy tym bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa
leczonych pacjentów. Na ten fakt zwracają bowiem uwagę nie tylko lekarze, ale przede
wszystkim pacjenci i ich rodzice, a zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 31 Ustawy z dnia
5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) lekarz
ma obowiązek udzielać pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania. W przypadku przedmiotu
zamówienia obowiązek ten jest szczególnie istotny i to nie tylko z medycznego, ale także
społecznego punktu widzenia, gdyż przedmiot zamówienia dotyczy leczenia dzieci.
W ocenie Zamawiającego żądanie złożenia przez wykonawców wiarygodnych danych
(opis, materiały źródłowe) odnośnie bezpieczeństwa stosowania preparatu, częstości
występowania ewentualnych powikłań po jego zastosowaniu i skuteczności zastosowanej
terapii do każdego z czterech podanych wskazań jest w pełni uzasadnione.
Protestujący pomylił wyrażenie „dopuszczenie do obrotu” ze słowem „bezpieczeństwo”.
Zamawiający w żadnym zakresie nie podważa dopuszczenia preparatu do obrotu w Polsce,
lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami chorobowymi objętymi czterema
programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych dotyczących bezpieczeństwa
zastosowanej terapii.
Uwzględniając istotę protestu Zamawiający oddalił w całości protest Wykonawcy Lek
S.A.
Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert, do czego był uprawniony na
podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, i prowadził postępowanie dalej, jednak Zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.
23.09.2008 r. Protestujący Lek S.A. wniósł odwołanie powołując się na te same
przesłanki co w proteście.
26.09.2008 r. Wykonawca PGF zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29.09.2008 r. każdy z wykonawców złożył ofertę (kolejność wg rankingu);
1) PGF Katowice – 10 017 050,88 zł;
2) HF Pretium Toruń – 10 666 741,68 zł;
3) Lek Stryków – 10 678 554,24 zł.
29.09.2008 r. Zamawiający wystosował żądanie uzupełnienia ofert o opisy/materiały
źródłowe dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatu Omnitrope, częstości
występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii tym preparatem, w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu,
tj. [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, [3]
„Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”,
[4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu, zgodnie z wymogami
Zamawiającego określonymi w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 specyfikacji. Natomiast w
pierwszym wskazaniu – „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością
przysadki (SNP) hormonem wzrostu” – Zamawiający uznał przedstawione w ofercie
materiały za wystarczające do spełnienia warunku.
09.10.2008 r. Wykonawca HF Pretium zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz złożonych
dokumentów w postaci:
1) streszczenia Europejskiego Publicznego Sprawozdania Oceniającego (EPAR)
Europejskiej Agencji Oceny Leków EMEA – złożonego przez Odwołującego na
okoliczność dopuszczenia do obrotu preparatu Omnitrope oraz jego podobnej
skuteczności, działania i bezpieczeństwa jak Genotropina;
2) pisma firmy IMS w sprawie wielkości obrotu poszczególnymi, wybranymi hormonami
wzrostu na rynku w Polsce – złożonego przez Odwołującego na okoliczność
wielkości obrotu i czasu obrotu preparatu Omnitrope;
3) pisma pani Elżbiety Łojek – złożonego przez Zamawiającego na okoliczność, że
preparat Omnitrope wywołuje niepożądane skutki uboczne u chorego
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wymienione w art. 187
ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe ustalenie w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Rozpatrywane przez Izbę postępowanie było prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, w tym trybie Zamawiający musi zawrzeć w
ogłoszeniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków i, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, Zamawiający musi zawrzeć w
ogłoszeniu informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że jednocześnie w każdym postępowaniu obowiązują przepisy art. 25
ust. 1 Pzp, które ograniczają możliwość żądania przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Ograniczenia tego przepisu są dopełnione przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Jak wynika z przytoczonych uregulowań problem zawartości ogłoszenia odnośnie kwestii
określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia i oceny spełnienia tych
warunków jest bardzo szczegółowo unormowany, gdyż jest to bardzo istotny element
każdego prowadzonego postępowania. Niewłaściwe wypełnienie obowiązków
zamawiającego w tym zakresie ma wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 146 ust.
1 pkt 6 Pzp jest przyczyną nieważności umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania dotkniętego taką wadą.
Ponadto, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający nie mają możliwości modyfikowania
specyfikacji (w przypadku przetargu ograniczonego – ogłoszenia) w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dlatego zamawiający muszą ze szczególną uwagą określać w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu.
Jednak w rozpatrywanym przypadku, w sekcji III.2.3 tiret drugie ogłoszenia Zamawiający
– powołując się na § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – zażądał aby do oferty zostały
złożone dokumenty cyt. „Opis […] dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów […].”.
Jednocześnie Zamawiający nie określił wymagań ani warunków, które byłyby spełnione
przez załączenie do oferty tych oświadczeń lub dokumentów. Takie zażądanie oświadczeń
lub dokumentów bez określenia wymagań, na których spełnienie mają być złożone te
dokumenty jest niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp, który brzmi: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” oraz ze wstępem do
rozwinięcia § 3 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia. Przepis ten brzmi: „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy […] odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać […]:”.
Ponadto Zamawiający sformułował przedmiotowe żądanie w sposób bardzo
nieprecyzyjny, tak że wykonawcy mogą nie wiedzieć jakiego opisu żąda Zamawiający. Czy
może to być dokument prywatny wykonawcy, czy opis producenta, czy opis oficjalnej
instytucji np. dopuszczającej leki do obrotu, czy opis zawarty w opracowaniu naukowym.
Również Zamawiający – żądając wspomnianego opisu – nie wskazał, co ma wynikać z
żądanego opisu, a więc w przypadku załączenia do oferty opisu, z którego wynika, że
preparat jest wprost szkodliwy dla pacjentów – Zamawiający nie będzie mógł odrzucić takiej
oferty. Można również podkreślić, że pod koniec rozpatrywanej jednostki redakcyjnej,
Zamawiający użył wyrazu „dokumentacja” po raz pierwszy i nie sprecyzował o jaką
dokumentację Mu chodzi, mimo że brakowi dokumentacji nadał rygor odrzucenia oferty.
Wreszcie Zamawiający zakończył rozpatrywaną jednostkę redakcyjną równoważnikiem
zdania cyt. „Do potwierdzenia kopią dokumentu.”. Wprowadzając nic nie znaczące
postanowienie, Zamawiający pokazał, że zbytnia lakoniczność Jego wypowiedzi,
prowadząca do zaburzenia możliwości zrozumienia tekstu na niezbędnym poziomie precyzji
nie wynika z zamiaru oszczędnego dysponowania ograniczonym w ogłoszeniu miejscem, ale
nieuzasadnionego przeświadczenia, że to wykonawcy muszą zrozumieć sformułowania
Zamawiającego. Na odwrót, to każdy zamawiający musi podchodzić do swoich obowiązków
wynikających z ustawy z należytą starannością i musi opracować treść ogłoszenia, a także
każdego swojego wystąpienia, w sposób jednoznaczny i na tyle dokładny, aby każdy
odbiorca, stosując się do dyspozycji zawartych w enuncjacjach zamawiającego, mógł
wykonać właściwie wszystkie oczekiwane zachowania.
Te rozważania mają szczególne znaczenie w przypadku ogłoszenia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w którym w początkowym etapie
prowadzenia procedury nie ma zastosowania art. 38 ust. 1 Pzp regulujący kwestie instytucji
wyjaśnień treści specyfikacji. Nie są przedmiotem rozważań podobne sytuacje w innych
trybach.
Również te rozważania mają specjalne znaczenie w przypadku stawiania przez
zamawiającego wymagań i warunków, do których potwierdzenia spełnienia Zamawiający
musi żądać innych dokumentów niż wymienione w § 1 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Obecnie, do rudymentarnych warunków, stawianych na podstawie art. 22 ust. 1
pkt 1 i 4 Pzp, zamawiający podchodzą z pewną dozą dezynwoltury, gdyż nie pojawiają się
wśród wykonawców wątpliwości dotyczące treści takich dokumentów, celu ich żądania i
sposobu oceny spełnienia warunków, ze względu na: szczegółowe unormowania prawne,
powszechność stosowania tych warunków, bogate orzecznictwo i wyczerpujące omówienie
w doktrynie. Ta możliwość odstąpienia od wyczerpującego omówienia warunków i sposobu
oceny ich spełnienia nie może odnosić się do warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp oraz wymagań zamawiającego, do których to warunków i wymagań zamawiający żąda
przedstawienia oświadczeń i dokumentów, które są wymienione w § 1 ust. 2 i 3 oraz w § 3
wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba zauważa też, że w rozpatrywanym ogłoszeniu Zamawiający nie określił sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, czym naruszył dyspozycję zawartą na końcu
punktu 6 w art. 48 ust. 2 Pzp. Zamawiający tylko zaznaczył, bez należytej ścisłości
sformułowania, że będzie oczekiwał załączenia do oferty bliżej niesprecyzowanej
dokumentacji, co w ekstremalnym rozumieniu tego postanowienia ogłoszenia oraz
specyficznego rozumowania wykonawcy mogłoby doprowadzić do sytuacji konieczności
wybrania preparatu mającego wprost szkodliwy wpływ na chorych i to nawet
udokumentowany i przedstawiony przez wykonawcę w ofercie.
Podsumowując rozważania należy stwierdzić, że zamawiający nie może tylko oczekiwać
zrozumienia swoich zamiarów, warunków czy wymogów, ale musi je sformułować w sposób
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy. Szczególnie musi nad tym czuwać w przypadku
sformułowań publikowanych w ogłoszeniu, do którego nie ma zastosowania art. 38 ust. 1
Pzp oraz w treściach, do których odnosi się zakaz modyfikacji specyfikacji sformułowany w
art. 38 ust. 5 Pzp. Zamawiający ponadto musi dokonać takiej szczególnej weryfikacji treści
ogłoszenia w przypadku, gdy zostaną wysunięte do treści ogłoszenia zastrzeżenia ze strony
wykonawców zawarte w pytaniach czy w protestach.
W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający ustalił, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jest to element postępowania,
którego nie można modyfikować, a już w szczególności po złożeniu ofert – jak miało to
miejsce w rozpatrywanym postępowaniu – dlatego Izba stwierdza, że postępowanie podlega
unieważnieniu, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający naruszył przepisy art.
48 ust. 2 pkt 6 Pzp, przez podanie wymogu bez określenia go, a w zwłaszcza bez
zamieszczenia w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny tego wymogu. Ponadto
Zamawiający naruszył przepis art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, gdyż Zamawiający zawarł w
ogłoszeniu całkowicie nieprecyzyjną informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z informacji tej wykonawcy nie mogą się dowiedzieć o jakie dokumenty
chodzi zamawiającemu. Zamawiający naruszył także art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zażądał
od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sposób tak nieprecyzyjny, że wykonawcy mogli nie wiedzieć o jakie
dokumenty chodzi zamawiającemu. Również w związku z tak nieprecyzyjnym postawieniem
wymagań w sekcji III.2.3 tiret 2 ogłoszenia, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż
postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwą konkurencję, a wykonawcy nie mogą
złożyć z niezbędną pewnością oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z
utrudnieniem w ogłoszeniu uczciwej konkurencji została naruszona przez Zamawiającego
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp – przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z takimi uchybieniami nie może doprowadzić
do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, dlatego zarzut w tym zakresie jest
również zasadny.
Izba oddala zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zarzut nie został dowiedziony. Jest rzeczą
bezsporną, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust. 2 Pzp). Natomiast żaden przepis
nie zabrania zamawiającemu łączenia przedmiotu zamówienia w większą całość, aby
uzyskać cele inne niż uniknięcie stosowania przepisów ustawy.
Podobnie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający – w sposób niezgodny z art. 22 ust.
1 pkt 1 Pzp – sformułował warunek posiadania uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wobec możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, Izba nie rozpatruje zarzutów naruszenia
przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej. Podobnie, w związku z
unormowaniami art. 179 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 1 Pzp określającymi ściśle kognicję Izby,
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących naruszenia innych ustaw przez Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający formułując ogłoszenie w sposób niezgodny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych naruszył
przepisy w sposób na tyle istotny, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w związku z tym podlega
unieważnieniu.
W zakresie pism złożonych przez strony, Izba stwierdza, że nie dotyczą one
bezpośrednio zarzutów protestu rozpatrywanych przez Izbę i skład orzekający nie wziął tych
dokumentów od uwagę podczas wydawania wyroku. Izba podkreśla również, że – zgodnie z
art. 188 ust. 1 zdanie 2 Pzp – strony mogą przedstawiać dowody aż do zamknięcia
rozprawy. Wniosek dowodowy z informacji uzyskanej z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okoliczność przedstawienia
informacji o dopuszczonych do obrotu produktów leczniczych rekombinowanego ludzkiego
hormonu wzrostu zawierających molekułę Somatropin wraz z informacją o wskazaniach i
dostosowaniach każdego produktu oraz informacją o ewentualnym wstrzymaniu ich w
obrocie oraz na okoliczność wykazania produktów, które mogą brać udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec stwierdzenia Zamawiającego, że sprawa jest
bezsporna – został oddalony.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić