KIO/UZP 1088/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1644/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1088/08
WYROK
z dnia 22 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu,
60-479 Poznań, ul. Juraszów 7/19 protestu / protestów* z dnia 16.09.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342
Łódź, ul. Zbąszyńska 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479
Poznań, ul. Juraszów 7/19 na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.,
91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-
342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa leków stosowanych przez oddziały
Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE nr 2008 / S 134 – 179555 w dniu 12.07.2008 r.
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu postanowił w SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia, iż dopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na
jedną lub kilka części zamówienia, bądź ofertę na całość zamówienia. Każde z zamówień
częściowych będzie oceniane odrębnie, wg kryteriów podanych w SIWZ (pkt 3.2 SIWZ).
Przedmiot postępowania podzielony został na 28 zadań częściowych. W postępowaniu
wykonawcy złożyli 17 ofert, w tym jeden wykonawca wycofał swoją ofertę przed upływem
terminu składania ofert. Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień
05.09.2008 r. Pismem z dnia 11.09.2008 r. nr SZW/SZP/342008/15 Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej w
skrócie Pzp, z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. W uzasadnieniu
pisma Zamawiający stwierdził, że postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym
samym bezskuteczność. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obarczone jest wadą polegającą na wprowadzeniu w formularzu cenowym zapisów
skutkujących obiektywną niemożnością dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. „Zapis w
kolumnie nr 11–VAT formularza cenowego jest niezgodny z zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 12.1 opisem sposobu obliczenia ceny”.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. z siedzibą w
Łodzi, Oddział w Łodzi, wniósł protest pismem z dnia 16.09.2008 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, iż złożone oferty są nieporównywalne i występuje obiektywna niemożność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz, że istnieje niezgodność pomiędzy zapisem w kolumnie 11–
VAT formularza cenowego, a opisem sposobu obliczenia ceny zawartym w pkt 12.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i, że w efekcie stanowi to podstawę
unieważnienia postępowania. Wskazał, że czynność Zamawiającego narusza również normy
prawne wynikające z Kodeksu cywilnego, a mianowicie art. 5 i art. 58 Kc. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie pismem z dnia 23.09.2008r. nr
SZW/SZP/43/2008/17 podając w uzasadnieniu, iż w piśmie zawiadamiającym
o unieważnieniu postępowania „dokładnie wskazał gdzie wystąpiła niespójność zapisów
zawartych w SIWZ i załącznika do niej – formularz cenowy”. Przytoczył treść pkt 12.1 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty i podał, iż załączony do SIWZ formularz
cenowy nie pozwala na obliczenie poszczególnych wartości zgodnie z przedstawionymi
wskazówkami, albowiem we wskazanej w zawiadomieniu kolumnie nr 11 Zamawiający
wpisał tylko VAT nie doprecyzowując czy ma na myśli stawkę VAT, czy jego kwotę.
Stwierdził, że sporządzony formularz cenowy i treść specyfikacji w zakresie wyżej
omówionym powoduje sytuację, w której zostały złożone oferty nieporównywalne w swej
ocenie. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, iż od samego początku
postępowanie obarczone było wadą prawną skutkującą zawarciem nieważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-1644/05, z którego wynika, że w przypadku nie zamieszczenia w formularzu SIWZ
stawki podatku VAT, dochodzi do popełnienia istotnego błędu wprowadzającego
sprzeczność co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Sprzeczność powoduje, iż żaden
z wykonawców nie jest w stanie złożyć oferty zgodnie z treścią SIWZ, co w konsekwencji
powodowałoby nieważność zawartej umowy.
Pismem z dnia 25.09.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym
powtórzył zarzuty zawarte w proteście, potwierdzając naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 Pzp, oraz art. 5 Kc. Podał, że Zamawiający
unieważniając postępowanie na podstawie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj.
z powodu obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, powinien odwołać się do przesłanek powodujących
nieważność umowy, zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że tylko wyliczone w tym
przepisie przyczyny oraz określone w odrębnych przepisach, stanowią źródło prawa
Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek powodujących wadę polegającą na
nieważności przyszłej umowy, nie zaistniała. Podkreślił, że normy prawne przewidujące
nieważność zawartych umów są we wszystkich przepisach wymienione w sposób
taksatywny i mają charakter norm bezwzględnie obowiązujących – ius cogens.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia/uchylenia jego czynności – oświadczenia z dnia
11.09.2008 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
i nakazanie Zamawiającemu wyboru złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z Prawem
zamówień publicznych,
- przyznanie wykonawcy od Zamawiającego kosztów poniesionych w związku z wniesieniem
odwołania,
ponadto, o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się
w posiadaniu Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, w szczególności
SIWZ i złożonych w postępowaniu ofert oraz wyjaśnień pełnomocników Odwołującego
i Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pkt 12.1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający określił, że „Wykonawca
obliczy cenę wg następującego algorytmu: najpierw poda cenę jednostkową netto,
przemnoży cenę jednostkową netto przez liczbę oferowanych jednostek, wyliczając tym
wartość zamówienia netto. Wartość zamówienia netto przemnoży przez stawkę podatku
VAT, wyliczając tym kwotę podatku VAT. Suma wartości zamówienia netto i kwoty podatku
VAT daje wartość brutto zamówienia. Wartość brutto zamówienia stanowi cenę ostateczną
oferty.” 28 zadań częściowych przedmiotu zamówienia (3.2 - Opis przedmiotu zamówienia,
str. 2/2 SIWZ) Zamawiający nazwał pakietami we Wzorze formularza oferty i w Formularzu
cenowym. Załącznikiem do SIWZ jest „Wzór formularza oferty”, w którym Zamawiający podał
podział przedmiotu zamówienia na 28 pakietów, oznaczając pakiety liczbami rzymskimi
I - XXVIII. W formularzu ofertowym wykonawcy mieli podać: cenę brutto za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT oraz cenę netto
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto, kwota podatku VAT oraz cena
netto – miały być podane dodatkowo słownie. Opisany sposób przedstawienia ceny dotyczy
oddzielnie każdego pakietu. Następnym załącznikiem do SIWZ jest formularz cenowy
oddzielny dla każdego pakietu. W formularzu cenowym, w wierszu 1 zawierającym opis
kolumn, w kolumnie 11 podano wyraz „vat”. Natomiast w poszczególnych wierszach we
wszystkich pakietach, w kolumnach 11 podano liczbę 7. W pakietach wskazano następującą
ilość pozycji, w których podano nazwy leków:
I – 431, II – 68, III – 3, IV – 19, V – 1, VI– 34, VII – 8, VIII – 10, IX – 1, X – 1, XI – 2, XII – 6,
XIII – 6, XIV – 24, XV – 10, XVI – 2, XVII – 1, XVIII – 1, XIX – 1, XX – 4, XXI – 3, XXII – 1,
XXIII – 1, XXIV – 1, XXV – 1, XVI – 1, XVII – 2, XVIII – 5.
Z porównania niektórych ze złożonych ofert wytypowanych przez Zamawiającego, a także
udostępnionych na wniosek składu orzekającego Izby, w tym oferty Odwołującego, ustalono
jak niżej.
Najliczniejszym pakietem zawierającym 431 pozycji nazw leków, jest pakiet I. Na pakiet ten
złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący i FARMACOL S.A. Tylko w pakiecie I
wykonawcy wskazali dwie stawki VAT – 7% i 22%. Odwołujący wskazał stawkę 22% w 7
pozycjach nazw leków, w pozostałych pozycjach wskazał stawkę 7%. Natomiast wykonawca
FARMACOL S.A., wskazując również stawkę 7% i 22%, stawkę 22% wskazał w 7 pozycjach
takich samych, jak Odwołujący, natomiast dodatkowo 22% wskazał w pozycji 421 – wazelina
biała 20g, gdzie kwota podatku wynosi 1,21 zł. W pozostałych pozycjach podał stawkę 7%.
Dla porównania, kwota podatku VAT w pozycji 421, dotyczącej wazeliny białej 20g, w ofercie
Odwołującego przy zastosowanej stawce 7%, wynosi 0,9 zł.
KIO ustaliła, że tylko w pakiecie I podano równolegle dwie stawki podatku – 7% i 22%, gdzie
obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym pakiecie, wskazali poza jedyną różnicą
dotyczącą pozycji 421 – wazelina biała 20g, zgodnie te same stawki podatku. Oferty różnią
się wskazaniem stawki podatku VAT w pozycji 421 – pakiet I. W pozostałych pakietach
wszyscy wykonawcy zaoferowali jednolitą stawkę 7% VAT.
W ocenie KIO, nie występują różnice pomiędzy opisaniem sposobu obliczenia ceny,
zawartym w pkt 12.1 SIWZ, a treścią formularza cenowego – kolumna 11. Opis sposobu
obliczenia ceny oferty – pkt 12.1 SIWZ, jednoznacznie i w sposób zrozumiały przedstawia
kolejność czynności, którą powinni wykonać wykonawcy, by zgodnie z wymogami
Zamawiającego obliczyć cenę oferty. Wzór formularza ofertowego potwierdza ten sposób,
wskazując dla każdego pakietu obowiązek podania ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz w efekcie ceny brutto. Formularz cenowy, który jest następnym
załącznikiem SIWZ, wskazuje nazwę leku, postać, dawkę, ilość w opakowaniu, KJM, cenę
jednostkową netto, ilość, KJM, wartość netto, vat, cenę jednostkową brutto oraz wartość
brutto. Z zestawienia wskazanych dokumentów wynika, w ocenie KIO, że wykonawcy
powinni w pierwszym rzędzie wypełnić formularz cenowy zgodnie z opisem zawartym w pkt
12.1 SIWZ, a następnie ustalone kwoty i stawkę podatku VAT podać w formularzu
ofertowym. KIO uznała, iż Odwołujący w sposób przekonujący uzasadnił, że wykonawcy nie
mieli żadnych problemów z wypełnieniem formularza cenowego i formularza ofertowego
w sposób zgodny z opisem dotyczącym obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, rozbieżność w dokumentach (SIWZ - pkt 12.1 i formularz cenowy), na którą
powołał się Zamawiający w pismach - o unieważnieniu postępowania i rozstrzygnięciu
protestu oraz podczas rozprawy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny ofert.
Podkreślić przy tym należy, że obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny ofert,
zarówno w zakresie badania formalnego i ustalenia czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a następnie dokonanie merytorycznej oceny ofert. Słusznie
Odwołujący podniósł w czasie rozprawy, że w przypadku ustalenia, że wykonawcy podali
niewłaściwe stawki podatku VAT na ten sam lek, Zamawiający miał obowiązek ustalenia
właściwej stawki podatku i odrzucenia oferty, która zawiera stawkę niewłaściwą. Przepisy art.
93 ust. 1 Pzp określają w 7 punktach przesłanki, które obligują Zamawiającego do
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska
Zamawiającego wynikającego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania,
rozstrzygnięcia protestu, jak również prezentowanego podczas rozprawy wynika, że
przesłankę unieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy, jak wskazał to Odwołujący,
uwzględnić treść art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp w tym przypadku, gdyż inne punkty tego przepisu
nie mogą mieć zastosowania. Pkt 6 stanowi, że umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego nie można stwierdzić jakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał żadnych czynności po
otwarciu ofert, uznając z góry, iż oferty są nieporównywalne na skutek sformułowań w pkt
12.1 SIWZ i formularzu cenowym. Dopiero podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego
wyjaśnili, iż Zamawiający, dokonując wewnętrznej oceny pracy dotyczącej prowadzonego
postępowania, doszedł do przekonania, że mając dodatkowo na względzie postanowienia
§ 2 ust. 1 wzoru umowy oraz dokonany opis przedmiotu zamówienia, postępowanie należało
unieważnić. Zamawiający podniósł również, że spośród 17 złożonych ofert, jeden
z wykonawców wycofał swoją ofertę przed upływem terminu składania ofert. W ocenie
Zamawiającego, przyczyną wycofania oferty było skrócenie czasu dostawy leków, które
miały być dostarczane jako leki „na ratunek życia” (§ 2 ust.1 wzoru umowy). Słusznie,
w ocenie KIO, podniósł Odwołujący, że ewentualne ilości leków „na ratunek życia” mogły być
modyfikowane w trakcie realizacji umowy, bez konieczności unieważniania postępowania.
Ponadto, okoliczność ta nie była przyczyną unieważnienia postępowania. Przyczynę
unieważnienia postępowania, zgodnie z pismem z dnia 11.09.2008 r., stanowiła w ocenie
Zamawiającego, wyłącznie rozbieżność pomiędzy treścią pkt 12.1 SIWZ i formularzem
cenowym – kolumna 11.
KIO, oceniając przedstawione dowody, w szczególności biorąc pod uwagę porównanie
przedłożonych do oceny ofert, stwierdziła, iż nie zachodzą w postępowaniu okoliczności
powodujące nieporównywalność złożonych ofert. Zatem, Zamawiający ma obowiązek
dokonania badania 16 ofert pod względem formalnym, a następnie dokonania oceny
merytorycznej ofert wykonawców, których nie wykluczy z postępowania i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem Zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, jest bardzo ważną czynnością Zamawiającego i
czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści
wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów Pzp,
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach. W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający nie wykazał, iż
zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zatem, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu,
60-479 Poznań, ul. Juraszów 7/19 protestu / protestów* z dnia 16.09.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342
Łódź, ul. Zbąszyńska 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479
Poznań, ul. Juraszów 7/19 na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.,
91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-
342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa leków stosowanych przez oddziały
Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE nr 2008 / S 134 – 179555 w dniu 12.07.2008 r.
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu postanowił w SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia, iż dopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na
jedną lub kilka części zamówienia, bądź ofertę na całość zamówienia. Każde z zamówień
częściowych będzie oceniane odrębnie, wg kryteriów podanych w SIWZ (pkt 3.2 SIWZ).
Przedmiot postępowania podzielony został na 28 zadań częściowych. W postępowaniu
wykonawcy złożyli 17 ofert, w tym jeden wykonawca wycofał swoją ofertę przed upływem
terminu składania ofert. Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień
05.09.2008 r. Pismem z dnia 11.09.2008 r. nr SZW/SZP/342008/15 Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej w
skrócie Pzp, z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. W uzasadnieniu
pisma Zamawiający stwierdził, że postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym
samym bezskuteczność. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obarczone jest wadą polegającą na wprowadzeniu w formularzu cenowym zapisów
skutkujących obiektywną niemożnością dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. „Zapis w
kolumnie nr 11–VAT formularza cenowego jest niezgodny z zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 12.1 opisem sposobu obliczenia ceny”.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. z siedzibą w
Łodzi, Oddział w Łodzi, wniósł protest pismem z dnia 16.09.2008 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, iż złożone oferty są nieporównywalne i występuje obiektywna niemożność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz, że istnieje niezgodność pomiędzy zapisem w kolumnie 11–
VAT formularza cenowego, a opisem sposobu obliczenia ceny zawartym w pkt 12.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i, że w efekcie stanowi to podstawę
unieważnienia postępowania. Wskazał, że czynność Zamawiającego narusza również normy
prawne wynikające z Kodeksu cywilnego, a mianowicie art. 5 i art. 58 Kc. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie pismem z dnia 23.09.2008r. nr
SZW/SZP/43/2008/17 podając w uzasadnieniu, iż w piśmie zawiadamiającym
o unieważnieniu postępowania „dokładnie wskazał gdzie wystąpiła niespójność zapisów
zawartych w SIWZ i załącznika do niej – formularz cenowy”. Przytoczył treść pkt 12.1 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty i podał, iż załączony do SIWZ formularz
cenowy nie pozwala na obliczenie poszczególnych wartości zgodnie z przedstawionymi
wskazówkami, albowiem we wskazanej w zawiadomieniu kolumnie nr 11 Zamawiający
wpisał tylko VAT nie doprecyzowując czy ma na myśli stawkę VAT, czy jego kwotę.
Stwierdził, że sporządzony formularz cenowy i treść specyfikacji w zakresie wyżej
omówionym powoduje sytuację, w której zostały złożone oferty nieporównywalne w swej
ocenie. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, iż od samego początku
postępowanie obarczone było wadą prawną skutkującą zawarciem nieważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-1644/05, z którego wynika, że w przypadku nie zamieszczenia w formularzu SIWZ
stawki podatku VAT, dochodzi do popełnienia istotnego błędu wprowadzającego
sprzeczność co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Sprzeczność powoduje, iż żaden
z wykonawców nie jest w stanie złożyć oferty zgodnie z treścią SIWZ, co w konsekwencji
powodowałoby nieważność zawartej umowy.
Pismem z dnia 25.09.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym
powtórzył zarzuty zawarte w proteście, potwierdzając naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 Pzp, oraz art. 5 Kc. Podał, że Zamawiający
unieważniając postępowanie na podstawie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj.
z powodu obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, powinien odwołać się do przesłanek powodujących
nieważność umowy, zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że tylko wyliczone w tym
przepisie przyczyny oraz określone w odrębnych przepisach, stanowią źródło prawa
Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek powodujących wadę polegającą na
nieważności przyszłej umowy, nie zaistniała. Podkreślił, że normy prawne przewidujące
nieważność zawartych umów są we wszystkich przepisach wymienione w sposób
taksatywny i mają charakter norm bezwzględnie obowiązujących – ius cogens.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia/uchylenia jego czynności – oświadczenia z dnia
11.09.2008 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
i nakazanie Zamawiającemu wyboru złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z Prawem
zamówień publicznych,
- przyznanie wykonawcy od Zamawiającego kosztów poniesionych w związku z wniesieniem
odwołania,
ponadto, o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się
w posiadaniu Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, w szczególności
SIWZ i złożonych w postępowaniu ofert oraz wyjaśnień pełnomocników Odwołującego
i Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pkt 12.1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający określił, że „Wykonawca
obliczy cenę wg następującego algorytmu: najpierw poda cenę jednostkową netto,
przemnoży cenę jednostkową netto przez liczbę oferowanych jednostek, wyliczając tym
wartość zamówienia netto. Wartość zamówienia netto przemnoży przez stawkę podatku
VAT, wyliczając tym kwotę podatku VAT. Suma wartości zamówienia netto i kwoty podatku
VAT daje wartość brutto zamówienia. Wartość brutto zamówienia stanowi cenę ostateczną
oferty.” 28 zadań częściowych przedmiotu zamówienia (3.2 - Opis przedmiotu zamówienia,
str. 2/2 SIWZ) Zamawiający nazwał pakietami we Wzorze formularza oferty i w Formularzu
cenowym. Załącznikiem do SIWZ jest „Wzór formularza oferty”, w którym Zamawiający podał
podział przedmiotu zamówienia na 28 pakietów, oznaczając pakiety liczbami rzymskimi
I - XXVIII. W formularzu ofertowym wykonawcy mieli podać: cenę brutto za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT oraz cenę netto
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto, kwota podatku VAT oraz cena
netto – miały być podane dodatkowo słownie. Opisany sposób przedstawienia ceny dotyczy
oddzielnie każdego pakietu. Następnym załącznikiem do SIWZ jest formularz cenowy
oddzielny dla każdego pakietu. W formularzu cenowym, w wierszu 1 zawierającym opis
kolumn, w kolumnie 11 podano wyraz „vat”. Natomiast w poszczególnych wierszach we
wszystkich pakietach, w kolumnach 11 podano liczbę 7. W pakietach wskazano następującą
ilość pozycji, w których podano nazwy leków:
I – 431, II – 68, III – 3, IV – 19, V – 1, VI– 34, VII – 8, VIII – 10, IX – 1, X – 1, XI – 2, XII – 6,
XIII – 6, XIV – 24, XV – 10, XVI – 2, XVII – 1, XVIII – 1, XIX – 1, XX – 4, XXI – 3, XXII – 1,
XXIII – 1, XXIV – 1, XXV – 1, XVI – 1, XVII – 2, XVIII – 5.
Z porównania niektórych ze złożonych ofert wytypowanych przez Zamawiającego, a także
udostępnionych na wniosek składu orzekającego Izby, w tym oferty Odwołującego, ustalono
jak niżej.
Najliczniejszym pakietem zawierającym 431 pozycji nazw leków, jest pakiet I. Na pakiet ten
złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący i FARMACOL S.A. Tylko w pakiecie I
wykonawcy wskazali dwie stawki VAT – 7% i 22%. Odwołujący wskazał stawkę 22% w 7
pozycjach nazw leków, w pozostałych pozycjach wskazał stawkę 7%. Natomiast wykonawca
FARMACOL S.A., wskazując również stawkę 7% i 22%, stawkę 22% wskazał w 7 pozycjach
takich samych, jak Odwołujący, natomiast dodatkowo 22% wskazał w pozycji 421 – wazelina
biała 20g, gdzie kwota podatku wynosi 1,21 zł. W pozostałych pozycjach podał stawkę 7%.
Dla porównania, kwota podatku VAT w pozycji 421, dotyczącej wazeliny białej 20g, w ofercie
Odwołującego przy zastosowanej stawce 7%, wynosi 0,9 zł.
KIO ustaliła, że tylko w pakiecie I podano równolegle dwie stawki podatku – 7% i 22%, gdzie
obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym pakiecie, wskazali poza jedyną różnicą
dotyczącą pozycji 421 – wazelina biała 20g, zgodnie te same stawki podatku. Oferty różnią
się wskazaniem stawki podatku VAT w pozycji 421 – pakiet I. W pozostałych pakietach
wszyscy wykonawcy zaoferowali jednolitą stawkę 7% VAT.
W ocenie KIO, nie występują różnice pomiędzy opisaniem sposobu obliczenia ceny,
zawartym w pkt 12.1 SIWZ, a treścią formularza cenowego – kolumna 11. Opis sposobu
obliczenia ceny oferty – pkt 12.1 SIWZ, jednoznacznie i w sposób zrozumiały przedstawia
kolejność czynności, którą powinni wykonać wykonawcy, by zgodnie z wymogami
Zamawiającego obliczyć cenę oferty. Wzór formularza ofertowego potwierdza ten sposób,
wskazując dla każdego pakietu obowiązek podania ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz w efekcie ceny brutto. Formularz cenowy, który jest następnym
załącznikiem SIWZ, wskazuje nazwę leku, postać, dawkę, ilość w opakowaniu, KJM, cenę
jednostkową netto, ilość, KJM, wartość netto, vat, cenę jednostkową brutto oraz wartość
brutto. Z zestawienia wskazanych dokumentów wynika, w ocenie KIO, że wykonawcy
powinni w pierwszym rzędzie wypełnić formularz cenowy zgodnie z opisem zawartym w pkt
12.1 SIWZ, a następnie ustalone kwoty i stawkę podatku VAT podać w formularzu
ofertowym. KIO uznała, iż Odwołujący w sposób przekonujący uzasadnił, że wykonawcy nie
mieli żadnych problemów z wypełnieniem formularza cenowego i formularza ofertowego
w sposób zgodny z opisem dotyczącym obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, rozbieżność w dokumentach (SIWZ - pkt 12.1 i formularz cenowy), na którą
powołał się Zamawiający w pismach - o unieważnieniu postępowania i rozstrzygnięciu
protestu oraz podczas rozprawy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny ofert.
Podkreślić przy tym należy, że obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny ofert,
zarówno w zakresie badania formalnego i ustalenia czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a następnie dokonanie merytorycznej oceny ofert. Słusznie
Odwołujący podniósł w czasie rozprawy, że w przypadku ustalenia, że wykonawcy podali
niewłaściwe stawki podatku VAT na ten sam lek, Zamawiający miał obowiązek ustalenia
właściwej stawki podatku i odrzucenia oferty, która zawiera stawkę niewłaściwą. Przepisy art.
93 ust. 1 Pzp określają w 7 punktach przesłanki, które obligują Zamawiającego do
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska
Zamawiającego wynikającego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania,
rozstrzygnięcia protestu, jak również prezentowanego podczas rozprawy wynika, że
przesłankę unieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy, jak wskazał to Odwołujący,
uwzględnić treść art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp w tym przypadku, gdyż inne punkty tego przepisu
nie mogą mieć zastosowania. Pkt 6 stanowi, że umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego nie można stwierdzić jakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał żadnych czynności po
otwarciu ofert, uznając z góry, iż oferty są nieporównywalne na skutek sformułowań w pkt
12.1 SIWZ i formularzu cenowym. Dopiero podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego
wyjaśnili, iż Zamawiający, dokonując wewnętrznej oceny pracy dotyczącej prowadzonego
postępowania, doszedł do przekonania, że mając dodatkowo na względzie postanowienia
§ 2 ust. 1 wzoru umowy oraz dokonany opis przedmiotu zamówienia, postępowanie należało
unieważnić. Zamawiający podniósł również, że spośród 17 złożonych ofert, jeden
z wykonawców wycofał swoją ofertę przed upływem terminu składania ofert. W ocenie
Zamawiającego, przyczyną wycofania oferty było skrócenie czasu dostawy leków, które
miały być dostarczane jako leki „na ratunek życia” (§ 2 ust.1 wzoru umowy). Słusznie,
w ocenie KIO, podniósł Odwołujący, że ewentualne ilości leków „na ratunek życia” mogły być
modyfikowane w trakcie realizacji umowy, bez konieczności unieważniania postępowania.
Ponadto, okoliczność ta nie była przyczyną unieważnienia postępowania. Przyczynę
unieważnienia postępowania, zgodnie z pismem z dnia 11.09.2008 r., stanowiła w ocenie
Zamawiającego, wyłącznie rozbieżność pomiędzy treścią pkt 12.1 SIWZ i formularzem
cenowym – kolumna 11.
KIO, oceniając przedstawione dowody, w szczególności biorąc pod uwagę porównanie
przedłożonych do oceny ofert, stwierdziła, iż nie zachodzą w postępowaniu okoliczności
powodujące nieporównywalność złożonych ofert. Zatem, Zamawiający ma obowiązek
dokonania badania 16 ofert pod względem formalnym, a następnie dokonania oceny
merytorycznej ofert wykonawców, których nie wykluczy z postępowania i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem Zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, jest bardzo ważną czynnością Zamawiającego i
czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści
wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów Pzp,
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach. W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający nie wykazał, iż
zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zatem, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić