Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1138/08
KIO/UZP 1239/08

WYROK
z dnia 5 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2008 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12,
B. Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Sopot – Zakład Komunalny
w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni 81-861 Sopot, Al. Niepodległości 930 protestów:

A. Konsorcjum firm: Hydrobudowa S.A. 80-264 Gdańsk ul. Grunwaldzka 135
i Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. 80-702 Gdańsk,
ul. Przetoczna 66 z dnia 18 września2008 r.
B. Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12 z dnia
10 października 2008 r.

Przy udziale Konsorcjum firm: Hydrobudowa S.A. 80-264 Gdańsk ul. Grunwaldzka 135
i Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. 80-702 Gdańsk,
ul. Przetoczna 66 zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. 80-338
Gdańsk, ul. Opacka 12 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Korporację Budowlaną
DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Korporację Budowlaną
DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12
na rzecz Gminy Miasta Sopot – Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd
Dróg i Zieleni 81-861 Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego.
B kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka
12, na rzecz Gminy Miasta Sopot – Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd
Dróg i Zieleni 81-861 Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx.
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx.


4) dokonać zwrotu kwoty 75936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12,
B kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12.





U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa Zakład Komunalny w Sopocie
Zarząd Dróg i Zieleni w Sopocie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego
pn. „Wyprowadzenie wód potoków sopockich w głąb Zatoki Gdańskiej – wykonanie układu A
i B.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/S 121-161403 w dniu 25 czerwca 2008 r.

I. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty. W dniu 11 sierpnia 2008 r.
zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie w dniu 12 września 2008 r. powiadomił
wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Korporację
Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Drugi z wykonawców - Konsorcjum
firm: Hydrobudowa S.A. i Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (zwane dalej Konsorcjum Hydrobudowa) złożył protest na tę czynność

zarzucając zamawiającemu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
K B DORACO Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz. Wykonawca wskazał, jako osobę,
która będzie uczestniczyła w wykonaniu zamówienia na stanowisku kierownika robót
podwodnych, p. Jarosława M. nie spełniającego warunków określonych w siwz,
tj. posiadania uprawnień do prowadzenia prac podwodnych (dyplom kierownika prac
podwodnych II klasy), co najmniej 5 – letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu
zespołem ludzi i prowadzeniu prac podwodnych oraz doświadczenia zdobytego przy
wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów
min. DN1000 pod wodą, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom
stanowiącym element przedmiotu niniejszego zamówienia. Wykonawca w ocenie
protestującego złożył nieprawdziwe informacje w celu potwierdzenia doświadczenia
posiadanego przez zastępcę kierownika robót w zakresie robot polegających na ułożeniu
rurociągów. Z uwagi na powyższe wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania,
a złożona oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem protestującego uzupełnienie wykazu osób
przez KB DORACO Sp. z o.o. o nową osobę p. Rolanda S. zaproponowanego
w miejsce p. Jarosława M. na kierownika robót podwodnych stanowi niedopuszczalną
zmianę treści oferty. Protestujący zarzucił ponadto nierzetelność informacji w zakresie
przeciętnego stanu zatrudnienia (wymaganie rozdz. 10 pkt 1.2.3 siwz) w okresie ostatnich
trzech lat, według wymagania siwz wynoszącego minimum 45 pracowników.
Protestujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 44, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” oraz innych wymienionych w treści protestu. Wykonawca
wniósł o:
- uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
- wykluczenie wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z postępowania
oraz odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty,
- dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestujący stwierdził, że p. Roland S. wskazany przez KB DORACO Sp.
z o.o. na kierownika robót podwodnych nie spełnia wymagania określonego
w rozdz. 10 pkt 1.2 siwz w szczególności nie spełnia warunku posiadania doświadczenia
zdobytego przy wykonywaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
ułożeniu rurociągów min. DN1000 pod wodą odpowiadających swoim rodzajem i zakresem
robotom stanowiącym element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią załącznika nr 4 pkt
6 „doświadczenie zawodowe” p. R. S. wykonywał pracę przy układaniu rurociągu układu
tranzytowego ścieków Oczyszczalni Wschód w Gdańsku (przy dwóch rurociągach 218 mb

każdy, w tym 118 mb rury o średnicy dn = 1 016 mm wraz z komorą rozdziału
i dyfuzorami z zakresie szczegółowej inwentaryzacji, pomiarów osiowości, odchyleń
poziomych i pionowych rurociągu wraz z podporami) na stanowisku kierownika robót
nurkowych. Ponieważ inwestycja powyższa była realizowana przez protestującego stwierdził
on jako posiadający pełną wiedzę w ww. zakresie i w zakresie osób uczestniczących
w realizacji zadania, że p. R. S. nie wykonywał, ani jako pracownik, ani jako podwykonawca
lub zleceniobiorca, żadnych prac podwodnych na podanym zadaniu. Protestujący stwierdził,
że pan R. S. mógł wykonywać jedynie na zlecenie zamawiającego pewne prace polegające
na szczegółowej inwentaryzacji jednakże nie można tych prac utożsamiać z pracami
wymaganymi przez zamawiającego na stanowisku kierownika robót podwodnych. W
odniesieniu do drugiej z robót wskazanych przez KB DORACO Sp. z o.o. jako robota, w
której uczestniczył p. R. S. tj. praca przy układzie dwóch rurociągów czerpnych dn=1 400
mm długości 125 mb każdy na terenie Pompowni I – UW Straszyn, biegnącego pod dnem
zbiornika wodnego UW Straszyn – rurociągi A i B, stwierdził, że w ramach opisu zawartego
w załączniku nr 4 pkt 6 „doświadczenie zawodowe” nie jest możliwe jednoznaczne
potwierdzenie, że p. R. S. spełnia wymaganie zawarte w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz zarówno
pod względem doświadczenia jak i uprawnień do wykonywania funkcji kierownika robot
nurkowych w ramach tego zadania. Informacja zawarta w załączniku nr 4 stanowi wyłącznie
wykazanie uczestnictwa p. S. w bliżej nieokreślonych pracach przy układzie dwóch sztuk
rurociągów, nie zaś potwierdzenie faktycznie wykonywanych czynności związanych z
realizacją robót podwodnych. W zakresie natomiast uprawnień p. S. w okresie realizacji
wskazanej inwestycji tj. od 1 lipca 1999 r. do 20 sierpnia 1999 r. wykonawca nie
udokumentował posiadania przez wskazaną osobę uprawnień w tym okresie tj. dyplomu
kierownika prac nurkowych - załączony dyplom nr 1131 uprawnia do kierowania pracami
nurkowymi dopiero od dnia 23 marca 2004 r. Z załączonego dyplomu wynika, że p. R. S.
posiada uprawnienia do kierowania pracami nurkowymi od 4 lat i 5 miesięcy, więc należy
uznać, że wykonawca nie wykazał w tym przypadku posiadania przynajmniej 5-letniego
doświadczenia. Powyższe wskazuje, że oferta KB DORACO Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto, zdaniem protestującego KB DORACO Sp. z o.o. złożyła nieprawdziwe
informacje dotyczące doświadczenia pana J. M., oświadczając w zał. Nr 4 „wykaz osób”, że
p. J. M. spełnia wymogi zamawiającego i posiada stosowne doświadczenie, ponieważ brał
udział w robotach realizowanych w ramach wykonania ujęć wody pitnej PU – 3 oraz PU – 4
dla MPWIK w Warszawie. Protestujący stwierdził, że p. J. M. faktycznie współpracował z
Generalnym Wykonawcą ww. zadania – Przedsiębiorstwem Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A. Referencje wydane panu M. dotyczyły jednak układania rurociągu o
średnicy 1000 mm na długości 400 mb na osadniku wody pitnej, przy głębokości

posadowienia rurociągu 6 m w zakresie jednego rurociągu oraz wykonywania dwóch sztuk
przecisku o średnicy 800 mm pod wałem przeciwpowodziowym. Wykonawca załączył do
protestu pismo PBW w Warszawie S.A. z dnia 5 września 2008 r. i MPWiK S.A.
z dnia 1 września 2008 r.
Do postępowania wszczętego na skutek powyższego protestu przyłączył się wykonawca
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący
stwierdził, że prace wykonywane przez R. S. przy realizacji inwestycji rozbudowy
Oczyszczalni Ścieków w Gdańsku tj. inwentaryzacja, pomiary osiowości, odchyleń
poziomych i pionowych rurociągu wraz z podporami spełniają wymagania określone przez
zamawiającego w siwz. Wykonawca stwierdził, że nie był zobowiązany do wykazania
referencji osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót podwodnych, a jedynie złożenia
oświadczenia. W przystąpieniu wykonawca przedłożył referencje firmy Saur Neptun Gdańsk
S.A. wykazujące zakres prac zrealizowanych przez p. R. S. przy tej inwestycji
i wskazał, że odpowiadają one pracom kierownika robót podwodnych. Tym samym KB
DORACO Sp. z o.o. nie złożyła nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. Wymóg siwz nie dotyczył doświadczenia w fizycznym układaniu rurociągów przez
kierownika robót podwodnych lub podlegających mu pracowników. Doświadczenie
p. R. S. wynika z udziału w realizacji inwestycji układu dwóch sztuk rurociągów czerpnych na
terenie Pompowni I-go stopnia UW Straszyn. Wykonawca oświadczył,
że pracami na stanowisku kierownika robót podwodnych kierował p. R. S. W zakresie
posiadania dyplomu wykonawca stwierdził, że p. R. S. posiada kwalifikacje kierownika robót
podwodnych od 15 lat i załączył stosowne dokumenty (dyplomy) potwierdzające posiadane
uprawnienia. W ocenie przystępującego uzupełnienie wykazu osób nie oznacza zmiany
treści oferty. Ponadto p. J. M. dysponuje referencjami dotyczącymi prac wykonanych dla
PBW w Warszawie S.A. i załączył dokument z dnia 9 lipca 2008 r.
Jeśli chodzi o liczbę przeciętnego zatrudnienia powyżej 45 osób, wykonawca stwierdził,
iż bezsporne jest, że wymaganie zamawiającego w tym zakresie zostało spełnione,
natomiast różnice w sformułowaniach w .... wynikają z różnic dotyczących liczenia pełnych
etatów dla celów rachunkowości oraz dla celów statystycznych.
Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 44, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 i 8 Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy KB DORACO Sp.
z o.o. nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz nie odrzucenie oferty, która
powinna być odrzucona. Zamawiający oddalił protest w zakresie dotyczącym naruszenia
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty w ramach
uzupełnienia wykazu osób o nową osobę oraz podania nierzetelnych informacji na temat
przeciętnego zatrudnienia powyżej 45 pracowników.

Zamawiający stwierdził, że osoba p. R. S. zastąpiła p. J. M. wskazanego początkowo na
kierownika robót podwodnych, wobec tego kwalifikacje p. J. M. nie podlegają rozpatrywaniu
na tym etapie. Zamawiający uznał, że dokumenty dołączone przez KB DORACO Sp. z o.o.
potwierdziły w sposób wystarczający, że p. R. S. posiada uprawnienia do prowadzenia prac
podwodnych na stanowisku kierownika oraz posiada wymagane 5 - letnie doświadczenie w
kierowaniu zespołem ludzi oraz doświadczenie
w prowadzeniu prac podwodnych. Zamawiający uznał, że p. R. S. nie posiada wymaganego
doświadczenia – co najmniej 2 robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów min.
DN1000 pod wodą odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym
element przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił wykazanych prac
przy rurociągu układu tranzytowego w Oczyszczalni Ścieków Wschód
w Gdańsku dając wiarę protestującemu jako Generalnemu Wykonawcy tej inwestycji.
Zamawiający potwierdził tę informację u inwestora tj. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo
– Kanalizacyjnej Sp. z o.o., która w piśmie z dnia 24 września 2008 r. stwierdziła także,
że „p. R. S. nie widnieje na załączonej do oferty liście kluczowego personelu ani
w pozostałych dokumentach dotyczących wykonania ww. kontraktu..”. Zamawiający
stwierdził ponadto, że referencja załączona przez KB DORACO Sp. z o.o. do przystąpienia,
wystawiona dla p. R. S. przez Saur Neptun Gdańsk S.A. (pismo z dnia 6 września 2008 r.)
stwierdza, że wykonywane były wyłącznie usługi podwodne - przeglądy, inwentaryzacja,
pomiary - które nie były związane z wykonywanymi robotami budowlanymi realizowanymi w
ramach tej inwestycji. Zamawiający stwierdził, że z informacji zawartej
w załączniku nr 4 nie wynika jednoznacznie, że p. R. S. w okresie od 1 lipca 1999 r. do 20
sierpnia 1999 r. pełnił funkcję kierownika robót podwodnych polegających na ułożeniu
rurociągów min. DN1000 pod wodą – w szczególności dotyczy pracy przy układzie 2 sztuk
rurociągów czerpnych na terenie Pompowni I-go stopnia UW Straszyn. Z załączonej
referencji SAUR NEPTUN GDAŃSK Sp. z o.o. z dnia 22 września 2008 r. nie wynika
potwierdzenie wymogów siwz, że p. R. S. we wrześniu 2007 r. zdobył doświadczenie przy
wykonywaniu robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów min. DN1000 pod
wodą. Usługa wykonana przez p. R. S. - to roboty podwodne związane
z przeglądem i czyszczeniem wewnętrznej części dwóch rurociągów o średnicy 1400 mm
wraz z czerpnią i kratami na terenie Pompowni I-go stopnia Ujęcia Wody w Straszynie.
Zamawiający uznał, że oferta KB DORACO Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż osoba zaproponowana na kierownika prac podwodnych (przed i po
uzupełnieniu wykazu) nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w siwz
w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 tj, nie posiada doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu co
najmniej dwóch (2) robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów min. DN1000
pod wodą odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym element

przedmiotu niniejszego zamówienia. Wobec powyższego zamawiający zapowiedział
uchylenie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez KB DORACO Sp. z o.o.
oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając,
że powyższe okoliczności obligują do wykluczenia wykonawcy KB DORACO Sp. z o.o.
wobec nie potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kwalifikacji osoby kierownika robót
podwodnych oraz złożenia nieprawdziwych informacji tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.

Wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. nie zgodził się z uwzględnieniem protestu przez
zamawiającego w części dotyczącej wykluczenia z postępowania KB DORACO Sp. z o.o.
jako nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazania osoby
posiadającej wymagane kwalifikacje na stanowisku Kierownika prac podwodnych i wniósł
odwołanie od tego rozstrzygnięcia do Prezesa UZP. W odwołaniu wykonawca zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1 Pzp poprzez nieprecyzyjne
i budzące wątpliwości interpretacyjne sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego od kierownika
prac podwodnych,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp poprzez sformułowanie i interpretację warunków
udziału w postępowaniu określonych w siwz w sposób naruszający zasadę wolnej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne i bezpodstawne uznanie zarzutu protestującego
konsorcjum i przyjęcie, że zamawiający uchyli na tej podstawie decyzję o wyborze
oferty KB DORACO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo,
iż spełnił on warunki udziału w postępowaniu, a złożona oferta jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji zamawiającego uwzględniającej zarzuty
protestu w części dotyczącej wykluczenia KB DORACO Sp. z o.o. z postępowania
i odrzucenia złożonej przez KB DORACO Sp. z o.o. oferty, nakazanie zamawiającemu
utrzymania w mocy decyzji o wyborze oferty KB DORACO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
przyznanie odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, wezwanie na rozprawę
i przesłuchanie w charakterze świadka p. Rolanda S. na okoliczność charakteru robót
wykonywanych przez niego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą
Zakład Usług Podwodnych i Hydrotechnicznych NEPTUN: przy rurociągu układu
tranzytowego ścieków oczyszczonych z Oczyszczalni Wschód w Gdańsku oraz układzie
dwóch sztuk rurociągów czerpnych dn=1400 mm o długości 125 mb każdy na terenie
Pompowni I stopnia UW Straszyn. W uzasadnieniu odwołania wykonawca stwierdził, że pan
R. S. wykonuje działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Podwodnych

i Hydrotechnicznych NEPTUN i posiada wszystkie wymagane certyfikaty i zezwolenia, a sam
posiada dyplom kierownika robot podwodnych II klasy, a więc uprawnienia do wykonywania
wszelkich prac nurkowych w ramach zadania inwestycyjnego stanowiącego przedmiot
zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, iż zapisy specyfikacji są nieprecyzyjne w zakresie
opisu wymagań dotyczących doświadczenia osób. Stwierdził, że niejednoznaczność zapisów
siwz nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Odwołujący stwierdził
także, że p. R. S. posiada zarówno uprawnienia jak i wiedzę praktyczną w zakresie
rurociągów podwodnych dla prawidłowego opracowania i stosowania procedur prac
podwodnych przy tego typu obiektach. Zdaniem odwołującego p. R. S. spełnia wszystkie
powyższe wymagania.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum Hydrobudowa po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania i popierając argumentację zamawiającego
zawartą w rozstrzygnięciu protestu. Konsorcjum Hydrobudowa podtrzymało zarzuty zawarte
w proteście wobec oferty KB DORACO Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia warunku
określonego w siwz dotyczącego kwalifikacji osoby wskazanej na stanowisko kierownika
prac podwodnych. Przystępujący stwierdził, że zarzuty wobec treści siwz są spóźnione,
a ponadto zapisy powyższe są jasne i precyzyjne. Zdaniem przystępującego zamawiający
nie naruszył w przedmiotowym postępowaniu zasady wolnej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

II. W dniu 3 października 2008 r. zamawiający w wyniku uwzględnienia żądań protestu
z dnia 18 września 2008 r. powtórzył czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dokonał wykluczenia wykonawcy KB DORACO Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Hydrobudowa. Wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. wniósł
protest na tę czynność. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp z uwagi na dokonanie czynności przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 18 września 2008 r. a zatem przedwcześnie,
co skutkuje jej nieważnością z mocy prawa,
- art. 9 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zatwierdzenie decyzji z dnia 3
października 2008 r. o wynikach ponownej oceny przez osobę (p. Wojciech O.) nie
uprawnioną do działania w imieniu kierownika zamawiającego, ponieważ nie pełni ona
funkcji kierownika zamawiającego, a ponadto nie posiada stosownego upoważnienia
pisemnego do działania w tym zakresie,

- art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Hydrobudowa, której treść
nie odpowiada treści siwz, a wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz,
- art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak zawarcia w oprotestowanej decyzji uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia KB DORACO Sp. z o.o. z postępowania
i odrzucenia złożonej przez niego oferty,
- art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku z art. 184 ust. 1 i 2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 3 lit.a
poprzez przedwczesne dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 18 września
2008r.
- art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Hydrobudowa oraz nie odrzucenie złożonej przez wykonawcę oferty pomimo
nie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz.
10 pkt 1.2.4.5 siwz, zgodnie z którym zamawiający wymagał posiadania przez osobę
wskazaną na stanowisko kierownika robót podwodnych uprawnień i doświadczenia,
natomiast p. Włodzimierz S. nie spełnia co najmniej dwóch z trzech warunków
tj. wymagania dotyczącego posiadania dyplomu kierownika prac podwodnych II klasy
bądź uprawnień równoważnych oraz nie posiada doświadczenia zdobytego przy
wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów
min. DN1000 pod wodą.
- art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie KB DORACO Sp. z o.o. i odrzucenie złożonej przez
wykonawcę oferty pomimo, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony
w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz.
Protestujący wniósł w proteście o uznanie decyzji z dnia 3 października za nieważna
z mocy prawa jako podjętą przedwcześnie i podpisaną przez osobę nieuprawnioną,
uchylenie wyboru oferty Konsorcjum Hydrobudowa jako najkorzystniejszej
oraz o powstrzymanie się przez zamawiającego od innych kroków w ramach
przedmiotowego postępowania do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 18
września 2008 r. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji z dnia 3 października
2008 r. utrudnia protestującemu odniesienie się do zarzutów, a zatem korzystanie ze
środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, że pismo zamawiającego z dnia 3 października
2008 r podpisał p. Wojciech Ogint, który nie jest wymieniony w protokole postępowania jako
pracownik zamawiającego, któremu powierzono czynności w postępowaniu. Do protokołu nie
dołączono załącznika w postaci upoważnienia dla p. Wojciecha O. Podpisanie decyzji przez

osobę nieupoważnioną skutkuje bezwzględną nieważnością czynności i powoduje
konieczność unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 3 października 2008 r.
Zdaniem protestującego Konsorcjum Hydrobudowa nie spełnia warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, a zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców
poprzez zastosowanie odmiennego sposobu oceny spełniania warunku określonego
w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz wobec każdego z wykonawców.
W ocenie protestującego p. Włodzimierz S. nie posiada uprawnień do prowadzenia prac
zgodnych z wymaganiami zamawiającego. Pan W. S. nie posiada dyplomu kierownika prac
podwodnych II klasy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
17 października 2003 r. o wykonywaniu prac podwodnych (Dz. U. Nr 199 poz. 1936 z późn.
Zm.), która weszła w życie 25 maja 2004 r. Zdaniem protestującego wątpliwości w tym
zakresie powziął także zamawiający, ponieważ w dniu 27 sierpnia 2008 r. zwrócił się
o wyjaśnienie do Konsorcjum w zakresie uprawnień p. S. Zdaniem protestującego
Konsorcjum Hydrobudowa nie udzieliła odpowiedzi na powyższe pytanie, stwierdzając tylko,
że pan S. posiada uprawnienia wyższe od wymaganych, ponieważ jest uprawniony do pracy
na głębokości 60 m tj. o 10 m głębiej niż jest to wymagane. Protestujący stwierdził, że
uprawnienia p. W. S. kierownika prac podwodnych zostały mu nadane w czasie, gdy nie
posiadał dyplomu starszego nurka, ani też stażu pracy w tym zawodzie. W ofercie wskazano
tylko, że posiada wymagane doświadczenie, natomiast nie dołączono żadnych dokumentów
potwierdzających ten fakt.Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy o
wykonywaniu prac podwodnych nie można uznać za równoważne z dyplomem kierownika
prac podwodnych II klasy uprawnień kierownika robót nurkowych, wydanych w oparciu o § 5
ust. 2 zarządzenia Ministra śeglugiz dnia 28 sierpnia 1965 r. w sprawie kwalifikacji
zawodowych nurków oraz działalności Komisji Kwalifikacyjnej dla Nurków (M.P. Nr 49 poz.
265), a więc tylko w oparciu o egzamin teoretyczny z zakresu umiejętności starszego nurka.
Pan S. będzie zobowiązany do wymiany posiadanych uprawnień na nowe i wobec tego, że
nie spełnia aktualnych wymagań (dyplom nurka II klasy i roczne doświadczenie zawodowe
na stanowisku nurka II klasy) nie uzyska dyplomu kierownika prac podwodnych II klasy. W
dokumentach oferty nie wykazano, że p. S. posiada uprawnienia i praktykę zawodową nurka
II klasy. Posiadane przez p. S. uprawnienia, niezależnie od ich zakresu, tracą ważność w
dniu 25 maja 2009 r. Roboty objęte przedmiotem zamówienia zakończą się w dniu 19
czerwca 2009 r., zatem przez ok. 3 tygodnie wykonawca nie będzie dysponował
kierownikiem prac podwodnych. Protestujący podniósł, że p. S. nie posiada wymaganego
doświadczenia, ponieważ Konsorcjum w złożonej ofercie nie wykazało stosownego
doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu co najmniej dwóch robót budowlanych
polegających na ułożeniu rurociągów min. DN1000 pod wodą odpowiadających swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym element przedmiotu zamówienia. W żadnym

z czterech zadań wymienionych w wykazie p. S. nie występował jako kierownik robót
podwodnych bądź nurkowych, a występował jako kierownik robót bliżej niesprecyzowanych.
Biorąc pod uwagę uprawnienia p .S. mógł on wykonywać funkcję kierownika robót wyłącznie
z zakresu inżynierii wodnej.
Konsorcjum Hydrobudowa przystąpiło do postępowania wszczętego na skutek
wniesienia protestu. Wykonawca podniósł w przystąpieniu, że bezpodstawny jest zarzut
dotyczący braku upoważnienia p. Wojciecha Oginta do działania w imieniu kierownika
zamawiającego wobec braku wiedzy w tym zakresie przez wykonawcę. Podobnie zarzut
dotyczący braku uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji z dnia 3 października 2008 r.
jest nieuzasadniony. Zarzut dotyczący braku uprawnień p. S. jest także bezzasadny
ponieważ uprawnienia te są ważne do 25 maja 2009 r. - zgodnie z art. 32 ustawy o
wykonywaniu prac podwodnych. Osoba ta posiada również wymagane doświadczenie w
zakresie min. dwóch robót budowlanych obejmujących ułożenie rurociągów zgodnie z
wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Zamawiający podniósł,
iż decyzja z dnia 3 października 2008 r. została dokonana z uwagi na uwzględnienie
wszystkich żądań protestującego tj. zgodnie z art. 183 ust. 5 Pzp. Zamawiający zgodnie
z art. 182 ust. 1 Pzp powstrzymał się z podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Decyzja powyższa została
zatwierdzona przez Zastępcę Dyrektora zamawiającego, który z mocy prawa zastępuje
Dyrektora we wszystkich czynnościach podczas jego nieobecności. Stosowne
pełnomocnictwo zostało udzielone przez Dyrektora Zakładu Komunalnego w Sopocie na
mocy uchwały Rady Miasta Sopotu Nr 60/95 z dnia 11 stycznia 1995 r. Zamawiający uznał
za bezzasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Hydrobudowa
z powodu nie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz. Decyzja zamawiającego z dnia 3 października 2008 r. posiada
zdaniem zamawiającego wymagane przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp elementy w postaci
uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający uznał za niezasadny zarzut nie
spełniania przez p. S. warunku dotyczącego posiadanych uprawnień
i doświadczenia w realizacji robót budowlanych w postaci ułożenia rurociągów zgodnie
z wymaganiami siwz. Zamawiający uznał, że osoba ta posiada uprawnienia odpowiadające
uprawnieniom kierownika prac podwodnych II klasy. Potwierdził ten fakt Urząd Morski
Komisji Kwalifikacyjnej dla Nurków i Departament Bezpieczeństwa Morskiego Ministerstwa
Infrastruktury w odpowiedzi na pisma zamawiającego w tej sprawie. W zakresie zarzutu
dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia KB DORACO Sp. z o.o. i odrzucenia oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający
podtrzymał stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu z dnia 18 września 2008 r.

Protestujący wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. nie zgadzając się z powyższym
rozstrzygnięciem protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Wykonawca podtrzymał
w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście, a ponadto podniósł zarzuty w zakresie naruszenia:
- art. 183 ust. 5 pkt 1 Pzp poprzez uznanie że termin „niezwłocznie” oznacza daje
możliwość powtórzenia czynności w dowolnym terminie,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp poprzez interpretację warunków udziału
w postępowaniu określonych w siwz w sposób naruszający zasadę wolnej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
Odwołujący rozszerzył również zarzuty podniesione w proteście w zakresie nie spełniania
prze Konsorcjum Hydrobudowa warunku udziału w postępowaniu o zarzut dotyczący nie
posiadania przez p. W. S. min. 5 letniego doświadczenia w zakresie prac podwodnych.
Wykonawca wniósł w odwołaniu o:
- łączne rozpoznanie odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 września 2008 r. i 10
października 2008 r.
- uznanie decyzji z dnia 3 października 2008 r. za nieważną z mocy prawa – dokonaną
przedwcześnie i zatwierdzoną przez osobę nieuprawnioną,
- uchylenie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Hydrobudowa jako
najkorzystniejszej,
- nakazanie ponownego badania i oceny ofert,
- przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym,
- wezwanie na rozprawę jako świadka osoby p. Rolanda S. na okoliczność charakteru
robót wykonywanych przez niego w ramach działalności gospodarczej Zakład Usług
Podwodnych i Hydrotechnicznych NEPTUN przy rurociągu układu tranzytowego ścieków
oczyszczonych z oczyszczalni Wschód w Gdańsku oraz układzie dwóch sztuk
rurociągów czerpnych na terenie Pompowni I – go stopnia UM Straszyn.
Odwołujący podniósł, że w przypadku zgłoszenia żądań przez przystępującego
zamawiający nie może dokonać powtórzenia czynności, ponieważ nie następuje tu
uwzględnienie wszystkich żądań zgłoszonych w postępowaniu protestacyjnym, biorąc pod
uwagę, że żądania protestującego i przystępującego są sprzeczne. Zdaniem odwołującego
termin „niezwłocznie” oznacza w tym samym dniu, a najpóźniej w dniu następnym
tymczasem w przedmiotowym postępowaniu decyzja została podjęta po kilku dniach od
rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 września 2008 r. W ten sposób zamawiający, zdaniem
Odwołującego, naruszył zasadę koncentracji postępowania, a odwołujący był zmuszony
wnieść drugie odwołanie w tej samej sprawie dotyczące faktycznie tego samego zakresu
merytorycznego.
W odwołaniu wykonawca podniósł, że p. W. S. nie spełnia żadnego z wymogów
określonych w rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz w tym także wymogu posiadania 5 letniego

doświadczenia w zakresie kierowania zespołem ludzi i prowadzeniu prac podwodnych,
wskazując, że zadania wykazane przez wykonawcę nie wskazują, aby prace te obejmowały
prace podwodne nurkowe (wykonanie sztucznego zasilania Półwyspu Helskiego, budowa
Morskiego Terminalu Kontenerowego Gdańsk S.A., rozbudowa Oczyszczalni ścieków
Gdańsk - Wschód etap II, przekroczenie rzeki Wisły dwoma rurociągami DN1400
w okolicach Włocławka). W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał argumentację
zawartą w proteście.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum Hydrobudowa podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie i wnosząc
o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację zawartą w aktach sprawy,
oryginalną dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
uprawniający wykonawcę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oferta odwołującego
się wykonawcy KB DORACO Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą według
kryterium opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sytuacji
potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych w odwołaniu poprzez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy, jako
nie spełniającego warunku podmiotowego, interes prawny odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia niewątpliwie doznałby uszczerbku. Ponadto, odwołujący
w momencie rozpoznawania odwołań nie został ostatecznie wykluczony z postępowania
i oferta odwołującego nie została ostatecznie odrzucona. Uznanie, że odwołujący został
wykluczony z postępowania mogłoby nastąpić dopiero w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zarzutów skutkujących ewentualnym wykluczeniem.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit.a Pzp ostateczne rozstrzygnięcie protestu może nastąpić
w przedmiotowym postępowaniu z dniem wydania wyroku KIO w sprawie wniesionego
odwołania. Odwołujący na etapie łącznego rozpoznawania obu wniesionych odwołań
legitymuje się interesem prawnym w sprawie odwołania wniesionego od rozstrzygnięcia
protestu z dnia 10 października 2008 r.

I. W sprawie odwołania wniesionego przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o.
sygn. akt KIO/UZP 1138/08:

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdz. 10 siwz) opisał
warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.
W pkt 1.2 wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do prawidłowego i kompletnego wykonania zamówienia.
W szczególności wykonawca musi spełniać m.in. warunek polegający na wskazaniu osoby
kierownika robót podwodnych (pkt 1.2.4.5 siwz) posiadającego:
- uprawnienia do prowadzenia prac podwodnych – dyplom kierownika prac podwodnych
II klasy,
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem ludzi
i prowadzeniu prac podwodnych,
- doświadczenie zdobyte przy wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych polegających
na ułożeniu rurociągów min. DN1000 pod wodą, odpowiadających swoim rodzajem
i zakresem robotom stanowiącym element przedmiotu niniejszego zamówienia
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych czynności.
Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1 Pzp
poprzez nieprecyzyjne i budzące wątpliwości, interpretacyjne sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego wobec
kierownika robót podwodnych oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które zostały zgłoszone
przez wykonawcę po upływie terminu na wniesienie protestu wobec treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzuty powyższe zostały zgłoszone
z naruszeniem terminów określonych w ustawie i jako spóźnione nie podlegają rozpoznaniu
stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Izba uznała, że z treści zapisu zawartego w tiret trzecie pkt. 1.2.4.5 siwz został określony
czytelny wymóg dotyczący doświadczenia osoby wskazanej jako kierownik robót
podwodnych w zakresie udziału tj. wykonywania prac w ramach dwóch robót budowlanych,
obejmujących ułożenie (budowę) rurociągów min. DN1000 pod wodą. Z analizy powyższego
zapisu wynika również, że zamawiający nie określił przy tym wymagania odnośnie funkcji lub
stanowiska osoby, która wykonywała prace w realizacji tych robót budowlanych. W
szczególności z zapisu powyższego nie wynika wymaganie, aby prace takie miały być
wykonywane na stanowisku kierownika prac podwodnych.
W odpowiedzi na wymagania określone w siwz wykonawca KB DORACO Sp. z o.o.
zaproponował w swojej ofercie na stanowisko kierownika robót podwodnych osobę

p. Jarosława M., który po wezwaniu przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (pismo
z dnia sierpnia 2008 r.) do uzupełnienia dokumentów został zastąpiony przez wykonawcę
osobą p. Rolanda S. Wykonawca, w wyniku wezwania, przedłożył uzupełniony wykaz osób i
dokumenty potwierdzające posiadane uprawnienia.
W celu potwierdzenia, że p. Roland S. posiada doświadczenie zdobyte przy wykonaniu
co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów
min. DN1000 pod wodą, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom
stanowiącym element przedmiotu zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie (zawarte
w wykazie osób w kolumnie „doświadczenie zawodowe/ nazwa inwestycji/zakres robót...”),
że p. Roland S. wykonywał pracę przy rurociągu układu tranzytowego ścieków
oczyszczonych z Oczyszczalni Wschód w Gdańsku – praca przy dwóch rurociągach 218 mb
każdy, w tym 118 mb rur o średnicy dn=1016 mm wraz z komorą rozdziału i dyfuzorami
polegające na szczegółowej inwentaryzacji, pomiarach osiowości, odchyleń poziomych
i pionowych rurociągu wraz z podporami oraz pracę przy układzie 2 sztuk rurociągów
czerpnych dn=1400 mm dł.125 mb każdy na terenie Pompowni I-go stopnia UW Straszyn
biegnącego pod dnem zbiornika wodnego UW Straszyn – rurociąg A i B.
Protestujące Konsorcjum Hydrobudowa zakwestionowało prawdziwość powyższych
oświadczeń złożonych przez KB DORACO Sp. z o.o. Konsorcjum stwierdziło, że jako
Generalny Wykonawca wskazanej inwestycji dotyczącej Oczyszczalni Wschód w Gdańsku
nie potwierdza udziału p. Rolanda S. przy wykonywaniu przez niego robót budowlanych na
stanowisku kierownika robót nurkowych, ani udziału w innych pracach podwodnych na
podanym zadaniu. W celu sprawdzenia tych informacji zamawiający zwrócił się z zapytaniem
do inwestora tj. Gdańskiej Infrastruktury Wodno-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z prośbą
o potwierdzenie okoliczności wynikających ze złożonego przez KB DORACO Sp. z o.o.
oświadczenia. W odpowiedzi zamawiający uzyskał informację (pismo z dnia 24 września
2008 r. iż „ Pan Roland S. nie widnieje na załączonej do oferty liście kluczowego personelu
ani w pozostałych dokumentach dotyczących wykonania ww. kontraktu...” Ponadto
Konsorcjum Hydrobudowa w przystąpieniu do postępowania odwoławczego złożyło pismo
wystawione przez Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych AQUAMOR Sp. z o.o. –
podwykonawcę w zadaniu „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków Gdańsk Wschód – Etap II”
(pismo z dnia 16 września 2008 r.), w którym ww. firma oświadczyła, że Pan R. S. nie był i
nie jest zatrudniony w PRP AQUAMOR Sp. z o.o. i w okresie realizacji podanych prac nie
realizował żadnych robót związanych z wykonaniem ww. zadania, nie pełnił też funkcji
kierownika robót nurkowych w ramach opisanego zadania „Pan Roland S. dokonywał jedynie
kontrolnych inspekcji oraz sprawdzenia rurociągów na zlecenie Saur Neptun Gdańsk, jednak
już po zakończeniu realizacji przedmiotowego zadania.” KB DORACO Sp. z o.o. przedłożyła
w dniu 22 września 2008 r. referencję wystawioną przez Saur Neptun Gdańsk S.A. (pismo z

dnia 6 września 2008 r.), której treść nie potwierdza, że p. Roland S.
w okresie 1 stycznia 2003 r. – 3 kwietnia 2004 pełnił funkcję kierownika robót nurkowych
przy wykonywaniu robót budowlanych polegających na ułożeniu 2 rurociągów min. DN1000
pod wodą. Z treści tej referencji wynika, że prace wykonywane przez Zakład Usług
Podwodnych i Hydrotechnicznych NEPTUN w Gdyni w latach 2004 i 2005 obejmowały
przeglądy, filmowanie, inwentaryzację i pomiary. Powyższe usługi podwodne nie stanowią
robót budowlanych obejmujących ułożenie rurociągów pod wodą, zgodnie z wymogiem
określonym w siwz, a zatem nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia.
Izba nie uznała przy tym za istotne w tej sprawie okoliczności stwierdzone pismem Gdańskiej
Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z dnia 3 listopada 2008 r. dotyczące
dat wystawienia świadectwa odbioru robót, wypełnienia gwarancji wykonania robót
i przekazania do eksploatacji robót budowlanych przy układzie tranzytowym ścieków
oczyszczonych z Oczyszczalni Gdańsk Wschód w Gdańsku.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że z informacji zawartej w załączniku nr 4 nie
wynika jednoznacznie, że p. R. S. w okresie od 1 lipca 1999 r. do 20 sierpnia 1999 r. pełnił
funkcję kierownika robót w zadaniu polegającym na ułożeniu rurociągów min. DN1000 mm
pod wodą – dotyczy pracy przy układzie 2 sztuk rurociągów czerpnych na terenie Pompowni
I – go stopnia UW Straszyn. Z załączonej referencji Saur Neptun Gdańsk S.A. z dnia 22
września 2008 r. nie wynika potwierdzenie spełniania wymogu siwz. Treść ww. pisma
wskazuje, że usługa wykonana przez p. R. S. to roboty podwodne związane z przeglądem i
czyszczeniem wewnętrznej części dwóch rurociągów o średnicy 1400 mm wraz z czerpnią i
kratami na terenie Pompowni I - go stopnia Ujęcia Wody w Straszynie. Wskazane czynności
nie mogą być zakwalifikowane jako roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe
okoliczności oraz zważywszy, że odwołujący nie przedstawił dowodów, na poparcie
twierdzenia, że p. R. S. realizował prace w ramach wykonania inwestycji (robót
budowlanych) wskazanych w wykazie zadań inwestycyjnych, w ocenie Izby, nie zostało
potwierdzone spełnienie wymagania odnośnie doświadczenia kierownika robót podwodnych
zgodnie z opisem zawartym w pkt 1.2.4.5 siwz.
W świetle powyższego należało uznać, że wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. nie spełnił
opisanego w siwz warunku udziału w postępowaniu, a wobec tego podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i rozdz. 10 pkt 1.2.4.5. siwz. Oferta
złożona przez wykonawcę wykluczonego podlega uznaniu za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu, iż zamawiający naruszył przepis
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp poprzez interpretację warunków udziału
w postępowaniu określonych w siwz w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W szczególności, w wyniku rozpoznania zarzutów

dotyczących wykluczenia KB DORACO Sp. z o.o. jako nie spełniającej warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu dwóch robót budowlanych
wymaganego wobec osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót podwodnych Izba
uznała, że ocena spełniania warunku została dokonana przez zamawiającego zgodnie ze
sposobem oceny opisanym w siwz i odpowiednio do treści warunku. Nie potwierdziło się
twierdzenie odwołującego, że zamawiający inaczej interpretował i oceniał spełnienie
powyższego warunku w odniesieniu do obu wykonawców.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec braku
argumentacji odwołującego w zakresie powyższego zarzutu.


II. W sprawie odwołania wniesionego przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o.
sygn. akt KIO/UZP 1239 -08:


Izba uznała za niezasadne zarzuty podniesione przez odwołującego w proteście
i odwołaniu dotyczące nieważności czynności powtórzenia badania i oceny ofert
oraz powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w wyniku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, dokonanych przez zamawiającego w dniu
3 października 2008 r. Odwołujący zarzucił w tym zakresie zamawiającemu naruszenie
art. 183 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp poprzez
przedwczesne dokonanie ponownej oceny ofert tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu z dnia 18 września 2008 r., stwierdzając, że czynność powyższa jest bezwzględnie
nieważna z mocy prawa jako sprzeczna z ww. przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 58 § 1 K.c. czynność jest nieważna, gdy jest sprzeczna
z ustawą lub zmierza do jej obejścia. Czynność jest nieważna wówczas, gdy treść tej
czynności lub jej cel jest niezgodny z ustawą, sprzeciwia się bezwzględnie obowiązującej
normie prawnej lub wówczas, gdy zmierza do osiągnięcia skutku zakazanego przez prawo.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże skutku nieważności dla czynności
dokonanej niezgodnie z przepisem art. 183 ust. 5 Pzp. Ustawa wskazuje jako jedyną
czynność bezwzględnie zabronioną przepisem ustawy – podpisanie umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W świetle powyższego czynność ponownej oceny
ofert nie stanowi czynności, której treść sprzeciwia przepisowi ustawy lub zmierza do
obejścia przepisu ustawy. Uchybienie formalne w zakresie terminu dokonania czynności nie
stanowi o sprzeczności treści czynności z ustawą i nie wywołuje skutku nieważności tej

czynności. Zauważyć należy, że zgodnie z ustawą Pzp wykonawcy przysługuje prawo
wniesienia środków ochrony prawnej na każdą czynność zamawiającego dokonaną w toku
postępowania. Podjęta przedwcześnie czynność przez zamawiającego jest formalnie
niepoprawna i utrudnia prowadzenie postępowania zwłaszcza zamawiającemu, jednak
w momencie jej dokonania podlega kontroli (uzasadnionej interesem prawnym wykonawcy)
w zakresie prawidłowości, tak jak wszystkie inne decyzje zamawiającego w postępowaniu.
Czynność dokonana przedwcześnie naraża zamawiającego na ryzyko korygowania tej
decyzji (czynności) w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Czynność taka nie
naraża jednak wykonawcy na konieczność wniesienia drugiego protestu i odwołania w tym
samym zakresie merytorycznym. Decyzja (czynność) wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty, dokonana w dniu 3 października 2008 r. w wyniku ponownej oceny ofert,
nie może „uprawomocnić się” do czasu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
w sprawie odwołania wniesionego w wyniku wniesienia protestu z dnia 18 września 2008 r.
Odwołanie zawierające zarzuty (te same okoliczności) będące przedmiotem innego
odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp. W świetle powyższego, wykonawca nie ma obowiązku
wnoszenia dodatkowego protestu obejmującego te same okoliczności tylko dlatego,
że zamawiający przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu dokonał czynności
wynikającej z uwzględnienia zarzutów protestu wniesionego wcześniej. Może natomiast,
korzystając z uprawnienia do wniesienia protestu na nową czynność, zaskarżyć nowy wybór
oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego wykonawcę podczas, gdy wcześniej
dokonana ocena ofert nie uprawniała do oprotestowania drugiej oferty z uwagi na brak
interesu prawnego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 92 ust. 1 pk 3 Pzp poprzez brak wskazania w zawiadomieniu o wykluczeniu
wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego. Informacja przekazana odwołującemu
w dniu 3 października 2008 r. zawiera wymagane uzasadnienie faktyczne poprzez
wskazanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych
w części 1 rozdz. 10 pkt 1.2.4.5 siwz oraz stosownych przepisów Pzp. Izba zważyła,
że szczegółowe uzasadnienie wykluczenia wykonawcy zostało przedstawione wykonawcy
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 18 września 2008 r. Zaniechanie powtórzenia tej samej
treści w zawiadomieniu nie stanowi w tym stanie faktycznym w ocenie Izby ograniczenia
prawa wykonawcy do informacji uzasadniających decyzję zamawiającego.
Izba uznała również za niezasadny zarzut dotyczący nieważności czynności z dnia
3 października 2008 r. z powodu zatwierdzenia decyzji zamawiającego przez osobę
nieuprawnioną do działania w imieniu kierownika zamawiającego. W świetle wyjaśnień
zamawiającego, które nie zostały skutecznie podważone przez odwołującego Pan Wojciech

O. jako Zastępca Dyrektora jest osobą uprawnioną do zastępowania Dyrektora Zakładu
podczas jego nieobecności we wszystkich sprawach związanych z funkcjonowaniem
Zakładu Komunalnego, posiadającą pełnomocnictwo udzielone przez Dyrektora w dniu
3 marca 2000 r. na podstawie uchwały Rady Miasta Sopotu Nr 60/95 z dnia 11 stycznia
1995r.
Wobec wycofania w toku rozprawy przez odwołującego zarzutu dotyczącego
niespełnienia przez Konsorcjum Hydrobudowa warunku dotyczącego posiadania
wymaganych uprawnień przez p. W. S. jako osoby zaproponowanej na stanowisko
kierownika robót podwodnych zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Hydrobudowa z postępowania z uwagi na nie
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego nie wykazania doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót podwodnych nabytego przy wykonaniu
dwóch robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów.
Odwołujący nie wykazał, że p. W. S. nie spełnia warunku posiadania doświadczenia w
wykonaniu dwóch robót budowlanych obejmujących ułożenie rurociągów, stwierdzając, że
Konsorcjum Hydrobudowa nie wykazało spełnienia tego warunku w treści wykazu
załączonego do oferty. W odwołaniu wykonawca podniósł, że opis prac dotyczących
wykonania zadania „przekroczenie rzeki Wisły dwoma rurociągami DN1400 w okolicach
Włocławka” zawarty w wykazie osób jest inny niż w referencjach wystawionych przez
HABAU Polska Sp. z o.o., w których stwierdzono, że PRCiP jedynie „asystował przy
zatapianiu rurociągów”. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż powyższe
świadczy o tym, że wymagane doświadczenie p. S. nie zostało potwierdzone. Opis zakresu
prac przy wykonaniu inwestycji zawarty w wykazie oraz w referencjach nie jest sprzeczny.
Treść referencji potwierdza, że członek Konsorcjum Hydrobudowa brał udział
w wykonaniu wskazanej roboty budowlanej, gdyż niewątpliwie zatapianie rurociągów stanowi
etap układania rurociągu, a zatem roboty budowlanej. Ponadto Izba stwierdziła,
że Konsorcjum Hydrobudowa wskazało w wykazie roboty budowlane związane z ułożeniem
rurociągów pod wodą, w których p. W. S. brał udział jako kierownik robót. Powyższe
oświadczenie zostało potwierdzone przez wykonawcę w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie. Przystępujący oświadczył, że p. W. S. uczestniczył we
wskazanych w wykazie inwestycjach jako kierownik robót zgodnie
z posiadanymi uprawnieniami budowlanymi, nadzorując prace kierownika robot podwodnych.
Zważywszy, że zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu „...robót budowlanych
polegających na ułożeniu rurociągów [..] pod wodą ...”, a zarazem nie określił rodzaju
stanowiska lub funkcji pełnionej w ramach realizowanych robót brak jest podstaw do

twierdzenia, że zamawiający wymagał udziału w robocie budowlanej w charakterze
kierownika prac podwodnych. W tym stanie faktycznym należało uznać, że udział
p. W. S. w wykonaniu robót budowlanych na stanowisku kierownika robót budowlanych
spełnia wyżej wskazane wymaganie.
W konsekwencji należało uznać, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Hydrobudowa z postępowania.
W świetle powyższego nie został uznany za zasadny zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp Izba nie rozpoznawała
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty w związku
z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą na
stanowisku kierownika robót podwodnych, która posiada doświadczenie w wykonaniu dwóch
robót budowlanych polegających na ułożeniu rurociągów min. DN1000 pod wodą..., które
odwołujący powtórzył w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu z dnia 10 października 2008 r.
w treści tożsamej do treści zawartej w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18
września 2008 r. Izba zważyła, że odwołujący powołał się na te same okoliczności (zarzuty),
które są przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez KB
DORACO Sp. z o.o. w tym samym postępowaniu – sygn. akt KIO/UZP 1138/08.
Stosownie do przepisu art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała zarzutów nie zawartych
w proteście. Izba uznała, że zarzut nie spełniania przez Konsorcjum Hydrobudowa warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez osobę zaproponowaną na
stanowisko kierownika robót podwodnych min. 5 - letniego doświadczenia w zakresie prac
podwodnych nie został zawarty w proteście. Odwołujący stwierdził w proteście,
że Konsorcjum Hydrobudowa nie spełnia co najmniej dwóch z trzech warunków zawartych
w pkt 1.2.4.5 siwz, wskazując jednocześnie wyłącznie zarzuty dotyczące niespełnienia
dwóch warunków. W odwołaniu natomiast podniósł zarzuty w zakresie trzeciego warunku.
Oceniając powyższe okoliczności, Izba uznała, że nie stanowi wskazania zarzutu użycie
ogólnego, hipotetycznego sformułowania dopuszczającego samą możliwość jego
wystąpienia, bez przytoczenia konkretnych okoliczności faktycznych.
Nie został podniesiony w proteście także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 183
ust. 5 pkt 1 Pzp dotyczący niezachowania terminu „niezwłocznie”. Izba nie rozpoznawała
tego zarzutu ograniczając się do stwierdzenia o charakterze ogólnym, że termin

„niezwłocznie” oznacza bez zbędnej zwłoki, a w związku z tym powinien być zawsze
interpretowany w kontekście konkretnego stanu faktycznego.
Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę, jako nie zawarty w proteście, zarzut dotyczący
interpretacji warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Rozpoznając odwołania KIO nie stwierdziła okoliczności, które skutkowałyby
koniecznością unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
i stanowiłyby przesłankę do zastosowania przepisu art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp.

Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz wobec nie
potwierdzenia się zasadności zarzutów podniesionych w obu odwołaniach Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.













Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

• niepotrzebne skreślić