Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1137/08

WYROK
z dnia 5 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Spółka z o.o., Aleje Jerozolimskie 181, 02-
222 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego uprawnionego do wspólnego
prowadzenia postępowania - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu której działa
Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
protestu z dnia 23 września 2008 r.

przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu której
działa Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Spółka z o.o., Aleje
Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów,
w imieniu której działa Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa na rzecz Polskiej Telefonii
Cyfrowej Spółka z o.o., Aleje Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Spółka z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą telefonów
komórkowych i modemów z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane dnia 26 lipca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/ S 144-194035.
Dnia 23 września 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec wykluczenia
Odwołującego się z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a także zaniechania
odrzucenia oferty Polkomtel S. A. oraz wyboru oferty podlegającej wykluczeniu, jako
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z przepisem § 1 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), dalej Rozporządzenie, poprzez błędne
zastosowanie powołanego przepisu jako podstawy do wykluczenia Odwołującego się
z powodu niezałączenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, których
Odwołujący się nie może załączyć;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez podjęcie przez Zamawiającego, bez legitymacji
prawnej, samodzielnych ustaleń dotyczących aktualnego składu zarządu
Odwołującego się;
3) art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego się do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów, pomimo powzięcia wątpliwości co do ich treści;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
się pomimo, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania;
5) art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel S.A. pomimo, iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo zmiany
podmiotowej Zamawiającego,
8) art. 29 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
ustalenie zakresu zamówienia;

Odwołujący się podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu złożył zarówno
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jak i wszystkie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty
potwierdzające niekaralność wszystkich urzędujących członków zarządu Odwołującego się.
W opinii Zamawiającego podstawą wykluczenia Odwołującego się z postępowania jest
fakt niezałączenia do oferty dokumentów potwierdzających niekaralność p. Wilhelma
Heinricha S. oraz Tadeusza Mirosława K. Tymczasem Odwołujący się wyjaśnił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 12 września 2008 r., że powołane osoby nie są członkami
zarządu Odwołującego się. Pan Tadeusz K. został odwołany z pełnienia funkcji członka
zarządu z dniem podjęcia uchwały Rady Nadzorczej nr 50/2006, czyli
z dniem 5 września 2006 r., natomiast Pan Wilhelm Heinrich S. został odwołany
z pełnienia funkcji członka zarządu z dniem podjęcia uchwały Rady Nadzorczej nr 8/2007,
czyli z dniem 27 marca 2007 r. Stosowne uchwały o odwołaniu członków zarządu zostały

podjęte zgodnie z zasadami działania Rady Nadzorczej Odwołującego się. Dodatkowo,
Odwołujący się przedstawił Zamawiającemu notarialnie potwierdzone kopie dokumentów
potwierdzających podjęcie przedmiotowych uchwał.
Na tym tle twierdzenia Zamawiającego, iż podjęcie przez Radę Nadzorczą Odwołującego
się przedmiotowych uchwał jest wątpliwe, ponieważ pod tekstem uchwał widnieją nieczytelne
podpisy bez pieczęci imiennych oraz brak możliwości stwierdzenia skuteczności odwołania
członków zarządu, gdyż w piśmie stwierdzającym fakt podjęcia uchwały, brak informacji jaką
większością odwołano te osoby z funkcji członka zarządu, oraz jaka była wymagana
większość, nie znajdują uzasadnienia. Przytoczona argumentacja świadczy jednoznacznie
o dokonaniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej, arbitralnej oceny w odniesieniu do
oferty Odwołującego się. W istocie Zamawiający dokonał ustaleń w zakresie poprawności
podjęcia uchwał przez organ Odwołującego się, zaś w świetle obowiązujących przepisów
prawnych, jedynym podmiotem legitymowanym do oceny prawidłowości podjęcia uchwał
przez Radę Nadzorczą Odwołującego się jest sąd rejestrowy, któremu przekazane zostały
dokumenty potwierdzające fakt podjęcia uchwał przez Radę Nadzorczą, z wnioskiem
o dokonanie stosownego wpisu w aktach spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS).
Fakt niedokonania wpisu (wykreślenia ww. osób z KRS) nie wynika z podważenia
poprawności przedmiotowych uchwał Rady Nadzorczej. Do oceny niniejszego stanu
faktycznego istotne jest więc to, że do oferty należy załączyć zaświadczenia o niekaralności
wyłącznie aktualnych członków zarządu wykonawcy, czyli z pewnością nie członków
odwołanych uchwałą Rady Nadzorczej. Ponadto Odwołujący się zwraca uwagę, że
Zamawiający ma jedynie wątpliwości co do prawidłowości podjęcia uchwały przez Radę
Nadzorczą. Natomiast wykluczenie Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp mogłoby nastąpić wyłącznie w przypadku, gdyby Zamawiający miał pewność
(i dowody na poparcie swojego stanowiska), że uchwały Rady Nadzorczej o odwołaniu Pana
Wilhelma Heinricha S. oraz Pana Tadeusza Mirosława K. z funkcji członków zarządu nie
miały miejsca, a więc że osoby te nadal są członkami zarządu Odwołującego się. Zaś jeśli po
udzieleniu przez Odwołującego się, w dniu
12 września 2008 r., wyjaśnień i przedstawieniu dokumentów potwierdzających odwołanie
ww. osób ze składu zarządu, Zamawiający miał jeszcze wątpliwości w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powinien skorzystać
z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wezwać Odwołującego się do złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący się zwraca uwagę, że p. Wilhelm Heinrich S. oraz p. Tadeusz
Mirosław K. w chwili obecnej nie są w żadnej formie zatrudnieni
u Odwołującego się i nie wykonują jakichkolwiek czynności na jego rzecz. Stąd też brak
możliwości, w świetle art. 6 i 7 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2008 r., Nr

50, poz. 292) w zw. § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada
2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na
podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz.1930,
z późn. zm.), informacji o wskazanych osobach.
Odwołujący się podnosi ponadto, że Zamawiający zaniechał czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to jest wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący się zauważa, że cena oferty Polkomtel S.A., uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, jest o blisko 20 mln zł niższa od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia. Zgodnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert, Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę
29 215 169,03 zł, natomiast Polkomtel S.A. zaoferował cenę 9 534 469,24 zł, co stanowi
32 % oszacowanej wartości zamówienia. Zaniechanie tej czynności, a w następstwie wybór
najkorzystniejszej oferty pomimo uzasadnionego ryzyka wyboru oferty zawierającej rażąco
niską cenę, stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7
ust.1 i 3 ustawy Pzp oraz - co prawdopodobne -również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego się wezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień nie jest
jednak celowe z uwagi na fakt, iż oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zaoferował ceny dumpingowe, co jest
czynem nieuczciwej konkurencji w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), dalej u.z.n.k. Zgodnie z treścią formularza ofertowego Polkomtel S.A.,
z tytułu świadczenia usług transmisji danych Wykonawca ten będzie otrzymywać od
Zamawiającego 0,01 zł za każdy abonament. Natomiast z tytułu dostawy modemów do
bezprzewodowego dostępu do Internetu - 0,01 zł za każdy modem. W konsekwencji, 46
jednostek administracji państwowej będzie korzystać przez okres 4 lat z dostarczonych
modemów i dostępu do Internetu za łączną cenę 394,01 zł. (379,55 zł [31 111 abonamentów
x 0,01 zł]+ 14,46 zł. [1185 modemów x 0,01 zł). Nie sposób uznać, by zaoferowana cena
modemów i usług transmisji danych pokrywała koszty zakupu modemów i koszty
świadczenia usługi transmisji danych przez Polkomtel S.A. Należy więc przyjąć, że w części
dotyczącej dostawy modemów oraz świadczenia usług transmisji danych oferta Polkomtel
S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna podlegać odrzuceniu na postawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a ponieważ przepisy Pzp nie przewidują możliwości częściowego
odrzucenia oferty i Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, oferta
Polkomtel S.A. winna zostać odrzucona w całości.

Odwołujący się ponadto podnosi, że w niniejszym postępowaniu miały miejsce
zdarzenia, które uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W dniu 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o modyfikacji ilości Jednostek Administracji Publicznej (JAP), biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (CO KPRM) - z 44 na 46 (dodano Urząd Komitetu
Integracji Europejskiej oraz Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów). W opinii
Odwołującego się, Zamawiający dokonał niedopuszczalnej zmiany podmiotu
prowadzącego postępowanie. Tymczasem przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
zmiany podmiotowej po stronie zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W sytuacji, w której wystąpi konieczność dokonania takiej
zmiany, zamawiający winien unieważnić postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, oczywiście jeśli istotnie wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie lub wykonanie postępowania w dotychczasowej postaci nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jeśli taka okoliczność nie
wystąpiła, Zamawiający winien prowadzić postępowanie na rzecz dotychczasowej ilości
jednostek. Prowadzenie bowiem postępowania na rzecz i w imieniu jednostek,
w odniesieniu do których wszczęcie postępowania nie zostało w sposób przewidziany
prawem ogłoszone, stanowi istotną wadę postępowania, skutkującą nieważnością umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Dodatkowo Odwołujący się wskazuje, że nie jest do końca jasne, jaki charakter
ma przedmiotowe postępowanie. Zasadą w Prawie zamówień publicznych jest
prowadzenie postępowania przez zamawiającego we własnym imieniu i na własny
rachunek. Wyjątki od tej zasady są ściśle określone w art. 15a ustawy Pzp (centralny
zamawiający) oraz art. 16 ustawy Pzp (wspólne prowadzenie postępowania). Zgodnie
z treścią dokumentacji przetargowej, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, CO KPRM nie jest centralnym
zamawiającym w rozumieniu art. 15a ustawy Pzp. CO KPRM nie jest również
zamawiającym prowadzącym postępowanie wspólnie na rzecz kilku zamawiających,
ponieważ dopiero od 21 sierpnia 2008 r., po dacie wszczęcia postępowania, CO KPRM
zostało objęte niniejszym postępowaniem jako podmiot, na rzecz którego ma nastąpić
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślenia wymaga również fakt, że niniejsze postępowanie zostało przez
Zamawiającego przygotowane z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
punktu 2.2 Załącznika nr 2 do SIWZ: „Zamawiający przewiduje jako pewny zakup 5515
aktywacji. Zamawiający przewiduje maksymalne zwiększenie liczby aktywacji o 1596 do

końca trwania umowy. Wykonawca ma obowiązek wziąć pod uwagę opisane ryzyko przy
kalkulacji ceny oferty, gdyż za nie zakupione aktywacje nie przysługuje mu
wynagrodzenie." Przyjęty przez Zamawiającego sposób określenia przedmiotu
zamówienia stoi w sprzeczności z jednoznaczną dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien obejmować wyłącznie 5515 aktywacji,
które Zamawiający z całą pewnością zamówi. Pozostała część aktywacji (1596) powinna
być objęta zamówieniem uzupełniającym, na zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, a nie - jak to określił Zamawiający - ryzykiem wykonawcy przy kalkulacji ceny
oferty.
Przyjęty przez Zamawiającego model dywersyfikacji przedmiotu zamówienia na
„gwarantowany" i „przewidywany" mógłby ewentualnie funkcjonować jako umowa ramowa,
która uprawnia, lecz nie zobowiązuje Zamawiającego do zakupu objętego umową ramową
przedmiotu zamówienia. Jednakże w świetle jednoznacznych wyjaśnień, udzielonych
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ, niniejsze
postępowanie nie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się
oraz odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty Polkomtel
S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wybór oferty Odwołującego się jako
najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 29 września 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu zgłosili przystąpienie: PTK Centertel Sp. z o.o. oraz Polkomtel S.A.
Polkomtel S.A. podnosi, iż Zamawiający słusznie wykluczył Odwołującego się
z postępowania, gdyż instytucja „wezwania” przewidziana w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ma
charakter wyjątkowy i możliwość uzupełniania dokumentów jest dopuszczalna tylko raz.
Nadto wskazuje, że zgodnie z art. 20a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym (w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 września 2008 r., Dz. U.
z 2007 r., Nr 168, poz. 1186) wniosek o wpis sąd rejestrowy rozpoznaje nie później niż
w terminie 14 dni od daty jego złożenia. Skoro do zmian zarządu Odwołującego się doszło
we wrześniu 2006 r. oraz w marcu 2007 r. i zmiany te nie zostały przez sąd rejestrowy
wpisane do września 2008 r., prawidłowość ich dokonania budzi poważne wątpliwości.
Twierdzenia Odwołującego się, iż oferta Polkomtel S.A. podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, są bezpodstawne. Punktem wyjścia dla

Odwołującego się jest stwierdzenie, iż cena w ofercie Polkomtel SA „jest o blisko 20 mln
niższa od oszacowanej wartości zamówienia”. Oferta Odwołującego się jest o ponad
17 mln zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Zdaniem Przystępującego, wartość zamówienia została prawdopodobnie
oszacowana
w oparciu o ceny z rynku dla klientów komercyjnych. Tymczasem ceny usług w sektorze
publicznym są znacząco niższe od cen na rynku oferowanym dla klientów komercyjnych i m.
in. z tego powodu może wynikać różnica w kwocie wartości zamówienia i ceny oferty
Polkomtel S.A. Dodatkowo, wolumen ruchu objęty przedmiotowym zamówieniem jest
bezprecedensowy. Jest to pierwsze o tej skali postępowanie i na tak długi okres świadczenia
usług. Zamawiający jako podmiot nie zajmujący się profesjonalnie rynkiem usług
telekomunikacyjnych nie ma możliwości i wiedzy oszacowania dynamicznie zmieniających
się realiów kosztów świadczonych usług telekomunikacyjnych, co przy zamówieniu na tak
długi okres i o takim wolumenie z pewnością spowodowało, że Zamawiający w celu
zabezpieczenia korzystania z dostarczanych usług mógł ich wartość szacować jedynie na
bazie oferty, z jakiej sam korzysta (a która była składana prawdopodobnie kilkadziesiąt
miesięcy temu) lub na bazie ogólnie dostępnej wiedzy o cenach usług telekomunikacyjnych
dla klientów komercyjnych. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest zatem bezpodstawny.
Podobnie przedstawia się sytuacja, jeśli chodzi o zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji, polegający na zaoferowaniu abonamentu i modemów w wysokości jednostkowej
0,01 zł, co ma rzekomo ma utrudniać dostęp do rynku innym przedsiębiorcom poprzez
sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub nabycia, Przystępujący
wyraża zdziwienie takim stwierdzeniem z następujących powodów: po pierwsze, Odwołujący
się sam zaoferował m. in. wszystkie telefony oraz modemy za cenę równą 0,01 zł. Wskazać
należy, iż nie tylko sprzęt został zaoferowany przez odwołującego się w cenie 0,01 zł, lecz
również koszty wysyłania wiadomości SMS, a także wiadomości MMS. Wybiórcze wskazanie
tej pozycji asortymentowej, która akurat w ofercie Odwołującego się jest wyższa, stanowi
działanie, które w żaden sposób nie może zasługiwać na ochronę prawną. Nadto wskazać
należy, że Odwołujący się formułując zarzut dotyczący zaoferowania abonamentu za 0,01 zł,
a więc poniżej kosztów wytworzenia, nie wskazuje, jaka jest wysokość tych kosztów, bowiem
jako profesjonalista wie, że opłata abonamentowa nie stanowi w jakimkolwiek stopniu
odzwierciedlenia kosztów jego wytworzenia, które wprost nie występują, ale jest jednym
z licznych i wzajemnie kompensowanych elementów oferty, której poziom zależy wyłącznie
od podjętej przez wykonawcę strategii budowania oferty. Oferowanie usług i towarów
w niskich cenach w poszczególnych pozycjach asortymentowych jest powszechne na rynku
usług telefonii komórkowej. Ponadto, konkurowanie pod względem ceny z innymi

wykonawcami jest naturalne, a jedynie konkurowanie, które ma na celu wyeliminowanie
innych przedsiębiorców jest czynem nieuczciwej konkurencji i stanowi przedmiot ochrony
prawnej.
W przedmiocie dokonania „zmian podmiotowych” Polkomtel S.A. stoi na stanowisku,
że zarzut ten dotyczy czynności, co do której termin na wniesienie protestu upłynął. Zaś opis
przedmiotu zamówienia jest prawidłowy. Wady postępowania uniemożliwiające zawarcie
ważnej umowy należy rozpatrywać w kontekście przyczyn nieważności umowy wskazanych
w art. 146 ustawy Pzp, a takich nie wskazano. Stąd należy stwierdzić, ze Odwołujący się
podjął próbę doprowadzenia do unieważnienia niewadliwego postępowania, w sytuacji, gdy
wiadomo, że Odwołujący się z przyczyn obiektywnych nie uzyska przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2008 r. przedmiotowy protest częściowo
oddalił, a częściowo uwzględnił. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący się
dołączył do oferty dokument z Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynika, że
członkami zarządu Odwołującego się są: p. Wilhelm S., p. Tadeusz K.,
p. Tomasz H., p. Klaus T. Zatem Odwołujący się powinien załączyć do oferty aktualne
informacje z Krajowego Rejestru Karnego (w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp) dotyczące ww. osób, ewentualnie wykazać, że skład zarządu wykonawcy jest inny, niż
wynika z wypisu z KRS. Tymczasem, Odwołujący się dołączył do oferty informacje
z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące: p. Tomasza H., p. Klausa T., p. Jensa B., p. Bruna
J., p. Klausa H., nie wskazując, że skład zarządu Odwołującego się jest inny, niż wynika to z
załączonego KRS. Z tego powodu, Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
dotyczących p. Wilhelma S. i p. Tadeusza K.
Odpowiadając na żądanie Zamawiającego w sprawie uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 12 września 2008 roku) Odwołujący się stwierdził, że p. Wilhelm S.
i p. Tadeusz K. mocą uchwał Rady Nadzorczej z dnia 5 września 2006 roku oraz 27 marca
2007 roku zostali odwołani z funkcji członków zarządu Odwołującego się. Jednocześnie
wykonawca stwierdził, że w skład zarządu Odwołującego się wchodzą:
p. Tomasz H., p. Klaus T., p. Jens B., p. Bruno J. i p. Klaus H.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wpisy do KRS wywołują jedynie skutki
deklaratywne, stwierdzające dokonanie przez właściwy organ statutowy czynności prawnej,
podlegającej rejestracji, a uchwała o powołaniu członka zarządu wywiera skutki prawne od
chwili jej podjęcia, a nie od daty wpisania do rejestru. Zatem, fakt nie wpisania zmian

w składzie zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego nie ma charakteru prawnie
doniosłego, pod warunkiem, że spółka przedstawi dokumenty wskazujące w sposób
jednoznaczny, jaki jest skład jej zarządu. W przeciwnym razie Zamawiający domniemywa, że
dane wpisane do KRS są prawdziwe (domniemanie takie zakłada art. 17 ust. 1 ustawy
o KRS). Ponadto, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o KRS, sąd rejestrowy bada czy dołączone
do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa.
Stąd też zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma ocena, czy Odwołujący się
przedstawił Zamawiającemu dokumenty, obalające domniemanie prawdziwości wpisów
w KRS, a więc takie, z których jednoznacznie wynika, że w skład jego zarządu wchodzą
p. Tomasz H., p. Klaus T., p. Jens B., p. Bruno J. i p. Klaus H., nie zaś p. Wilhelm S., p.
Tadeusz K., p. Tomasz H. i p. Klaus T..
Wraz z pismem z dnia 12 września 2008 roku wykonawca przedłożył Zamawiającemu
kopie uchwały Rady Nadzorczej nr 50/2006 z dnia 5 września 2006 roku o odwołaniu
p. Tadeusza K. ze składu zarządu Odwołującego się oraz uchwały Rady Nadzorczej nr
11/2007 z dnia 27 marca 2007 roku o odwołaniu p. Wilhelma S. ze składu zarządu
Odwołującego się. Na niniejszych dokumentach widnieją jeden (uchwała nr 50/2006) oraz
dwa (uchwała nr 11/2007) niewyraźne podpisy, bez pieczęci imiennych, co powoduje brak
możliwości ustalenia, kto niniejsze podpisy złożył. Nadto uchwały nie zawierają określenia,
jaką większością je podjęto - nie załączono żadnych dokumentów wskazujących na tryb
podejmowania uchwały przez Radę Nadzorczą. Z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego
wynika natomiast, iż w skład Rady Nadzorczej Odwołującego się wchodzi dziewięciu
członków.
Wykonawca nie wykazał w jaki sposób i na jakiej podstawie u Odwołującego się
dokonuje się zmian w składzie zarządu. Dokument podpisany przez jedną / dwie
niezidentyfikowane osoby nie może stanowić podstawy do obalenia domniemania, że
informacje zawarte w KRS są prawdziwe. Należy przy tym zwrócić uwagę, że ustawa z dnia
15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz. 1037 z poźn.
zm.), dalej k.s.h przewiduje, że rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu
jest obecna co najmniej połowa jej członków, zaś umowa spółki może przewidywać warunki
surowsze co do kworum - art. 222 § 1 k.s.h. Bezwzględnym wymaganiem jest także
zaproszenie na posiedzenie wszystkich członków rady nadzorczej. Uchwały rady nadzorczej
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zapadają zwykłą większością głosów, z tym że
wymaganie bezwzględnej większości głosów, czy też większości kwalifikowanej, może
wprowadzić regulamin rady nadzorczej. Dokumenty przedłożone przez wykonawcę nie
wskazują ile osób uczestniczyło w posiedzeniach rady nadzorczej, na których podjęto

uchwały, czy było kworum, oraz jaką większością uchwały zostały podjęte. Zgodnie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, po stronie Odwołującego się leżał
obowiązek zgłoszenia zmiany w składzie zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego
w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis
szczególny stanowi inaczej (art. 22 ustawy o KRS). „Rzekome" uchwały Rady Nadzorczej
pomimo, że zostały podjęte w dniu 5 września 2006 roku i 27 marca 2007 roku, do dnia
25 czerwca 2008 roku nie znalazły odzwierciedlenia w zapisach znajdujących w odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego. Powołane przez wykonawcę zmiany w składzie zarządu
nie zostały również uwzględnione w odpisie z KRS z dnia 17 września 2008 roku,
doręczonym przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z protestem.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdza że, ani w wyjaśnieniach z dnia 12 września
2008 roku, ani we wniesionym proteście Odwołujący się nie wykazał, że skład jego zarządu
jest inny, niż wynika z KRS. Na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów,
a w szczególności odpisów z KRS, którym przysługuje domniemanie prawdziwości, którego
Wykonawca nie obalił, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą
wymaganych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących p. Wilhelma S. i p.
Tadeusza K., co skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie zgodza się z zarzutem Odwołującego się,
dotyczącym zaniechania wezwania Odwołującego się do wyjaśnienia przedłożonych
dokumentów, ponieważ zdaniem Zamawiającego w postępowaniu nie powstał po stronie
Zamawiającego obowiązek zażądania wyjaśnień, bowiem złożone wraz z ofertą dokumenty
nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Wynika to z faktu, ze dopóki wykonawca nie
wykaże, że skład jego organów jest inny, niż wynika z odpisu z KRS, Zamawiający ma
obowiązek domniemywać, że dane zawarte w tym rejestrze są prawdziwe. Dokumenty
przedłożone przez Odwołującego się złożone wraz z ofertą wskazują, iż brakuje w nich
wymaganych w SIWZ informacji z KRK dla wskazanych w KRS członków zarządu –
p. Wilhelma S. i p. Tadeusza K.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest to, że Zamawiający, nie żądając od Odwołującego
się wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, takie wyjaśnienia otrzymał (pismo
z dnia 12 września 2008 r.) i przeanalizował. Zatem „ponowne" żądanie od Odwołującego się
wyjaśnień, byłoby czynnością pozbawioną sensu, stanowiłoby nieuzasadnione
formalizowanie postępowania, powtarzanie czynności, która de facto miała miejsce
(Odwołujący się przedłożył swoje wyjaśnienia, a Zamawiający wziął je pod uwagę).

Wyjaśnienia Odwołującego się znalazły się również w uzasadnieniu jego protestu, niemniej
jednak również one nie wykazały, że skład zarządu Odwołującego się jest inny niż wynika
z przedstawionego dokumentu urzędowego - odpisu z KRS. Stąd, zarzut braku zażądania
wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym,
zmierzającym wyłącznie do przedłużenia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający zwraca również uwagę, że problem wykazania, jaki jest skład zarządu
Odwołującego się, zaistniał w przedmiotowym postępowaniu już na etapie złożonego przez
Odwołującego się protestu na zapisy SIWZ (protest z dnia 8 sierpnia 2008 roku). Już wtedy
Odwołujący się nie przedstawił Zamawiającemu dokumentów, z których wynika, że osoba,
która podpisała pełnomocnictwo do złożenia protestu, pomimo jej nie wpisania do KRS,
wchodzi w skład zarządu Odwołującego się.
Zamawiający podnosi, że aby wszcząć procedurę wyjaśniającą powinien mieć
argumenty, z których wynika, że cena oferty może być ceną nierealistyczną, co grozi
nierzetelnym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Faktem jest, że
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 23.946.859,86 (netto) i zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia maksymalnie kwotę 29.215.169,03 zł.
Zamawiający dokonał swojego szacunku z należytą starannością, kierując się danymi
historycznymi, tj. kosztami ponoszonymi dotychczas przez poszczególne jednostki
administracji państwowej za świadczenie przedmiotowych usług. Zamawiający jednakże
zakładał, że poprzez przeprowadzenie postępowania na świadczenie usług dla 46 JAP, na
okres 4 lat, uzyska „efekt skali" i osiągnie oszczędności w tym zakresie, tj. że zaoferowane
przez wykonawców ceny będą niższe niż dotychczasowe i tym się kierował wszczynając
niniejsze postępowanie. Zamawiający nie mógł jednak arbitralnie założyć, jak duże będą to
oszczędności. Nie bez znaczenia jest fakt, że nie istnieją żadne „oficjalne" cenniki
operatorów usług telekomunikacyjnych, dotyczące zamówień o tak dużym wolumenie ruchu,
a Zamawiający, jako podmiot nie zajmujący się profesjonalnie rynkiem usług
telekomunikacyjnych nie ma szczegółowej wiedzy na temat dynamicznie zmieniających się
kosztów tych usług.
Zamawiający podkreśla również, że art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje
Zamawiającemu zaniżania wartości zamówienia - dlatego Zamawiający dokonał szacunku
na podstawie jedynych obiektywnych danych, jakie posiadał - wartości historycznej. Okazało
się, że poprzez „efekt skali" (połączenie 46 Zamawiających i bezprecedensowy wolumen
ruchu) ceny większości wykonawców są znacznie niższe niż dotychczasowe.

Zatem, odnosząc „mechanicznie", jak wskazuje Odwołujący się, ceny ofert do
wartości szacunkowej zamówienia i kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia Zamawiający byłby zobowiązany wezwać do przedstawienie
wyjaśnień dotyczących ceny trzech z czterech wykonawców, w tym Odwołującego się.
Należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego się, podobnie jak cena oferty PTK Centertel
Sp. z o.o. jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia o około 17.000.000,00 zł, co Odwołujący się pomija.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że powinien porównać ceny
złożonych ofert pomiędzy nimi, a nie tylko z własnym szacunkiem. Prawidłowość przyjętego
rozwiązania potwierdza orzecznictwo. Należy przy tym zauważyć, że różnica w cenach
przedstawionych przez Polkomtel S.A. i Odwołującego się to około 2.500.000 zł, co biorąc
pod uwagę skalę zamówienia oraz charakter świadczonych usług, nie jest różnicą znaczną.
W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw by stwierdzić, że cena oferty Polkomtel
S.A. skalkulowana została poniżej kosztów świadczenia usług, a tym bardziej, że utrudnia
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też że została złożona w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Podkreślenia wymaga fakt, iż na rynku usług telekomunikacyjnych bardzo
często spotyka się oferty „instalacji za złotówkę", darmowych rozmów do kilku osób", co nie
budzi sprzeciwu urzędów kontrolnych, w szczególności Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Nawet, jeżeli oferta zawiera w poszczególnych pozycjach niższe ceny
jednostkowe od innych Wykonawców, nie stanowi to dowodu, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - przeciwnie świadczy to o istnieniu na rynku realnej, uczciwej
konkurencji.
Zamawiający zauważa, że w wielu pozycjach sam Odwołujący się, zaoferował
Zamawiającemu ceny jednostkowe 0,01 zł (opłata za SMS, opłata za MMS, wszystkie
telefony komórkowe, modemy do bezprzewodowego dostępu do Internetu), a w proteście
wybiórczo wybrał tą pozycję cenową konkurenta (abonament za świadczenie usług transmisji
danych - 0,01 zł), w której jego oferta jest tańsza. Zamawiający zwraca uwagę, że w ofercie
PTK Centertel Sp. z o.o. cena za ww. usługę określona została również jako 0,01 zł. Ponadto
Odwołujący się formułując omawiany zarzut nie wskazuje, jaka jest wysokość tych kosztów,
gdyż wie, że opłata abonamentowa nie stanowi odzwierciedlania kosztów wytworzenia
usługi, które wprost nie występują, ale jest jednym z licznych i wzajemnie kompensowanych
elementów oferty, której poziom zależy od podjętej przez wykonawcę strategii budowania
ceny oferty.

Jak wynikało z SIWZ, Zamawiający to Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów działające w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji Publicznej wymienionych
w załączniku nr 1 do SIWZ, W Załączniku tym początkowo znalazło się 44 JAP, niemniej
jednak w załącznikach nr 5 i 6 do SIWZ wymienionych było 46 JAP.
W dniu 21 sierpnia 2008 roku Zamawiający przekazał wszystkim Wykonawcom, na
podstawie art. 38 ust 4 ustawy Pzp, modyfikację SIWZ i zamieścił ją na stronie internetowej.
Zamawiający zmienił Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie dwóch dodatkowych
Jednostek Administracji Publicznej, tj. Urząd Komitetu Integracji Europejskiej oraz Centrum
Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, uwzględnionych od początku w Załącznikach nr
5 (Ilości kart SIM telefonii komórkowej i kart SIM do transmisji danych) i 6 (Daty zakończenia
dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych) do SIWZ. Wskazana
modyfikacja stanowiła więc jedynie korektę nieścisłości w SIWZ, co może się zdarzyć, nawet
najbardziej starannemu Zamawiającemu. Nie jest więc prawdą, jakoby w postępowaniu
doszło do zmiany podmiotowej po stronie Zamawiającego. Możliwość dokonania modyfikacji
SIWZ wynika wprost z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, a tym bardziej naruszenia, które miałoby skutkować nieważnością zawartej
umowy, szczególnie że brak przedmiotowych JAP w Załączniku nr 1 do SIWZ nie mógł mieć
wpływu na kalkulację ceny i złożenie przez Wykonawców ważnej oferty. Jednostki te były,
jak wyżej wskazano, wymienione w Załącznikach Nr 5 i 6 do SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego się, zgodnie z którym „nie jest do końca
jasne, jaki charakter ma przedmiotowe postępowanie", Zamawiający wyjaśnia, że informacja
ta została zawarta w SIWZ, gdzie jako Zamawiającego wskazano Centrum Obsługi
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów działające w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji
Publicznej wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Skoro wykonawca miał w tym zakresie
wątpliwości, mógł zwrócić się do Zamawiającego z odpowiednim zapytaniem, czego nie
uczynił. Zamawiający ponadto podnosi, że czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jako w czynności cywilnoprawne, mogą być dokonane przez
pełnomocnika, co wynika nie tylko z art. 14 ustawy Pzp, ale też art. 15 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej
oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić
postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego
upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu
i na ich rzecz.

Tym niemniej przedmiotowy zarzut jest spóźniony i podlega odrzuceniu, jako
wniesiony po terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi się w terminie
7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Informacja o modyfikacji SIWZ przekazana została
wykonawcom w dniu 21 sierpnia 2008 roku, zatem termin na wniesienie protestu w tym
zakresie upłynął, a protest podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, na podstawie art. 180 ust. 7
ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgadza się również ze stwierdzeniem, że w postępowaniu doszło do
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Najlepszym dowodem, że takie naruszenie nie miało
miejsca jest fakt, że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców i każdy z nich
uznał przekazane informacje za wystarczające do sporządzenia oferty.
Przede wszystkim jednak Zamawiający wskazuje, że omawiany zarzut Wykonawcy
jest spóźniony i podlega odrzuceniu, jako wniesiony po terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt
2 ustawy Pzp protest dotyczący postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), wnosi się w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, co miało miejsce w dniu 28 lipca 2008 roku. Zatem termin na wniesienie
protestu na zapisy SIWZ upłynął i protest podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, na podstawie
art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i dnia 6 października 2008 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący się zwraca uwagę, że Zamawiający wezwał Odwołującego się do uzupełnienia
dokumentów dotyczących niekaralności byłych członków zarządu, natomiast wykluczył
Odwołującego się z postępowania na podstawie braku dokumentów potwierdzających
zmianę w składzie zarządu Odwołującego się. Wyraźnie widać więc, że pomiędzy treścią
wezwania a podstawą wykluczenia Odwołującego się zabrakło łącznika, w postaci wezwania
Odwołującego się do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających zmianę składu
zarządu, lub też do ich uzupełnienie. Zamawiający nie wezwał bowiem Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających zmiany w składzie zarządu Odwołującego się,
nie wskazał zakresu, w jakim należy te dokumenty uzupełnić, ani też nie wezwał
Odwołującego się do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Ponadto, Odwołujący się
załącza do odwołania wniosek z dnia 2 listopada 2006 r. o zmianę danych Odwołującego się
w rejestrze (którym wniesiono m.in. o wykreślenie z rejestru danych Tadeusza Mirosława K.)
oraz pismo procesowe Odwołującego się z dnia 14 maja 2007 r. (którym wniesiono m.in. o
wykreślenie z rejestru danych Wilhelma Heinricha S.), Protokół
z posiedzenia Rady Nadzorczej Odwołującego się z dnia 5 września 2006 r. (wraz z listą

osób obecnych na tym posiedzeniu) oraz Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej
Odwołującego się z dnia 27 marca 2007 r.
W zakresie naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący się podnosi, iż
Zamawiający kwestionuje imperatywny charakter przepisów prawa, powołując się na własną
interpretację celowości nakazanych przez te przepisy czynności. Stanowi o tym chociażby
argument powołany przez Zamawiającego, że wzywając Polkomtel S.A do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, musiałby wezwać do podobnych
wyjaśnień pozostałych wykonawców
W przedmiocie zaoferowania przez Polkomtel S.A. ceny dumpingowej, Odwołujący
się zauważa, że fakt zaoferowania za dostarczenie 1185 modemów i 31 111 abonamentów
za dostęp do Internetu za łączną cenę 394,01 zł jest faktem na tyle oczywistym, iż powinien
on wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do prawidłowości zaoferowanej
ceny, w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczności tej nie
podważa fakt zaoferowania przez innych wykonawców, w innych postępowaniach, cen na
podobnym poziomie, w odniesieniu do wybranych usług. Istotnie, Odwołujący się
w odrębnych postępowaniach przetargowych oferował z tytułu określonych usług ceny na
poziomie 0,01 zł lub nawet 0 zł, jednakże cena tych usług była zawsze bilansowana w cenie
innych usług lub dostawy urządzeń. Odwołujący się zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego, że na rynku usług telekomunikacyjnych powszechnie stosuje się praktykę
świadczenia określonych usług za minimalną cenę lub nawet -teoretycznie- bez
wynagrodzenia, jednak w praktyce ceny świadczenia tych usług są bilansowane w cenie
innych, oferowanych jednocześnie usług. Bilansowanie cen urządzeń z ceną świadczonych
usług, czyli niejako „odzyskiwanie" zaniżonej przy sprzedaży ceny urządzenia (telefonu,
modemu), w cenie świadczonych w ramach abonamentu usług transmisji głosu lub danych,
istotnie, jest przyjęte na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. W przypadku oferty
Polkomtel S.A. byłoby to możliwe, gdyby dostarczane w ramach umowy telefony i modemy
pochodziły od jednego producenta. Jednak z informacji zamieszczonych na stronach
internetowych Polkomtel S.A. wynika, że Wykonawca ten oferuje modemy i telefony różnych
producentów. Ponadto „bilansowanie" cen, o którym wspomina Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, polega na takim powiązaniu produktów czy świadczeń ze sobą,
by nie była możliwa rezygnacja przez nabywcę z „droższej" usługi, przy równoczesnym
pozostawieniu sobie „tańszego" produktu (klasycznym przykładem jest obowiązkowo
dwuletni abonament przy zakupie aparatu telefonicznego za np. 1 grosz). W omawianej
sytuacji żadna taka zależność nie występuje - jeżeli Zamawiający rozwiąże umowę
o świadczenie usług łączności głosowej, równocześnie pozostanie związany umową
o świadczenie usług transmisji danych oraz nabędzie 1185 modemów, za łączną kwotę
w wysokości 394,01 zł.

W przedmiocie unieważnienia postępowania Odwołujący się podnosi, iż okoliczność
umieszczenia określonego podmiotu w załączniku do SIWZ, określającym posiadaną przez
Zamawiającego ilość kart SIM, nie zmienia faktu, że podmiot ten nie został w SIWZ
określony jako podmiot, na rzecz którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca nie ma obowiązku dociekać, w jaki sposób posiadana
ilość kart SIM kształtuje podmiotowość Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący się zauważa,
że fakt złożenia ofert przez czterech wykonawców nie jest dowodem na poprawność opisu
przedmiotu zamówienia, ani też dowodem na wybór prawidłowego trybu udzielenia
zamówienia publicznego.
Dnia 15 października 2008 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego się w zakresie wskazanym
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 23 października 2008 r. Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w którym wskazuje, że skoro Odwołujący się nie
obalił domniemania prawdziwości wpisów w dokumencie urzędowym, jakim jest odpis
z rejestru przedsiębiorców KRS, musiał zostać wykluczony z postępowania.
Zamawiający był, zdaniem Zamawiającego, uprawniony do porównania cen
w złożonych ofertach, a nie tylko z własnym szacunkiem (dokonanym na podstawie danych
z sektora komercyjnego na bardzo dynamicznie zmieniającym się rynku, gdy z założenia
ceny w sektorze publicznym są znacząco niższe od cen na rynku komercyjnym). To
porównanie doprowadziło do wniosku, iż żadna z ofert złożonych w postępowaniu nie
uzasadnia prowadzenia postępowania przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty znacznie niższe od szacowanej wartości
zamówienia, przy czym należy wyraźnie podkreślić, że cenowy kształt tych ofert jest bardzo
zbliżony. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest zatem bezpodstawny.
W zakresie zarzutu, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Polkomtel S.A. wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 30 kwietnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 522/03), dla oceny czy oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć na uwadze wszystkie jej elementy łącznie, a nie
rozpatrywać te kryteria w sposób od siebie niezależny. Sztuczne dzielenie przez
Odwołującego się zamówienia na części, jest zatem nieuzasadnione w świetle
obowiązujących przepisów, a kalkulacja biznesowa całości oferty Polkomtel S.A.,
przeprowadzona w oparciu o całą dostępną wiedzę na temat użycia usług telefonii
komórkowej w sektorze publicznym, z zachowaniem odpowiedniej metodologii i procedur
rentowności transakcji Polkomtel S.A. oraz z zachowaniem najwyższej staranności

w obliczeniach, prowadzi do wniosku, że zaoferowany poziom cen nie jest skalkulowany
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia. Jest to jedynie wynikające z istoty konkurencji
działanie Polkomtel S.A. mające na celu zapewnienie uzyskania zamówienia. Stosownie do
treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz.
93) w związku z art. 14 i 188 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. W sprawie niniejszej, ciężar ten spoczywa
zatem na Odwołującym się, który nie udowodnił stawianych tez. Złożenie wraz z odwołaniem
regulaminów promocji Polkomtel S.A., nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia
stawianych zarzutów. Na marginesie wskazać jedynie należy, że błędne są twierdzenia
Odwołującego się, iż Polkomtel S.A. nie oferuje telefonów tego samego producenta, co
modemów. Oferowane aparaty telefoniczne pod nazwą handlową „Plusfon” są
wyprodukowane przez producenta modemów - Huawei. Odwołujący się abstrahuje od
kluczowego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. skutku działania, jakim jest dążenie do eliminacji
innych przedsiębiorców na rynku. Nie można utożsamiać jednostkowego klienta (jakim jest
Zamawiający) z całym rynkiem. Innymi słowami, nie można uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na eliminacji innego przedsiębiorcy, zaoferowania określonych
towarów lub usług nawet poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, jeżeli jego bezpośrednim
następstwem nie jest chęć wyeliminowania danego przedsiębiorcy z rynku, zwłaszcza, że
jest to typowa praktyka rynkowa przynajmniej czterech operatorów sieci komórkowych.
Subsydiowanie telefonów, w oparciu o kalkulację biznesową całości transakcji, jest
powszechnym zjawiskiem. Ceny telefonów komórkowych nawet na rynku detalicznym
oscylują od 1 grosza do 1 złotego i 22 groszy w większości ofert. Podobnie jest z usługami.
Operator (wykonawca) zawsze liczy całość kosztów i przychodów z transakcji, a rozłożenie
ciężaru cen wynika z polityki marketingowej lub - jak w przypadku przedmiotowego
postępowania - z dążenia do uzyskania jednostkowego zamówienia. Argumentacja, iż
w obecnych warunkach gospodarki w Polsce takie działania są niedozwolone, prowadziłaby
do wniosku, iż zawsze zaoferowanie towaru lub usługi na niższym poziomie niż oferuje
dotychczasowy wykonawca stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Taki wniosek jest
absurdalny. Z uwagi na treść art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie w zakresie zarzutu
nr 7 (naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania pomimo zmiany podmiotowej Zamawiającego) oraz nr 8 (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający ustalenie zakresu
zamówienia) podlega odrzuceniu, ewentualnie zarzuty powinny pozostawione być bez
rozpoznania.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron i uczestnika postępowania na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie. W istocie z KRS wynika, że członkami zarządu Odwołującego się
są: p. Wilhelm S., p. Tadeusz K., p. Tomasz H., p. Klaus T. W związku z powyższym i w
świetle wymogu określonego w Sekcji V, pkt 6 SIWZ, Zamawiający miał prawo oczekiwać, że
Odwołujący się dostarczy dla wymienionych osób, aktualną informację z KRK albo
równoważne zaświadczenie właściwego organu sadowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tymczasem w
ofercie Odwołującego się znalazły się informacje z KRK dotyczące: p. Tomasza H., p. Klausa
T., p. Klausa H., p. Brunona J., p. Jensa B. W tych okolicznościach, Zamawiający, pismem z
dnia 9 września 2008 r., wezwał Odwołującego się na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia żądanych dokumentów odnoszących się do: p. Wilhelma S. oraz
p. Tadeusza K. W odpowiedzi z dnia 12 września 2008 r. Odwołujący się wyjaśnił jedynie, iż
powodem braku zaświadczeń dla wymienionych osób jest fakt, że osoby te mocą uchwał
rady nadzorczej Odwołującego się zostały odwołane z pełnienia funkcji członka zarządu (na
dowód czego przedstawił potwierdzone notarialnie kserokopie przedmiotowych uchwał) i
wskazał aktualny skład zarządu. Jednocześnie Odwołujący się w tym samym dniu złożył
wniosek o przedłużenie terminu do dostarczenia brakujących dokumentów, zobowiązując się
jednocześnie do ich dostarczenia do dnia 15 września 2008 r., czego nie uczynił. Pismem z
dnia 17 września 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się
o wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazuje, iż przedstawione uchwały nie mogą stanowić
podstawy do oceny, że wskazanych członków zarządu odwołano w sposób prawidłowy, jak
również nie dołączono uchwał, na podstawie których powołano nowych członków zarządu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób pominąć faktu, że zgodnie z art. 24
ust. 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się osoby
prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
określone w przedmiotowym przepisie przestępstwa. Z treści wskazanego przepisu wynika
jednoznacznie, że weryfikacji podlegają osoby, które w istocie wchodzą w skład zarządu
osoby prawnej. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przyjął, że rozstrzygające
znaczenie dla określenia składu zarządu ma aktualny odpis z KRS, który jako dokument
urzędowy, stanowi dowód tego co zostało w nim zaświadczone, a dane wpisane do Rejestru
korzystają z domniemania prawdziwości (art. 17 ust. 1 ustawy o KRS). Jakkolwiek należy

zgodzić się z Zamawiającym, że zarówno z treści wskazanego przepisu, jak z przepisów art.
14-16 ustawy o KRS wynikają pewne rygory i domniemania prawne, to służą one jedynie
zapewnieniu pewności i bezpieczeństwa obrotu i składają się na domniemanie wiary
publicznej rejestru. Jednakże zwrócić należy uwagę, że żaden przepis prawa nie stanowi, iż
do reprezentowania osoby prawnej uprawnione są tylko te osoby, które w takim charakterze
figurują w KRS. Stanowisko powyższe potwierdza również orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn. akt IACa 167/06). Skoro zatem
przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek zweryfikowania we
wskazanym zakresie informacji o urzędujących członkach zarządu, to z pewnością intencją
ustawodawcy było pozyskanie wiadomości o osobach, które w rzeczywistości pełnią funkcję
członka zarządu. W świetle wskazanego przepisu i wobec oświadczenia Odwołującego się
z dnia 12 września 2008 r. Zamawiający nie może pozostać obojętny na stwierdzenie, że
skład zarządu jest inny niż wynika to z KRS. Nie sposób bowiem pominąć faktu
oświadczenia wiedzy Odwołującego się. Zamawiający zaś mimo, że takie oświadczenie
przyjmuje i zdaje sobie sprawę z deklaratywnego charakteru wpisu do KRS, to jednak
kwestionuje dokumenty, z których ma wynikać skuteczność dokonanych zmian. Po pierwsze,
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, nie
istnieje żaden argument, który mógłby uzasadniać wyłączenie czy ograniczenie uprawnień
organu czy też prokurenta, w przypadku braku wpisu do KRS. Tym bardziej wobec osób
trzecich, które wiedzą o przedmiotowej okoliczności. Stanowisko odmienne prowadziłoby do
wniosku o konstytutywnym charakterze wpisu w tym przedmiocie (P. Bielski: Glosa do
wyroku SN z dnia 20 października 2005 r., II CK 120/05, Prawo spółek 2006, Nr 5).
Stanowisko powyższe jest jak najbardziej aktualne na gruncie rozpatrywanej sprawy. Po
drugie, brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że jedynym dowodem legitymującym
status prokurenta jest odpis lub wyciąg z KRS (J. Grykiel: „Skutki wpisu prokury do rejestru
przedsiębiorców”, Studia Prawnicze 2007, Nr 4). I to stanowisko znajduje swoją aktualność
w niniejszym stanie faktycznym. Prezentowane stanowiska uzasadniają twierdzenie, że
Odwołujący się dla wykazania aktualnego składu zarządu mógł posłużyć się oświadczeniem,
a kwestionowanie przez Zamawiającego dokumentów składanych na dowód okoliczności, co
do której Odwołujący się złożył oświadczenie nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
zwrócił bowiem uwagi na fakt, że nie dysponuje narzędziami, które pozwalałyby mu żądać
dokumentów w postaci, np. umowy spółki, uchwał oraz regulaminów działania organów
spółki. Zamknięty katalog dokumentów został określony przecież w Rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W związku z powyższym Zamawiający nie ma prawnych możliwości do przeprowadzenia
oceny skuteczności czynności Odwołującego się w postaci powołania czy też odwołania

członków zarządu. Skoro tak, to brak również podstaw do twierdzenia, że przesłane
z własnej inicjatywy przez Odwołującego się dokumenty (przedmiotowe uchwały rady
nadzorczej) nie potwierdzają oświadczenia z dnia 12 września 2008 r. Stanowisko takie
naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Mielibyśmy bowiem do czynienia
z sytuacją, w której wykonawca, który nie przedstawił dokumentów, jakich nie może żądać
Zamawiający byłby w lepszej sytuacji niż ten wykonawca, który takie dokumenty przedstawił.
W efekcie należy uznać, że zaświadczenia z KRK przedstawione dla członków zarządu
stanowiących aktualny jego skład, potwierdzają w tym zakresie spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i § 1 ust. 4 przedmiotowego Rozporządzenia znalazły
potwierdzenie, a co za tym idzie również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za trafny,
gdyż podany został wadliwie jako podstawa prawna wykluczenia. Wskazany przepis nakłada
na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć, że
ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty
z mocy prawa za odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą w trybie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp i dotyczy to przetargu nieograniczonego, zaś w postępowaniach
wieloetapowych, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków i ofert, wykluczenie
wykonawcy z postępowania nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie
spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu powinny być przez Zamawiającego
wyjaśnianie. Skoro, jak stwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma możliwości żądania
dalszych dokumentów i oceny skuteczności zmian w składzie osobowym zarządu
Odwołującego się, to jednak może dążyć, zgodnie z zasadą pewności obrotu, do uzyskania
oświadczeń, które w sposób jednoznaczny potwierdzą stan, budzący wątpliwości
Zamawiającego. Brak skorzystania z przedmiotowej regulacji, z całą pewności nie może
prowadzić do sytuacji, w której tego rodzaju zaniechanie doprowadzi do wykluczenia

Odwołującego się z postępowania. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należy uznać
za trafny.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający kwestionuje
imperatywny charakter przedmiotowego przepisu, bowiem nie realizuje czynności, których
obowiązek dokonania wynika z powołanego przepisu. Zdaniem Odwołującego się w sytuacji,
kiedy istnieje tak istotna różnica między ceną oferty najkorzystniejszej a wartością
szacunkową zamówienia, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę, który taką ofertę
złożył, a jeżeli zachodzi taka konieczność, również pozostałych wykonawców, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego stanowiska. Po pierwsze,
należy zauważyć, że z treści przedmiotowego przepisu nie wynika, że Zamawiający wdraża
postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
a jedynie wtedy gdy może podejrzewać, że oferta taką cenę zawiera. Źródłem tego
podejrzenia może być albo wynik własnej analizy Zamawiającego albo argumentacja
przedstawiona przez innego wykonawcę. Zamawiający w każdym postępowaniu, ze względu
właśnie na treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do dokonywania
z własnej inicjatywy analizy ofert pod tym kątem. W przedmiotowym stanie faktycznym, jak
wynika z rozstrzygnięcia protestu i rozprawy, Zamawiający takie badanie przeprowadził
i dostrzegł dysproporcje pomiędzy wskazanymi wielkościami. Jednakże, w ocenie
Zamawiającego, fakt wystąpienia istotnej różnicy między szacunkową wartością zamówienia
powiększoną o podatek VAT a ceną oferty najkorzystniejszej, nie stanowi podstawy do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego, gdyż podobna różnica występuje w przypadku
dokonania porównania pozostałych ofert z wartością szacunkową zamówienia powiększoną
o podatek VAT, ponadto ustalenie wartości szacunkowej zamówienia nastąpiło na postawie
danych historycznych i bez uwzględnienia „efektu skali” (ze względu na brak możliwości
określenia tej wielkości). Przedmiotowe okoliczności, zdaniem Zamawiającego, przekładają
się na wystąpienie omawianej różnicy i stanowią o braku podstaw do prowadzenia
postępowania wyjaśniającego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie Zamawiającego było słuszne,
a wyprowadzony wniosek właściwy. Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę
dokonując kwalifikacji ceny do wskazanej kategorii pojęciowej. W tym zakresie istotny jest
wkład orzecznictwa, z którego Zamawiający skorzystał. Zamawiający dokonał porównania
cen ofert z wartością szacunkową powiększoną o podatek VAT, co pozwoliło stwierdzić, iż
wysokość cen kształtuje się na poziomie około 30 % oszacowanej przez Zamawiającego

wartości. Jednakże Zamawiający na tym porównaniu nie poprzestał, a dokonywał dalszej
analizy, co jest jak najbardziej właściwe. Wbrew temu bowiem, co twierdzi Odwołujący się,
ograniczenie się jedynie do porównania cen ofert z wartością szacunkową zamówienia
powiększoną o podatek VAT, nie jest wystarczające. Świadczy o tym treść przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którymi pojęcie „rażąco niskiej ceny” odnoszone jest do przedmiotu zamówienia. Tak więc
pogląd Odwołującego się, iż podstawą porównania może być wyłącznie szacunkowa wartość
zamówienia nie może być uznany za trafny. W istocie kryterium to może wyznaczać
kierunek, może też być brane w pierwszym rzędzie pod uwagę, jednakże w żadnym razie nie
może stanowić jedynej podstawy do sformułowania wniosku w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustawodawca wskazuje bowiem, że w celu właściwej kwalifikacji ceny należy odnieść
ją do przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika, że intencją ustawodawcy było
dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego zamówienia. Gdyby bowiem
wolą ustawodawcy było odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też
kryteriów, biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty
katalog cech kwalifikujących cenę jako rażąco niską. Stąd też, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, punktem odniesienia w ramach przedmiotu zamówienia, może być oprócz
wspomnianej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, również
relacja między cenami poszczególnych ofert.
Przyjęcie powyższego stanowiska daje podstawę do stwierdzenia, że brak
uzasadnienia dla przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Dokonanie porównania cen ofert z wartością szacunkową zamówienia
powiększoną o podatek VAT pozwala na stwierdzenie, że ceny ofert w istotny sposób
odbiegają od wielkości, z którą są porównywane. Sytuacja ta nie daje jednakże podstaw do
przypuszczenia, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, bowiem nie sposób dokonywać
rozstrzygnięcia w oparciu o jedno kryterium, o czym była mowa wyżej, tym bardziej, że
warunki przedmiotowego zamówienia, w szczególności jego wielkość (wolumen ruchu i czas
trwania umowy), wskazywały, że należy się spodziewać w poziomie cen ofert, istotnych
odchyleń od szacowanej wartości. Okoliczności powyższej nie sposób było jednak wziąć pod
uwagę, skoro jest to pierwsze tych rozmiarów zamówienie w kraju i w tym względzie należy
przyznać rację Zamawiającemu, gdyż z faktu tego wynika brak obiektywnych narzędzi
pozwalających na uwzględnienie tych szczególnych warunków przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, nie bez wpływu na wartość zamówienia, a w konsekwencji i na wielkość
omawianych odchyleń pozostaje fakt, że Zamawiający dokonywał oszacowania w oparciu
o dane historyczne, co mieści się w dyspozycji przepisu art. 34 ust. 1 ustawy Pzp oraz
okoliczność, że zgodnie z Sekcją III, pkt 4 SIWZ Zamawiający przewiduje udzielenie,
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamówień uzupełniających.

Przeprowadzone porównanie nie przynosi więc zamierzonego efektu i absolutnie nie
pozwala na przypuszczenie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Okoliczność zaś, że
ceny trzech spośród czterech ofert są znacznie mniejsze od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT pozostaje, w niniejszym stanie faktycznym, bez
wpływu na dokonaną ocenę.
W przedmiotowym postępowaniu niezbędne więc pozostaje, odwołanie się do cen
pozostałych ofert. Inne bowiem kryteria, jak np. średnie ceny rynkowe, które można by
przywołać w ramach odniesienia do przedmiotu zamówienia, w niniejszym stanie faktycznym
nie sposób wziąć pod uwagę, ze względu na brak danych do porównania, o czym decyduje
charakter, cechy niniejszego zamówienia. W tym miejscu nie sposób nie zwrócić uwagę na
cel przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej regulacja
przywołanego przepisu ma za zadanie ochronę Zamawiającego przed sytuacją, w której
może dojść do udzielenia zamówienia wykonawcy nie dającemu rękojmi wykonania czy też
należytego wykonania zamówienia, ze względu na zaproponowanie nierealnych cen.
Porównanie cen ofert w niniejszym postępowaniu służy stwierdzeniu przedmiotowej
okoliczności. Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd ukształtowany w orzecznictwie, że
co do zasady należy brać pod uwagę cenę całkowitą, jednakże w powiązaniu z przedmiotem
zamówienia. Skoro w niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia są usługi telefonii
komórkowej wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów, nie sposób nie zauważyć,
że w żadnej z ofert nie ma niemalże żadnego wpływu na cenę, dostawa urządzeń, które to
urządzenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, są niezbędne do rozpoczęcia
świadczenia usługi (Zamawiający nie przewiduje bowiem możliwości składania ofert
częściowych). Zaoferowanie przez trzech wykonawców, w tym przedmiocie, cen
minimalnych, jak również specyfika rynku telefonii komórkowej uzasadnia przypuszczenie,
że dostawa będzie zrealizowana należycie. Zaś jeśli idzie o usługi telekomunikacyjne, to
analiza ofert również nie pozwala na zajęcie odmiennego stanowiska. Z porównania treści
formularzy ofert jasno wynika, że strategia budowania ceny oferty różniła się w odniesieniu
do usług telekomunikacyjnych. Odwołujący się skalkulował swoją ofertę w ten sposób, aby
zapewnić sobie stały i istotny przychód z abonamentu poza przychodem z połączeń poza
Grupą, zaś Przystępujący oparł się niemalże wyłącznie na przychodzie z przedmiotowych
połączeń. Na marginesie można jedynie dodać, że abonament jest opłatą związaną
z utrzymaniem infrastruktury telekomunikacyjnej, jednakże nie musi stanowić jedynego
sposobu ponoszenia wskazanych kosztów. Wskazane różnice w sposobie budowania ceny
nie świadczą jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, o zaoferowaniu rażąco niskiej
ceny oferty, a wręcz przeciwnie uzasadniają twierdzenie, że zaoferowane ceny stanowią
wyraz konkurencji między wykonawcami. Przyjęte odmienne strategie budowania ceny
pozwoliły na różnorodne rozłożenie ciężaru elementów cenotwórczych i w konsekwencji

uzyskanie konkurencyjnej ceny. Powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że zaproponowana
przez Przystępującego cena nie pozwoli na wykonanie zamówienia, czy też budzi
wątpliwości co do należytego wykonania zamówienia. I co istotne, argumentacji przeciwnej
nie wskazał również Odwołujący się, który ograniczył się jedynie, w kontekście
rozpatrywanego zarzutu, do wskazania istotnej różnicy pomiędzy ceną oferty
Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT.
Tymczasem mechaniczne dokonanie porównania nie pozwala na wyprowadzenie
jakichkolwiek wniosków, poza stwierdzeniem dysproporcji, a już tym bardziej nie pozwala na
powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości w przedmiocie zaoferowanej ceny i jej
kwalifikacji. W tym stanie rzeczy, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, działanie
Zamawiającego nie uchybiło regulacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W kwestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, że brak podstaw do uwzględnienia wskazanego zarzutu. Odwołujący
się podnosi, że w określonych pozycjach formularza oferty Przystępujący zaoferował ceny
dumpingowe. Zdaniem Odwołującego się charakter taki mają ceny jednostkowe za: modemy
do bezprzewodowego dostępu do Internetu oraz abonament za pakietową transmisję danych
poprzez przedmiotowe modemy. Cena 0,01 zł za wskazane urządzenia, jak i za abonament,
w ocenie Odwołującego się, nie pokrywa kosztów zakupu modemów i kosztów świadczenia
usług. Powyższe, w opinii Odwołującego się, pozwala na stwierdzenie, że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie przepisu art. 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Stanowisko Odwołującego się jest błędne. Hipotezą przedmiotowego przepisu jest
utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Różne są sposoby, które prowadzą do
osiągnięcia tego celu i które to działania, w konsekwencji należy zakwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący się wskazuje na sprzedaż przez Przystępującego
towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia. Jednakże stwierdzenie
przedmiotowej okoliczności nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako
czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że konieczne jest
ponadto wykazanie, iż ewentualna transakcja ma na celu eliminację innych przedsiębiorców.
Co więcej, zgodnie z poglądami doktryny, warunkiem przesłanki celu określonej
w przedmiotowym przepisie jest dysponowanie przez potencjalnego sprawcę potencjałem
zdolnym ten zamiar urzeczywistnić (J. Barta i in. „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz”. Warszawa 1994).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący się nie wykazał, że działania
Przystępującego zmierzają do wyeliminowania Odwołującego się z rynku, a tym bardziej nie
wykazał, że pozycja Przystępującego na rynku daje mu realnie takie możliwości. W związku

z powyższym bez znaczenia jest dla rozstrzygnięcia w kwestii przedmiotowego zarzutu
argument, iż Przystępujący nie ma możliwości bilansowania wskazanych cen w cenach
innych usług. W konsekwencji, należy stwierdzić, że brak wywiedzenia wymaganego skutku
z czynności w postaci sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów wytworzenia, niweczy
stawiany zarzut. Rozstrzyganie więc, czy w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia
ze sprzedażą usług i towarów poniżej kosztów wytworzenia, staje się w świetle powyższego
(art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), bezprzedmiotowe.

Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, nie zasługuje na uwzględnienie. Fakt modyfikacji SIWZ (z dnia 21 sierpnia
2008 r.) w zakresie ilości JAP biorących udział w przedmiotowym postępowaniu w żaden
sposób nie przesądza, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym. Wręcz przeciwnie, zapewnienie przedmiotowych usług jest
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania JAP, zaś prowadzenie zamówienia w takiej
skali, jak wynika z okoliczności sprawy, daje duże oszczędności. Odwołujący się nie
wykazał, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności (nie jest nią z pewnością modyfikacja
SIWZ), w związku z którą prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia jest wbrew
interesowi publicznemu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak również przesłanek do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak podstaw do twierdzenia, że
zwiększenie ilości JAP na rzecz, których prowadzone jest postępowania, stanowi istotną
wadę postępowania skutkującą nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W istocie stwierdzić należy, że Zamawiający został wskazany wadliwie. Z treści porozumień,
(znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania), zawartych między JAP
a Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wynika, że każda z tych Jednostek
jest Zamawiającym, jednakże na mocy przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp upoważniła do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w jej imieniu i na jej rzecz – CO
KPRM. Zamawiającym prowadzącym postępowanie jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów,
co potwierdza również pismo p. Tomasza A. – Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, zaś
CO KPRM jest podmiotem, który na podstawie § 3 ust. 1 pkt 9 Regulaminu Organizacyjnego
CO KPRM przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówień publicznych
na rzecz Kancelarii, ale może też na mocy ust. 3 świadczyć usługi
w tym zakresie na rzecz innych podmiotów. Stąd możliwe było przekazanie kompetencji do
prowadzenia postępowania przez innych Zamawiających. Nie zmienia to jednakże faktu, że
prowadzącym postępowanie wspólne jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu
której działa CO KPRM. Takie ukształtowanie podmiotowości Zamawiającego nie sprzeciwia

się przepisowi art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, a fakt wskazania w sposób błędny Zamawiającego
nie skutkuje nieważnością umowy, tym bardziej, że CO KPRM, jak wskazano wyżej,
dysponuje odpowiednimi pełnomocnictwami do działania, jak również zaciągania
zobowiązań w imieniu Zamawiających.

Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, z uwagi na upływ terminu do jego podniesienia. Zarzut ten
w istocie dotyczy postanowień SIWZ i mógł być zgłoszony w proteście w terminie 14 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 28 lipca 2008 r.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust.
2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………

























_________

*
niepotrzebne skreślić