KIO/UZP 1096/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1096/08
WYROK
z dnia 23 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno
3a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 protestu z dnia 12 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała Podlaska,
21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 na rzecz POSKAL Piotr
i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując się od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 12 września
2008 r. wykonawca - POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółka Jawna w Poznaniu zwany dalej
Odwołującym uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę umundurowania służbowego, polowego oraz specjalnego na potrzeby
funkcjonariuszy celnych Izby Celnej w Białej Podlaskiej, zadanie Nr 3 i 4, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu - Izbie Celnej w Białej
Podlaskiej naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie go z postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie wykluczył
Go z postępowania i odrzucił ofertę, dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
oraz nie uwzględnił szczegółowej argumentacji przedstawione w uzasadnieniu protestu,
wskazującej, iż w zaistniałej sytuacji nie można mówić o nie naprawieniu szkody przez firmę
POSKAL w odpowiednim czasie, bowiem zaistnienia szkody, a przede wszystkim jej
rozmiaru, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani też jej ewentualnego związku
z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący stwierdził nadto, że nienależyte
wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, a termin załatwienia zgłoszenia reklamacyjnego uległ wydłużeniu
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Transponując rozważania
dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie sygnalizował, ażeby na skutek nienależytego wykonania zobowiązania
powstała po jego stronie szkoda i nie wystąpił nigdy przeciwko Odwołującemu z żadnym
roszczeniem odszkodowawczym, gdzie wskazałby wysokość poniesionej szkody.
Odwołujący wskazał, że z własnej inicjatywy zaproponował rabat na wykonane mundury i to
w sytuacji, gdy wadliwość dostarczonego towaru wynikła z przyczyn od niego niezależnych,
bowiem według zapewnienia producenta tkaniny użytej do wykonania zamówienia, tkanina
spełniała wszelkie wymagane parametry. Tym samym Odwołujący stwierdził, że nie ponosi
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówienia. Powołał również pogląd doktryny
na tle art. 472 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin „niezachowania należytej
staranności” oznacza winę dłużnika, zarówno umyślną, jak i nieumyślną.
Odnosząc się do okoliczności sprawy, Odwołujący wskazał, że niezwłocznie po
zasygnalizowaniu przez Zamawiającego wątpliwości co do parametrów zastosowanej
tkaniny, skontaktował się z dostawcą, który potwierdził wcześniejsze zapewnienia co do
parametrów tkaniny. Zamawiający został o tym zawiadomiony, a przesłana przez niego
próbka niezwłocznie przekazana do badań, z których wynikało, że wszystkie parametry
tkaniny, poza gramaturą, były zgodne. Odwołujący zaproponował Zamawiającemu w piśmie
z dnia 30 maja 2008 r., znaczące rabaty. Jak stwierdza Odwołujący, w zaistniałej sytuacji
Zamawiający nie wskazał, jaką miałby ponieść szkodę, w jakiej wysokości oraz związku
przyczynowo – skutkowego. Wskazał ponadto, że zwrot ustalonej między stronami kwoty
tytułem udzielonego rabatu nastąpił dopiero w sierpniu 2008 r. z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, gdyż Odwołujący wykazał daleko idącą troskę o jak najszybsze
załatwienie zgłoszenia reklamacyjnego. Monitowany od maja 2008 r. przez Odwołującego
dostawcę Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia zażądał zwrotu kwoty rabatu z należności
zapłaconej przez Izbę Celną, a kwota ta została zapłacona w dniu następnym tj. 8.08.08 r.
Ponadto, po informacji Izby Celnej z dnia 12.08.08 r. dodatkowo Odwołujący przelał kwotę
3146 zł tytułem podatku od towarów i usług oraz przesłał Zamawiającemu fakturę korygującą
VAT. W ocenie Odwołującego nie spowodował on zatem żadnego opóźnienia w załatwieniu
sprawy.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie zaskarżonej
czynności Zamawiającego lub nakazanie jej powtórzenie przy uwzględnieniu, iż nie
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
składającego odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził, że są
one nieuzasadnione.
Wskazał, że pismem z dnia 9 września zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania w części dotyczącej złożonej oferty, tj. zadania nr 3 i 4. Powodem
wykluczenia Wykonawcy był fakt uiszczenia przez niego po dacie wszczęcia postępowania,
tj. po dniu 4 lipca 2008 r. – kwoty upustu ustalonego w ramach wszczętego przez Dyrektora
Izby Celnej w Białej Podlaskiej postępowania reklamacyjnego zmierzającego do realizacji
uprawnień wynikających z umowy z dnia 21 czerwca 2007 r., której przedmiotem był zakup
i dostawa do Izby Celnej w Białej Podlaskiej umundurowania stanowiącego ubiory specjalne
dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania Przestępczości. Ukształtowana w tej umowie treść
gwarancji dawała Zamawiającemu możliwość wyboru żądania od wykonawcy wymiany
wadliwych asortymentów ubioru specjalnego na wolne od wad lub usunięcia wad w drodze
naprawy. Dyrektor Izby wybrał roszczenie o wymianę rzeczy, o czym poinformował
Wykonawcę pismem z dnia 4 kwietnia 2008 r. W toku postępowania reklamacyjnego
Wykonawca przedstawił do wyboru propozycje udzielenia rabatu na wadliwy produkt lub
dostawy kolejnych 110 kompletów składników ubioru specjalnego (po wygaśnięciu okresu
używalności kompletów obecnie używanych) – w cenie pomniejszonej o rabat. Odwołujący
nie odniósł się jednak do żądanej przez Zamawiającego, wymiany wadliwych składników
ubioru na wolne od wad. Po rozważeniu aspektów sprawy Dyrektor Izby Celnej wyraził dnia
7 sierpnia 2008 r. zgodę na przyjęcie zaproponowanego przez firmę POSKAL upustu.
Wpłaty zostały dokonane w dniach 8 i 22 sierpnia 2008 r., a więc po dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie obecnie rozpoznawanej, tj. po
dniu 4 lipca 2008 r.
Z uwagi na powyższe, zaistniały w ocenie Zamawiającego podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania zgodnie z postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że skład orzekający uznał, iż Odwołujący posiada
interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby: Zamawiający ma obowiązek
wykluczyć wykonawcę, jeżeli zaistnieje przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do
stwierdzenia faktu zaistnienia tej przesłanki muszą wystąpić trzy elementy:
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło w ciągu trzech lat
przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca miałby zostać ewentualnie
wykluczony),
• poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia nastąpiło
wyrządzenie szkody,
• obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie naprawiona do
dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca miałby zostać ewentualnie
wykluczony) lub gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iż zamówienie na zakup i dostawę do Izby Celnej w Białej Podlaskiej
umundurowania stanowiącego ubiory specjalne dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania
Przestępczości na rzecz Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie zostało należycie wykonane
przez Odwołującego, który po wykonaniu tego zamówienia, w wyniku postępowania
reklamacyjnego, zastosował upust w cenie za dostawę, co zostało zaakceptowane przez
Zamawiającego, jest niesporna.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia wyrządziło
Zamawiającemu, tj. Izbie Celnej szkodę, skład orzekający wziął pod uwagę zachowanie
i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Zamawiającego.
Izba stwierdza ponadto, że żadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iż do dnia
rozprawy Izba Celna dokonała oszacowania wysokości szkody, jakiej miałaby doznać
w wyniku nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia przez Odwołującego -
POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółkę Jawną w Poznaniu.
Pomimo upływu kolejnych miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy
Zamawiający nie ustosunkował się, w jakiej wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani też
nie przedstawiono dowodu, iż zrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący
Zamawiającego. Trudno zatem, wobec braku jakichkolwiek dowodów, uznać za wykazane
wystąpienie tej szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika też, że
Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody wyrażonej w określonej
wielkości kwoty pieniężnej (ani w postaci odszkodowania, ani kar umownych), co
w sprawach odszkodowawczych jest regułą
Wobec braku określenia zaistnienia i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej
naprawienie przez Izbę Celną, wykonawca został pozbawiony możliwości naprawienia
szkody – trudno bowiem żądać od wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Zamawiający powinien był
dokonać powyższych czynności oszacowania i żądania naprawienia szkody, niesłuszne
wydaje się obciążanie skutkami ich niedokonania wykonawcy – a ustawa Prawo zamówień
publicznych z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców, mogące nawet doprowadzić do ich zupełnej eliminacji z rynku. Pomimo
słusznego założenia, iż z obrotu w zakresie zamówień publicznych należy eliminować
podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy, nie można nie wziąć pod
uwagę również słusznego interesu wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez
naprawienie szkody. Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika bowiem, że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę, powinien mieć
możliwość dobrowolnego jej naprawienia.
Ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowi odzwierciedlenie art. 471 kc,
z którym jest ściśle powiązany art. 472 kc, skład orzekający Izby stwierdził, iż podstawą
odpowiedzialności wykonawcy może być niezachowanie należytej staranności.
W okolicznościach niniejszej sprawy, mimo stwierdzenia zawodowego charakteru
funkcjonowania Odwołującego w obrocie gospodarczym, nie stwierdzono braku staranności
po stronie wykonawcy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważ uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, o czym mowa
w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną czynnością
zamawiającego, lecz prawną konsekwencją wykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby
uznał, iż nakazując unieważnienie wykluczenia Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4,
jednocześnie orzekł co do zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno
3a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 protestu z dnia 12 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała Podlaska,
21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 na rzecz POSKAL Piotr
i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując się od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 12 września
2008 r. wykonawca - POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółka Jawna w Poznaniu zwany dalej
Odwołującym uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę umundurowania służbowego, polowego oraz specjalnego na potrzeby
funkcjonariuszy celnych Izby Celnej w Białej Podlaskiej, zadanie Nr 3 i 4, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu - Izbie Celnej w Białej
Podlaskiej naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie go z postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie wykluczył
Go z postępowania i odrzucił ofertę, dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
oraz nie uwzględnił szczegółowej argumentacji przedstawione w uzasadnieniu protestu,
wskazującej, iż w zaistniałej sytuacji nie można mówić o nie naprawieniu szkody przez firmę
POSKAL w odpowiednim czasie, bowiem zaistnienia szkody, a przede wszystkim jej
rozmiaru, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani też jej ewentualnego związku
z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący stwierdził nadto, że nienależyte
wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, a termin załatwienia zgłoszenia reklamacyjnego uległ wydłużeniu
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Transponując rozważania
dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie sygnalizował, ażeby na skutek nienależytego wykonania zobowiązania
powstała po jego stronie szkoda i nie wystąpił nigdy przeciwko Odwołującemu z żadnym
roszczeniem odszkodowawczym, gdzie wskazałby wysokość poniesionej szkody.
Odwołujący wskazał, że z własnej inicjatywy zaproponował rabat na wykonane mundury i to
w sytuacji, gdy wadliwość dostarczonego towaru wynikła z przyczyn od niego niezależnych,
bowiem według zapewnienia producenta tkaniny użytej do wykonania zamówienia, tkanina
spełniała wszelkie wymagane parametry. Tym samym Odwołujący stwierdził, że nie ponosi
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówienia. Powołał również pogląd doktryny
na tle art. 472 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin „niezachowania należytej
staranności” oznacza winę dłużnika, zarówno umyślną, jak i nieumyślną.
Odnosząc się do okoliczności sprawy, Odwołujący wskazał, że niezwłocznie po
zasygnalizowaniu przez Zamawiającego wątpliwości co do parametrów zastosowanej
tkaniny, skontaktował się z dostawcą, który potwierdził wcześniejsze zapewnienia co do
parametrów tkaniny. Zamawiający został o tym zawiadomiony, a przesłana przez niego
próbka niezwłocznie przekazana do badań, z których wynikało, że wszystkie parametry
tkaniny, poza gramaturą, były zgodne. Odwołujący zaproponował Zamawiającemu w piśmie
z dnia 30 maja 2008 r., znaczące rabaty. Jak stwierdza Odwołujący, w zaistniałej sytuacji
Zamawiający nie wskazał, jaką miałby ponieść szkodę, w jakiej wysokości oraz związku
przyczynowo – skutkowego. Wskazał ponadto, że zwrot ustalonej między stronami kwoty
tytułem udzielonego rabatu nastąpił dopiero w sierpniu 2008 r. z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, gdyż Odwołujący wykazał daleko idącą troskę o jak najszybsze
załatwienie zgłoszenia reklamacyjnego. Monitowany od maja 2008 r. przez Odwołującego
dostawcę Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia zażądał zwrotu kwoty rabatu z należności
zapłaconej przez Izbę Celną, a kwota ta została zapłacona w dniu następnym tj. 8.08.08 r.
Ponadto, po informacji Izby Celnej z dnia 12.08.08 r. dodatkowo Odwołujący przelał kwotę
3146 zł tytułem podatku od towarów i usług oraz przesłał Zamawiającemu fakturę korygującą
VAT. W ocenie Odwołującego nie spowodował on zatem żadnego opóźnienia w załatwieniu
sprawy.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie zaskarżonej
czynności Zamawiającego lub nakazanie jej powtórzenie przy uwzględnieniu, iż nie
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
składającego odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził, że są
one nieuzasadnione.
Wskazał, że pismem z dnia 9 września zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania w części dotyczącej złożonej oferty, tj. zadania nr 3 i 4. Powodem
wykluczenia Wykonawcy był fakt uiszczenia przez niego po dacie wszczęcia postępowania,
tj. po dniu 4 lipca 2008 r. – kwoty upustu ustalonego w ramach wszczętego przez Dyrektora
Izby Celnej w Białej Podlaskiej postępowania reklamacyjnego zmierzającego do realizacji
uprawnień wynikających z umowy z dnia 21 czerwca 2007 r., której przedmiotem był zakup
i dostawa do Izby Celnej w Białej Podlaskiej umundurowania stanowiącego ubiory specjalne
dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania Przestępczości. Ukształtowana w tej umowie treść
gwarancji dawała Zamawiającemu możliwość wyboru żądania od wykonawcy wymiany
wadliwych asortymentów ubioru specjalnego na wolne od wad lub usunięcia wad w drodze
naprawy. Dyrektor Izby wybrał roszczenie o wymianę rzeczy, o czym poinformował
Wykonawcę pismem z dnia 4 kwietnia 2008 r. W toku postępowania reklamacyjnego
Wykonawca przedstawił do wyboru propozycje udzielenia rabatu na wadliwy produkt lub
dostawy kolejnych 110 kompletów składników ubioru specjalnego (po wygaśnięciu okresu
używalności kompletów obecnie używanych) – w cenie pomniejszonej o rabat. Odwołujący
nie odniósł się jednak do żądanej przez Zamawiającego, wymiany wadliwych składników
ubioru na wolne od wad. Po rozważeniu aspektów sprawy Dyrektor Izby Celnej wyraził dnia
7 sierpnia 2008 r. zgodę na przyjęcie zaproponowanego przez firmę POSKAL upustu.
Wpłaty zostały dokonane w dniach 8 i 22 sierpnia 2008 r., a więc po dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie obecnie rozpoznawanej, tj. po
dniu 4 lipca 2008 r.
Z uwagi na powyższe, zaistniały w ocenie Zamawiającego podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania zgodnie z postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że skład orzekający uznał, iż Odwołujący posiada
interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby: Zamawiający ma obowiązek
wykluczyć wykonawcę, jeżeli zaistnieje przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do
stwierdzenia faktu zaistnienia tej przesłanki muszą wystąpić trzy elementy:
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło w ciągu trzech lat
przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca miałby zostać ewentualnie
wykluczony),
• poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia nastąpiło
wyrządzenie szkody,
• obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie naprawiona do
dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca miałby zostać ewentualnie
wykluczony) lub gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iż zamówienie na zakup i dostawę do Izby Celnej w Białej Podlaskiej
umundurowania stanowiącego ubiory specjalne dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania
Przestępczości na rzecz Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie zostało należycie wykonane
przez Odwołującego, który po wykonaniu tego zamówienia, w wyniku postępowania
reklamacyjnego, zastosował upust w cenie za dostawę, co zostało zaakceptowane przez
Zamawiającego, jest niesporna.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia wyrządziło
Zamawiającemu, tj. Izbie Celnej szkodę, skład orzekający wziął pod uwagę zachowanie
i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Zamawiającego.
Izba stwierdza ponadto, że żadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iż do dnia
rozprawy Izba Celna dokonała oszacowania wysokości szkody, jakiej miałaby doznać
w wyniku nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia przez Odwołującego -
POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółkę Jawną w Poznaniu.
Pomimo upływu kolejnych miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy
Zamawiający nie ustosunkował się, w jakiej wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani też
nie przedstawiono dowodu, iż zrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący
Zamawiającego. Trudno zatem, wobec braku jakichkolwiek dowodów, uznać za wykazane
wystąpienie tej szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika też, że
Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody wyrażonej w określonej
wielkości kwoty pieniężnej (ani w postaci odszkodowania, ani kar umownych), co
w sprawach odszkodowawczych jest regułą
Wobec braku określenia zaistnienia i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej
naprawienie przez Izbę Celną, wykonawca został pozbawiony możliwości naprawienia
szkody – trudno bowiem żądać od wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Zamawiający powinien był
dokonać powyższych czynności oszacowania i żądania naprawienia szkody, niesłuszne
wydaje się obciążanie skutkami ich niedokonania wykonawcy – a ustawa Prawo zamówień
publicznych z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców, mogące nawet doprowadzić do ich zupełnej eliminacji z rynku. Pomimo
słusznego założenia, iż z obrotu w zakresie zamówień publicznych należy eliminować
podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy, nie można nie wziąć pod
uwagę również słusznego interesu wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez
naprawienie szkody. Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika bowiem, że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę, powinien mieć
możliwość dobrowolnego jej naprawienia.
Ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowi odzwierciedlenie art. 471 kc,
z którym jest ściśle powiązany art. 472 kc, skład orzekający Izby stwierdził, iż podstawą
odpowiedzialności wykonawcy może być niezachowanie należytej staranności.
W okolicznościach niniejszej sprawy, mimo stwierdzenia zawodowego charakteru
funkcjonowania Odwołującego w obrocie gospodarczym, nie stwierdzono braku staranności
po stronie wykonawcy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważ uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, o czym mowa
w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną czynnością
zamawiającego, lecz prawną konsekwencją wykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby
uznał, iż nakazując unieważnienie wykluczenia Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4,
jednocześnie orzekł co do zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić