KIO/UZP 1094/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1094/08
WYROK
z dnia 24 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Instalacji Sanitarnych Janusz Ochenkowski
ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Olszewo-Borki ul. Władysława Broniewskiego 13, 07-415 Olszewo-Borki protestu z dnia
12 września 2008 r.1
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olszewo-Borki ul. Władysława Broniewskiego
13, 07-415 Olszewo-Borki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Instalacji Sanitarnych
Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Olszewo-Borki ul. Władysława
Broniewskiego 13, 07-415 Olszewo-Borki na rzecz Zakładu Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Instalacji Sanitarnych
Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Olszewo - Borki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „budowę sieci
wodociągowej rozdzielczej w obrębie wsi Zabrodzie w ul. Sikorskiego, Pisarki i Marsowej
i w obrębie wsi Kruki, Gmina Olszewo - Borki z przyłączami”. W dniu 25 lipca 2008 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 172391-
2008. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 8 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Zakład Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski z siedzibą w Ostrołęce o dokonaniu czynności odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę (pismo z dnia 5 września 2008 r.) oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce (pismo z dnia 8 września 2008 r.). W dniu 12 września 2008 r. Zakład Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski (zwany dalej Odwołującym) wniósł protest wobec
powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w proteście naruszenie
przepisu art. 7, art. 22, art. 24, art. 25, art. 89, art. 92 oraz art. 146 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„Pzp” wskazując na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołujacego, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. oraz zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Sanprod Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce. Odwołujący stwierdził
w uzasadnieniu, że p. Janusz Ochenkowski wskazany w załączniku nr 10 (informacja
z dnia 1 września 2008 r.) posiada zaświadczenie kwalifikacyjne nr PE/N/144/03 „budowa
sieci z rur polietylenowych – nadzór”, na podstawie egzaminu złożonego w dniu 29 maja
2003 r. przed Komisją Egzaminacyjną – protokół nr 30/2003, gdzie zaświadcza się, że p.
Janusz Ochenkowski posiada wiedzę w zakresie stosowania polietylenu do budowy
gazociągów, wodociągów, kanalizacji i może w zależności od zakresu posiadanych
uprawnień budowlanych: projektować, kierować, nadzorować i kontrolować budowę oraz
badać stan techniczny gazociągów, wodociągów i kanalizacji z PE. Zdaniem Odwołującego
zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego opisane w siwz (rozdz. IV pkt 5.A9),
dotyczące posiadania uprawnień przez osobę wskazaną do nadzorowania wykonywania
zgrzewów.
W zakresie braku przedłożenia w ofercie Odwołującego II części załącznika Nr 2 (rozdz.
IV pkt 5 A2, pkt 5 C i rozdz. IV pkt 10.1.1 i pkt 10.7) Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę
kompletną, zawierającą wszystkie wymagane dokumenty. Odwołujący stwierdził,
że faktycznie forma załącznika nr 2 oraz kosztorysu ofertowego jest inna, jednak treść jest
bezwzględnie właściwa i wszystkie pozycje żądane przez Zamawiającego zostały
wycenione. Zgodnie z pkt 10.8 siwz zmiana formy formularza przy zachowaniu właściwej
treści nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Ofercie wybranej jako najkorzystniejsza Odwołujący zarzucił niespełnienie wymagania
określonego w rozdz. IV pkt 10 siwz dotyczącego posiadanego doświadczenia. Wykonawca
przedstawił na str. 26 i 27 oferty wykaz czterech robót, który uzupełnił następnie na
wezwanie Zamawiającego o piątą robotę, które to zadania zostały wykonane przez Zakład
Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce przy ul. 11 listopada 50, co
wynika z treści referencji załączonych do oferty. Wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, jak wynika z odpisu z rejestru przedsiębiorców
załączonego do oferty, prowadzi działalność od 21 grudnia 2007 r. oraz nie jest następcą
firmy Zakład Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz, a zatem nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Sanprod Sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona jako sprzeczna z zapisami siwz. Wykonawca zmienił bowiem samowolnie
treść oferty poprzez dopisanie punktu 1.3 „budowa jednego przyłącza od sieci głównej do
budynku (24 m) cena netto 1808 zł, cena brutto 2205,76 zł”, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z postanowieniem zawartym w siwz (pkt 10.9).
Odwołujący dodał także, że Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego niejednocześnie tj. niezgodnie z art. 92 Pzp oraz
że umowa zawarta z wykonawcą Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j., podlegającym
wykluczeniu, będzie nieważna, ponieważ w tej sytuacji wybór oferty najkorzystniejszej należy
uznać za dokonany z rażącym naruszeniem ustawy (art. 146 ust.1 Pzp).
Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty
złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. oraz Sanprod Sp. z o.o., a także
o wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, w dniu 25 września 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Ponadto
wskazał w odwołaniu nowe zarzuty dotyczące: zaniechania zawieszenia przez
Zamawiającego biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu i poinformowania wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą
tj. naruszenie art. 181 ust. 1 i 2 Pzp oraz dokonania w sposób nieuprawniony czynności
unieważnienia postępowania, o której Zamawiający poinformował zawiadomieniem z dnia 16
września 2008 r.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w proteście
i odwołaniu wskazując przepisy art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2, 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust.1, 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako normy prawne
naruszone przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację zawartą w aktach sprawy,
oryginalną dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia stron złożone na rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 Pzp uprawniający wykonawcę do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza i drugiej
oferty w rankingu ofert, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności rozpoznała zarzuty podniesione przez
Odwołującego dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego pomimo
złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że p. Janusz Ochenkowski posiada
kwalifikacje spełniające wymagania Zamawiającego opisane w siwz (rozdz. IV pkt 5.A 9).
Izba ustaliła, że w rozdz. IV pkt 5 A9 siwz Zamawiający określił, iż wymaga złożenia
dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą wykonywać zamówienie posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień –
załącznik nr 10, tj. min.:
a. uprawnienia kierownika budowy w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji,
b. uprawnienia zgrzewaczy,
c. uprawnienia osoby nadzorującej wykonywanie zgrzewów.
W dniu 27 sierpnia 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o uaktualnienie
załącznika nr 10 do oferty. Odwołujący złożył uaktualniony załącznik nr 10 w dniu 1 września
2008r. W uzupełnionym dokumencie p. Janusz Ochenkowski został wskazany, jako osoba,
która będzie wykonywała „nadzór nad zgrzewaniem PE”. Odwołujący w opisie posiadanych
przez p. Janusza Ochenkowskiego uprawnień zawarł: uprawnienia budowlane nr ewid.
10/96/Os z dnia 20 listopada 1996 r. wydane przez Wojewodę Ostrołęckiego, zaświadczenie
MOIIB z dnia 27 grudnia 2007 r. nr MAZ/IS/0671/02 oraz zaświadczenie kwalifikacyjne nr
PE/N/144/03 z dnia 4 czerwca 2003 r. w zakresie stosowania polietylenu do budowy
gazociągów, wodociągów, kanalizacji. Powyższe dokumenty zostały załączone do oferty.
Zaświadczenie kwalifikacyjne (str. 57 oferty) wydane przez Centrum Szkolenia Gazownictwa
stwierdza ukończenie przez p. Janusza Ochenkowskiego kursu „Budowa sieci z rur
polietylenowych – nadzór”, zakończonego egzaminem. Dokument powyższy poświadcza
posiadanie przez p. Janusza Ochenkowskiego wiedzy „w zakresie stosowania polietylenu do
budowy gazociągów, wodociągów, kanalizacji i może w zależności od zakresu posiadanych
uprawnień budowlanych: projektować, kierować, nadzorować i kontrolować budowę oraz
oceniać i badać stan techniczny gazociągów, wodociągów i kanalizacji z PE”.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, iż powyższe zaświadczenie kwalifikacyjne p.
Janusza Ochenkowskiego nie stanowi potwierdzenia posiadania wymaganych przepisami
prawa kwalifikacji do nadzorowania wykonywania zgrzewów. W przypadku uznania przez
Zamawiającego, iż wymagane są w tym zakresie również odpowiednie uprawnienia
budowlane Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przed dokonaniem oceny ofert. Należało wziąć przy tym pod
uwagę, iż Zamawiający nie potrafił wskazać w toku rozprawy podstawy prawnej do żądania
dotyczącego posiadania - przez osobę nadzorującą wykonywanie zgrzewów - uprawnień
kierownika robót budowlanych. W tych okolicznościach Izba uznała za błędną decyzję
Zamawiającego, który w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby niezasadne było również odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
z uwagi na nie załączenie do oferty wraz z kosztorysem ofertowym drugiej części załącznika
nr 2 do siwz (wykazu stawek i narzutów oraz tabeli elementów scalonych), a także z powodu
sporządzenia kosztorysu ofertowego w jednym dokumencie łączącym trzy przedmiary robót.
W rozdz. IV pkt 5 A 2 siwz Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu
ofertowego wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do siwz. Załącznik nr 2 do siwz zawiera
w pierwszej części wzór kosztorysu ofertowego na wykonanie zadania pod nazwą „Budowa
sieci wodociągowej rozdzielczej w obrębie wsi …Gmina Olszewo – Borki” natomiast w
drugiej części wzór wykazu stawek i narzutów – czynników cenotwórczych oraz tabeli
elementów scalonych. W pkt 10.7 siwz Zamawiający wskazał, że „ofertę i załączniki należy
przygotować zgodnie z treścią załączonych do niniejszej Specyfikacji formularzy.” Natomiast
w pkt 10.9, że „Wykonawcy, którzy dołączyli załączniki o innej treści niż określona w siwz i
formularzach zostaną wykluczeni z postępowania lub też ich oferty zostaną odrzucone”.
Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy (str. 4 – 39 oferty) obejmujący w
jednym dokumencie łącznie trzy przedmiary. Odwołujący oświadczył, że złożony kosztorys
ofertowy zawiera wszystkie żądane informacje, jednak opracowane w innej formie - nie są to
informacje opracowane odrębnie dla każdego z trzech przedmiarów robót. Zapisy
specyfikacji zawarte w rozdz. IV pkt 12.1 oraz Załącznik nr 2 (wzór kosztorysu ofertowego i
wykazu stawek i narzutów oraz tabeli elementów scalonych) nie zawierają jakiejkolwiek
informacji, że Zamawiający wymaga złożenia trzech kosztorysów ofertowych, trzech
wykazów stawek i narzutów, a także trzech tabeli elementów scalonych, co stwierdził
Zamawiający w toku rozprawy. Wręcz przeciwnie, zapis w pkt 12.1 zawiera wymóg
sporządzenia i załączenia do oferty „kosztorysu ofertowego” tj. w liczbie pojedynczej, wg.
załączonego wzoru (zał. Nr 2) „jako sumaryczne zestawienie iloczynów ilości jednostek
przedmiarowych i kalkulacyjnych cen jednostkowych”, natomiast załącznik nr 2 do siwz
zawiera wzór kosztorysu ofertowego, którego forma i treść - w szczególności tytuł kosztorysu
- racjonalnie mogły zostać uznane przez wykonawcę za wymóg złożenia wraz z ofertą
kosztorysu obejmujacego całe zamówienie, uwzględniające łącznie trzy przedmiary robót. W
tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie kosztorysu w
jednym dokumencie z uwzględnieniem wymaganych informacji jest niezgodne z
postanowieniami specyfikacji. Izba uznała także za istotną okoliczność w tej sprawie -
stwierdzenie przez Zamawiającego - że być może kosztorys ofertowy Odwołującego
zawiera wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach. Z powyższego stwierdzenia wynika,
że Zamawiający nie dokonał pełnego badania oferty (formularza ofertowego) pod względem
zawartej w niej treści merytorycznej.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych
Mróz Sp. j. z powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia, w tym naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazanych przez Odwołującego.
W rozdz. IV pkt 5.A10 Zamawiający wymagał złożenia wykazu trzech robót,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane z należytą starannością – załącznik nr 11.
Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. przedstawił na str. 26 i 27 oferty wykaz czterech
robót, który uzupełnił następnie w dniu 2 września 2008 r. na wezwanie Zamawiającego
o piątą robotę budowlaną. Powyższe zamówienia zostały wykonane przez Zakład Instalacji
Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce przy ul. 11 listopada 50, co zostało
stwierdzone w treści referencji załączonych do oferty i nie było sporne w przedmiotowej
sprawie.
W pełnym odpisie KRS załączonym do oferty, w dziale 1 rubryka 4 zostały odnotowane
uchwały wspólników. Z treści tych uchwał, przedłożonych przez wykonawcę wraz z
przystąpieniem do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, jednoznacznie
wynika, że Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce ul. Bohaterów
Westerplatte 5 jest następcą Zakładu Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w
Ostrołęce ul. 11 listopada 50. Zgodnie z art. 551 K.c. oraz art. 93a § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z późn. zmianami)
nastąpiło przekształcenie działalności gospodarczej w spółkę jawną, poprzez przejęcie
wszystkich praw i obowiązków (następstwo) osoby fizycznej, która wniosła na pokrycie
udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa. Fakt wniesienia w dniu 31 marca 2008 r.
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 K. c. prowadzonego przez Waldemara Mroza w
formie aportu do spółki jawnej, w zamian za objęcie udziałów tej spółki, został potwierdzony
w treści Uchwały Wspólników Nr 1/2008 podjętej w dniu 31 marca 2008 r. (§ 1, § 2 i § 3 ww.
uchwały). W szczególności, z treści uchwały wynika, że przedsiębiorstwo zostało w całości
(zgodnie z art. 55 1 K.c.) wniesione do spółki w formie aportu na podstawie bilansu
przedsiębiorstwa Waldemara Mroza (nr ewid. 1533 - prowadzonej przez Prezydenta Miasta
Ostrołęka) sporządzonego na dzień 31 marca 2008 r. Ponadto „Spółka jawna kontynuuje
działalność gospodarczą prowadzoną przez Waldemara Mroza, przy zachowaniu pełnej
ciągłości majątkowej i przedmiotowej, z przejęciem odpowiedzialności za zobowiązania tego
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 55 4 K.c. oraz stanowi następcę prawnego zgodnie z art. 93a
Ordynacji podatkowej, który wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki Waldemara Mroza
wynikające z prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa w dotychczasowej formie”.
Przejęcie przedsiębiorstwa Waldemara Mroza poprzez przejście ogółu praw
majątkowych i niemajątkowych, należących do przedsiębiorstwa, na rzecz spółki jawnej
w dniu 31 marca 2008 r. stwierdza także „Umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa
prowadzonego przez osobę fizyczną na spółkę jawną” z dnia 31 marca 2008 r. zawarta
pomiędzy Waldemarem Mrozem jako wnoszącym, a Marcinem Mrozem oraz Martą Mróz
jako działającymi na rzecz Spółki. Biorąc pod uwagę treść powyżej wskazanych dokumentów
Odwołujący nie wykazał, że Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce
ul. Bohaterów Westerplatte 5 nie jest następcą firmy Zakład Instalacji Sanitarnych Waldemar
Mróz z siedzibą w Ostrołęce ul. 11 listopada 50, a tym samym, że nie jest uprawniony do
posługiwania się referencjami i wykazywania robót wykonanych przez Zakład Instalacji
Sanitarnych Waldemar Mróz jako doświadczenia, tj. wartości niematerialnej, nabytego przez
Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. W tym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw
do uznania, iż Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce ul. Bohaterów Westerplatte 5 nie jest następcą Zakładu Instalacji Sanitarnych
Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce ul. 11 listopada 50 w zakresie doświadczenia w
wykonywaniu robót, nabytego przez przedsiębiorstwo włączone do spółki. W konsekwencji
należało stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu spełnia wymagania określone w rozdz. IV pkt 5A10
specyfikacji, a zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j., która
zdaniem Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania.
Nie potwierdził się również zarzut, dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Sanprod Sp. z o.o. jako sprzecznej z zapisami siwz tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż zmiana
treści oferty poprzez dopisanie punktu 1.3 „budowa jednego przyłącza od sieci głównej do
budynku (24 m) cena netto 1808 zł, cena brutto 2205,76 zł”, powinna skutkować jej
odrzuceniem zgodnie z postanowieniem zawartym w siwz (pkt 10.9), iż „Wykonawcy, którzy
dołączyli załączniki o innej treści niż określona w siwz i formularzach zostaną wykluczeni z
postępowania lub też ich oferty zostaną odrzucone”.
Istotnie, formularz ofertowy, którego wzór określił Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz
nie zawiera punktu 1.3. W ocenie Izby postanowienie zawarte w pkt 10.9 należy
interpretować zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który wskazuje jako podstawę
odrzucenia oferty niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie sądowym został ukształtowany
jednolity pogląd, iż o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić wówczas, gdy
niezgodność dotyczy zawartości merytorycznej oferty, a nie jej formy. Wykonawca zawarł
bowiem w formularzu ofertowym w pkt 1.3 informację, która była wymagana przez
Zamawiającego w specyfikacji. W rozdz. III pkt 3.3 siwz „przyłącza wodociągowe w
granicach posesji” Zamawiający wymagał dokonania wyceny 1 (jednego) przyłącza na
podstawie załączonego obmiaru robót, przyjmując średnią długość 24 m (długość przyłącza
od sieci głównej do budynku). Postanowienie powyższe zostało wyrażone pogrubioną
czcionką i dużymi literami. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji w którym miejscu oferty,
powyższa informacja powinna być zamieszczona. Izba uznała, że skoro oferta zawiera
informację wypełniającą wymagania specyfikacji, która to informacja została umieszczona w
formularzu ofertowym, chociaż wzór tego formularza nie przewidywał stosownego punktu, to
brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, a w
konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając powyższy zarzut Izba stwierdziła jednakże, że Zamawiający naruszył
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. przepis
art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie nastąpiło poprzez telefoniczne udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści siwz firmie Sanprod Sp. z o.o. w zakresie sposobu i miejsca zawarcia
w ofercie wyceny przyłącza o długości 24 m. Zamawiający udzielił wyjaśnień tylko jednemu
wykonawcy, co przyznał w toku rozprawy, stwierdzając, że Odwołujący miał również
możliwość skierowania takiego zapytania do Zamawiającego. Powyższe działanie
Zamawiającego należy uznać bezwzględnie za naruszające zasadę jawności i pisemności
postępowania określone w art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
braku jednoczesnego powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego tj. niezgodnie z art. 92 Pzp wobec potwierdzenia przez Odwołującego
zarówno w treści protestu i odwołania jak też na rozprawie, że oba zawiadomienia
wykonawca otrzymał w tym samym dniu tj. 8 września 2008 r.
Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego żadnych okoliczności
faktycznych na uzasadnienie zarzucanego w proteście i odwołaniu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 25 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym
Izba uznała powyższe zarzuty za bezpodstawne.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 Pzp, Izba nie rozpoznawała zarzutów
podniesionych w odwołaniu, a nie zawartych w proteście, dotyczących zaniechania
zawieszenia przez Zamawiającego biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu oraz poinformowania wykonawców o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą tj. naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 Pzp, a także zarzutu dotyczącego
dokonania w sposób nieuprawniony czynności unieważnienia postępowania, o której
Zamawiający poinformował zawiadomieniem z dnia 16 września 2008 r. Zgodnie z art. 180
Pzp wobec powyższych czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku
postępowania wykonawcom, w tym Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia
odrębnego protestu na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zważywszy, że w dniu 16 września 2008 r. Zamawiający dokonał unieważnienia
przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, a także, że według wyjaśnień Zamawiającego, decyzja powyższa stała się
ostateczna, wobec upływu terminu do wniesienia odwołań od rozstrzygnięcia (oddalenia)
wniesionych przez wykonawców w tym przedmiocie protestów, Izba nie nakazała
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, pomimo, iż uznała za
uzasadnione zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego. Nakazywanie czynności w
tej sytuacji Izba uznała za bezprzedmiotowe.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 24 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Instalacji Sanitarnych Janusz Ochenkowski
ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Olszewo-Borki ul. Władysława Broniewskiego 13, 07-415 Olszewo-Borki protestu z dnia
12 września 2008 r.1
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olszewo-Borki ul. Władysława Broniewskiego
13, 07-415 Olszewo-Borki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Instalacji Sanitarnych
Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Olszewo-Borki ul. Władysława
Broniewskiego 13, 07-415 Olszewo-Borki na rzecz Zakładu Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Instalacji Sanitarnych
Janusz Ochenkowski ul. 11 Listopada 42, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Olszewo - Borki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „budowę sieci
wodociągowej rozdzielczej w obrębie wsi Zabrodzie w ul. Sikorskiego, Pisarki i Marsowej
i w obrębie wsi Kruki, Gmina Olszewo - Borki z przyłączami”. W dniu 25 lipca 2008 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 172391-
2008. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 8 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Zakład Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski z siedzibą w Ostrołęce o dokonaniu czynności odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę (pismo z dnia 5 września 2008 r.) oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce (pismo z dnia 8 września 2008 r.). W dniu 12 września 2008 r. Zakład Instalacji
Sanitarnych Janusz Ochenkowski (zwany dalej Odwołującym) wniósł protest wobec
powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w proteście naruszenie
przepisu art. 7, art. 22, art. 24, art. 25, art. 89, art. 92 oraz art. 146 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„Pzp” wskazując na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołujacego, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. oraz zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Sanprod Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce. Odwołujący stwierdził
w uzasadnieniu, że p. Janusz Ochenkowski wskazany w załączniku nr 10 (informacja
z dnia 1 września 2008 r.) posiada zaświadczenie kwalifikacyjne nr PE/N/144/03 „budowa
sieci z rur polietylenowych – nadzór”, na podstawie egzaminu złożonego w dniu 29 maja
2003 r. przed Komisją Egzaminacyjną – protokół nr 30/2003, gdzie zaświadcza się, że p.
Janusz Ochenkowski posiada wiedzę w zakresie stosowania polietylenu do budowy
gazociągów, wodociągów, kanalizacji i może w zależności od zakresu posiadanych
uprawnień budowlanych: projektować, kierować, nadzorować i kontrolować budowę oraz
badać stan techniczny gazociągów, wodociągów i kanalizacji z PE. Zdaniem Odwołującego
zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego opisane w siwz (rozdz. IV pkt 5.A9),
dotyczące posiadania uprawnień przez osobę wskazaną do nadzorowania wykonywania
zgrzewów.
W zakresie braku przedłożenia w ofercie Odwołującego II części załącznika Nr 2 (rozdz.
IV pkt 5 A2, pkt 5 C i rozdz. IV pkt 10.1.1 i pkt 10.7) Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę
kompletną, zawierającą wszystkie wymagane dokumenty. Odwołujący stwierdził,
że faktycznie forma załącznika nr 2 oraz kosztorysu ofertowego jest inna, jednak treść jest
bezwzględnie właściwa i wszystkie pozycje żądane przez Zamawiającego zostały
wycenione. Zgodnie z pkt 10.8 siwz zmiana formy formularza przy zachowaniu właściwej
treści nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Ofercie wybranej jako najkorzystniejsza Odwołujący zarzucił niespełnienie wymagania
określonego w rozdz. IV pkt 10 siwz dotyczącego posiadanego doświadczenia. Wykonawca
przedstawił na str. 26 i 27 oferty wykaz czterech robót, który uzupełnił następnie na
wezwanie Zamawiającego o piątą robotę, które to zadania zostały wykonane przez Zakład
Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce przy ul. 11 listopada 50, co
wynika z treści referencji załączonych do oferty. Wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, jak wynika z odpisu z rejestru przedsiębiorców
załączonego do oferty, prowadzi działalność od 21 grudnia 2007 r. oraz nie jest następcą
firmy Zakład Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz, a zatem nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Sanprod Sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona jako sprzeczna z zapisami siwz. Wykonawca zmienił bowiem samowolnie
treść oferty poprzez dopisanie punktu 1.3 „budowa jednego przyłącza od sieci głównej do
budynku (24 m) cena netto 1808 zł, cena brutto 2205,76 zł”, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z postanowieniem zawartym w siwz (pkt 10.9).
Odwołujący dodał także, że Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego niejednocześnie tj. niezgodnie z art. 92 Pzp oraz
że umowa zawarta z wykonawcą Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j., podlegającym
wykluczeniu, będzie nieważna, ponieważ w tej sytuacji wybór oferty najkorzystniejszej należy
uznać za dokonany z rażącym naruszeniem ustawy (art. 146 ust.1 Pzp).
Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty
złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. oraz Sanprod Sp. z o.o., a także
o wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, w dniu 25 września 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Ponadto
wskazał w odwołaniu nowe zarzuty dotyczące: zaniechania zawieszenia przez
Zamawiającego biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu i poinformowania wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą
tj. naruszenie art. 181 ust. 1 i 2 Pzp oraz dokonania w sposób nieuprawniony czynności
unieważnienia postępowania, o której Zamawiający poinformował zawiadomieniem z dnia 16
września 2008 r.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w proteście
i odwołaniu wskazując przepisy art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2, 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust.1, 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako normy prawne
naruszone przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację zawartą w aktach sprawy,
oryginalną dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia stron złożone na rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 Pzp uprawniający wykonawcę do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza i drugiej
oferty w rankingu ofert, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności rozpoznała zarzuty podniesione przez
Odwołującego dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego pomimo
złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że p. Janusz Ochenkowski posiada
kwalifikacje spełniające wymagania Zamawiającego opisane w siwz (rozdz. IV pkt 5.A 9).
Izba ustaliła, że w rozdz. IV pkt 5 A9 siwz Zamawiający określił, iż wymaga złożenia
dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą wykonywać zamówienie posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień –
załącznik nr 10, tj. min.:
a. uprawnienia kierownika budowy w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji,
b. uprawnienia zgrzewaczy,
c. uprawnienia osoby nadzorującej wykonywanie zgrzewów.
W dniu 27 sierpnia 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o uaktualnienie
załącznika nr 10 do oferty. Odwołujący złożył uaktualniony załącznik nr 10 w dniu 1 września
2008r. W uzupełnionym dokumencie p. Janusz Ochenkowski został wskazany, jako osoba,
która będzie wykonywała „nadzór nad zgrzewaniem PE”. Odwołujący w opisie posiadanych
przez p. Janusza Ochenkowskiego uprawnień zawarł: uprawnienia budowlane nr ewid.
10/96/Os z dnia 20 listopada 1996 r. wydane przez Wojewodę Ostrołęckiego, zaświadczenie
MOIIB z dnia 27 grudnia 2007 r. nr MAZ/IS/0671/02 oraz zaświadczenie kwalifikacyjne nr
PE/N/144/03 z dnia 4 czerwca 2003 r. w zakresie stosowania polietylenu do budowy
gazociągów, wodociągów, kanalizacji. Powyższe dokumenty zostały załączone do oferty.
Zaświadczenie kwalifikacyjne (str. 57 oferty) wydane przez Centrum Szkolenia Gazownictwa
stwierdza ukończenie przez p. Janusza Ochenkowskiego kursu „Budowa sieci z rur
polietylenowych – nadzór”, zakończonego egzaminem. Dokument powyższy poświadcza
posiadanie przez p. Janusza Ochenkowskiego wiedzy „w zakresie stosowania polietylenu do
budowy gazociągów, wodociągów, kanalizacji i może w zależności od zakresu posiadanych
uprawnień budowlanych: projektować, kierować, nadzorować i kontrolować budowę oraz
oceniać i badać stan techniczny gazociągów, wodociągów i kanalizacji z PE”.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, iż powyższe zaświadczenie kwalifikacyjne p.
Janusza Ochenkowskiego nie stanowi potwierdzenia posiadania wymaganych przepisami
prawa kwalifikacji do nadzorowania wykonywania zgrzewów. W przypadku uznania przez
Zamawiającego, iż wymagane są w tym zakresie również odpowiednie uprawnienia
budowlane Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przed dokonaniem oceny ofert. Należało wziąć przy tym pod
uwagę, iż Zamawiający nie potrafił wskazać w toku rozprawy podstawy prawnej do żądania
dotyczącego posiadania - przez osobę nadzorującą wykonywanie zgrzewów - uprawnień
kierownika robót budowlanych. W tych okolicznościach Izba uznała za błędną decyzję
Zamawiającego, który w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby niezasadne było również odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
z uwagi na nie załączenie do oferty wraz z kosztorysem ofertowym drugiej części załącznika
nr 2 do siwz (wykazu stawek i narzutów oraz tabeli elementów scalonych), a także z powodu
sporządzenia kosztorysu ofertowego w jednym dokumencie łączącym trzy przedmiary robót.
W rozdz. IV pkt 5 A 2 siwz Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu
ofertowego wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do siwz. Załącznik nr 2 do siwz zawiera
w pierwszej części wzór kosztorysu ofertowego na wykonanie zadania pod nazwą „Budowa
sieci wodociągowej rozdzielczej w obrębie wsi …Gmina Olszewo – Borki” natomiast w
drugiej części wzór wykazu stawek i narzutów – czynników cenotwórczych oraz tabeli
elementów scalonych. W pkt 10.7 siwz Zamawiający wskazał, że „ofertę i załączniki należy
przygotować zgodnie z treścią załączonych do niniejszej Specyfikacji formularzy.” Natomiast
w pkt 10.9, że „Wykonawcy, którzy dołączyli załączniki o innej treści niż określona w siwz i
formularzach zostaną wykluczeni z postępowania lub też ich oferty zostaną odrzucone”.
Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy (str. 4 – 39 oferty) obejmujący w
jednym dokumencie łącznie trzy przedmiary. Odwołujący oświadczył, że złożony kosztorys
ofertowy zawiera wszystkie żądane informacje, jednak opracowane w innej formie - nie są to
informacje opracowane odrębnie dla każdego z trzech przedmiarów robót. Zapisy
specyfikacji zawarte w rozdz. IV pkt 12.1 oraz Załącznik nr 2 (wzór kosztorysu ofertowego i
wykazu stawek i narzutów oraz tabeli elementów scalonych) nie zawierają jakiejkolwiek
informacji, że Zamawiający wymaga złożenia trzech kosztorysów ofertowych, trzech
wykazów stawek i narzutów, a także trzech tabeli elementów scalonych, co stwierdził
Zamawiający w toku rozprawy. Wręcz przeciwnie, zapis w pkt 12.1 zawiera wymóg
sporządzenia i załączenia do oferty „kosztorysu ofertowego” tj. w liczbie pojedynczej, wg.
załączonego wzoru (zał. Nr 2) „jako sumaryczne zestawienie iloczynów ilości jednostek
przedmiarowych i kalkulacyjnych cen jednostkowych”, natomiast załącznik nr 2 do siwz
zawiera wzór kosztorysu ofertowego, którego forma i treść - w szczególności tytuł kosztorysu
- racjonalnie mogły zostać uznane przez wykonawcę za wymóg złożenia wraz z ofertą
kosztorysu obejmujacego całe zamówienie, uwzględniające łącznie trzy przedmiary robót. W
tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie kosztorysu w
jednym dokumencie z uwzględnieniem wymaganych informacji jest niezgodne z
postanowieniami specyfikacji. Izba uznała także za istotną okoliczność w tej sprawie -
stwierdzenie przez Zamawiającego - że być może kosztorys ofertowy Odwołującego
zawiera wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach. Z powyższego stwierdzenia wynika,
że Zamawiający nie dokonał pełnego badania oferty (formularza ofertowego) pod względem
zawartej w niej treści merytorycznej.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych
Mróz Sp. j. z powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia, w tym naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazanych przez Odwołującego.
W rozdz. IV pkt 5.A10 Zamawiający wymagał złożenia wykazu trzech robót,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane z należytą starannością – załącznik nr 11.
Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. przedstawił na str. 26 i 27 oferty wykaz czterech
robót, który uzupełnił następnie w dniu 2 września 2008 r. na wezwanie Zamawiającego
o piątą robotę budowlaną. Powyższe zamówienia zostały wykonane przez Zakład Instalacji
Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce przy ul. 11 listopada 50, co zostało
stwierdzone w treści referencji załączonych do oferty i nie było sporne w przedmiotowej
sprawie.
W pełnym odpisie KRS załączonym do oferty, w dziale 1 rubryka 4 zostały odnotowane
uchwały wspólników. Z treści tych uchwał, przedłożonych przez wykonawcę wraz z
przystąpieniem do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, jednoznacznie
wynika, że Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce ul. Bohaterów
Westerplatte 5 jest następcą Zakładu Instalacji Sanitarnych Waldemar Mróz z siedzibą w
Ostrołęce ul. 11 listopada 50. Zgodnie z art. 551 K.c. oraz art. 93a § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z późn. zmianami)
nastąpiło przekształcenie działalności gospodarczej w spółkę jawną, poprzez przejęcie
wszystkich praw i obowiązków (następstwo) osoby fizycznej, która wniosła na pokrycie
udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa. Fakt wniesienia w dniu 31 marca 2008 r.
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 K. c. prowadzonego przez Waldemara Mroza w
formie aportu do spółki jawnej, w zamian za objęcie udziałów tej spółki, został potwierdzony
w treści Uchwały Wspólników Nr 1/2008 podjętej w dniu 31 marca 2008 r. (§ 1, § 2 i § 3 ww.
uchwały). W szczególności, z treści uchwały wynika, że przedsiębiorstwo zostało w całości
(zgodnie z art. 55 1 K.c.) wniesione do spółki w formie aportu na podstawie bilansu
przedsiębiorstwa Waldemara Mroza (nr ewid. 1533 - prowadzonej przez Prezydenta Miasta
Ostrołęka) sporządzonego na dzień 31 marca 2008 r. Ponadto „Spółka jawna kontynuuje
działalność gospodarczą prowadzoną przez Waldemara Mroza, przy zachowaniu pełnej
ciągłości majątkowej i przedmiotowej, z przejęciem odpowiedzialności za zobowiązania tego
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 55 4 K.c. oraz stanowi następcę prawnego zgodnie z art. 93a
Ordynacji podatkowej, który wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki Waldemara Mroza
wynikające z prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa w dotychczasowej formie”.
Przejęcie przedsiębiorstwa Waldemara Mroza poprzez przejście ogółu praw
majątkowych i niemajątkowych, należących do przedsiębiorstwa, na rzecz spółki jawnej
w dniu 31 marca 2008 r. stwierdza także „Umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa
prowadzonego przez osobę fizyczną na spółkę jawną” z dnia 31 marca 2008 r. zawarta
pomiędzy Waldemarem Mrozem jako wnoszącym, a Marcinem Mrozem oraz Martą Mróz
jako działającymi na rzecz Spółki. Biorąc pod uwagę treść powyżej wskazanych dokumentów
Odwołujący nie wykazał, że Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce
ul. Bohaterów Westerplatte 5 nie jest następcą firmy Zakład Instalacji Sanitarnych Waldemar
Mróz z siedzibą w Ostrołęce ul. 11 listopada 50, a tym samym, że nie jest uprawniony do
posługiwania się referencjami i wykazywania robót wykonanych przez Zakład Instalacji
Sanitarnych Waldemar Mróz jako doświadczenia, tj. wartości niematerialnej, nabytego przez
Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. W tym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw
do uznania, iż Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce ul. Bohaterów Westerplatte 5 nie jest następcą Zakładu Instalacji Sanitarnych
Waldemar Mróz z siedzibą w Ostrołęce ul. 11 listopada 50 w zakresie doświadczenia w
wykonywaniu robót, nabytego przez przedsiębiorstwo włączone do spółki. W konsekwencji
należało stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu spełnia wymagania określone w rozdz. IV pkt 5A10
specyfikacji, a zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Instalacji Sanitarnych Mróz Sp. j., która
zdaniem Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania.
Nie potwierdził się również zarzut, dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Sanprod Sp. z o.o. jako sprzecznej z zapisami siwz tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż zmiana
treści oferty poprzez dopisanie punktu 1.3 „budowa jednego przyłącza od sieci głównej do
budynku (24 m) cena netto 1808 zł, cena brutto 2205,76 zł”, powinna skutkować jej
odrzuceniem zgodnie z postanowieniem zawartym w siwz (pkt 10.9), iż „Wykonawcy, którzy
dołączyli załączniki o innej treści niż określona w siwz i formularzach zostaną wykluczeni z
postępowania lub też ich oferty zostaną odrzucone”.
Istotnie, formularz ofertowy, którego wzór określił Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz
nie zawiera punktu 1.3. W ocenie Izby postanowienie zawarte w pkt 10.9 należy
interpretować zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który wskazuje jako podstawę
odrzucenia oferty niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie sądowym został ukształtowany
jednolity pogląd, iż o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić wówczas, gdy
niezgodność dotyczy zawartości merytorycznej oferty, a nie jej formy. Wykonawca zawarł
bowiem w formularzu ofertowym w pkt 1.3 informację, która była wymagana przez
Zamawiającego w specyfikacji. W rozdz. III pkt 3.3 siwz „przyłącza wodociągowe w
granicach posesji” Zamawiający wymagał dokonania wyceny 1 (jednego) przyłącza na
podstawie załączonego obmiaru robót, przyjmując średnią długość 24 m (długość przyłącza
od sieci głównej do budynku). Postanowienie powyższe zostało wyrażone pogrubioną
czcionką i dużymi literami. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji w którym miejscu oferty,
powyższa informacja powinna być zamieszczona. Izba uznała, że skoro oferta zawiera
informację wypełniającą wymagania specyfikacji, która to informacja została umieszczona w
formularzu ofertowym, chociaż wzór tego formularza nie przewidywał stosownego punktu, to
brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, a w
konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając powyższy zarzut Izba stwierdziła jednakże, że Zamawiający naruszył
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. przepis
art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie nastąpiło poprzez telefoniczne udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści siwz firmie Sanprod Sp. z o.o. w zakresie sposobu i miejsca zawarcia
w ofercie wyceny przyłącza o długości 24 m. Zamawiający udzielił wyjaśnień tylko jednemu
wykonawcy, co przyznał w toku rozprawy, stwierdzając, że Odwołujący miał również
możliwość skierowania takiego zapytania do Zamawiającego. Powyższe działanie
Zamawiającego należy uznać bezwzględnie za naruszające zasadę jawności i pisemności
postępowania określone w art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
braku jednoczesnego powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego tj. niezgodnie z art. 92 Pzp wobec potwierdzenia przez Odwołującego
zarówno w treści protestu i odwołania jak też na rozprawie, że oba zawiadomienia
wykonawca otrzymał w tym samym dniu tj. 8 września 2008 r.
Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego żadnych okoliczności
faktycznych na uzasadnienie zarzucanego w proteście i odwołaniu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 25 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym
Izba uznała powyższe zarzuty za bezpodstawne.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 Pzp, Izba nie rozpoznawała zarzutów
podniesionych w odwołaniu, a nie zawartych w proteście, dotyczących zaniechania
zawieszenia przez Zamawiającego biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu oraz poinformowania wykonawców o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą tj. naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 Pzp, a także zarzutu dotyczącego
dokonania w sposób nieuprawniony czynności unieważnienia postępowania, o której
Zamawiający poinformował zawiadomieniem z dnia 16 września 2008 r. Zgodnie z art. 180
Pzp wobec powyższych czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku
postępowania wykonawcom, w tym Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia
odrębnego protestu na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zważywszy, że w dniu 16 września 2008 r. Zamawiający dokonał unieważnienia
przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, a także, że według wyjaśnień Zamawiającego, decyzja powyższa stała się
ostateczna, wobec upływu terminu do wniesienia odwołań od rozstrzygnięcia (oddalenia)
wniesionych przez wykonawców w tym przedmiocie protestów, Izba nie nakazała
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, pomimo, iż uznała za
uzasadnione zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego. Nakazywanie czynności w
tej sytuacji Izba uznała za bezprzedmiotowe.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………