KIO/UZP 1145/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1145/08
WYROK
z dnia 4 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 04.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI Sp. z
o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1
protestu / protestów* z dnia 17.09.2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A.,
TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-
950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz Konsorcjum
IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al.
Jerozolimskie 146d stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena
S.A., TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Realizację kompleksowych usług serwisowych dla Systemu
Informatycznego Nadzoru Bankowego eksploatowanego przez Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego”, w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 czerwca 2008 roku pod numerem 2008/S 107-143648.
Pismem z dnia 10 września 2008 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 11 września
2008 roku) Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), ponieważ postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż przyjęte przez niego
kryteria oceny ofert zakładały zastosowanie przez Wykonawców cen rynkowych. Jednakże
Zamawiający nie przewidział sytuacji, w której Wykonawca zastosuje ceny jednostkowe
nierealne i rażąco niskie, w sposób znaczący odbiegające od przyjętej przez Zamawiającego
kalkulacji, co doprowadzi do niemożności wyboru oferty najkorzystniejszej. Fakt ten, zdaniem
Zamawiającego powoduje, że nie może on zawrzeć ważnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku (wniesionym do Zamawiającego w dniu 18 września
2008 roku) Konsorcjum firm: IT.expert sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 146D; 02-305 Warszawa (zwane dalej Odwołującym) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo braku wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
2) dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
3) wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wskazał, iż pismem z dnia 21 sierpnia 2008 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem ustalenia, czy
oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia. W odpowiedzi na powyższe pismo, Odwołujący złożył w dniu 25 sierpnia 2008
roku szczegółową informację o sposobie kalkulacji ceny ofertowej.
Nie ulega wątpliwości, że przedstawiona w ww. piśmie argumentacja w sposób
wyczerpujący i oczywisty wskazuje na brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska. Oferta Odwołującego nie została odrzucona przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co potwierdza jedynie fakt, iż
Zamawiający uznał wyjaśnienia za zasadne. Zgodnie bowiem z tym przepisem, w przypadku
gdyby dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty. Z posiadanych przez
Odwołującego informacji wynika również, iż Zamawiający wysłał zapytanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W
rezultacie złożenia wyjaśnień, żadna z ofert nie została odrzucona, co potwierdza, iż na tym
etapie badania ofert Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości odnośnie oferowanych
cen. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności zaskakujący jest fakt unieważnienia
postępowania o udzielenie Zamówienia, o czym Zamawiający poinformował uczestników
postępowania pismem z dnia 10 września 2008 r. Zdumiewa również argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego, zgodnie, z którą powodem unieważnienia
postępowania jest fakt, że „Zamawiający nie przewidział jednak sytuacji, w których
Wykonawca zastosuje ceny jednostkowo nierealne i rażąco niskie, w sposób znaczący
odbiegające od przyjętej przez Zamawiającego kalkulacji”. W istocie bowiem, Zamawiający
unieważnił postępowanie z uwagi na zbyt korzystną cenę oferty złożoną w postępowaniu.
Abstrahując od argumentów formalnoprawnych (o czym mowa poniżej), już sam ten fakt
budzi uzasadnione wątpliwości i nasuwa pytanie o racjonalności powyżej decyzji. Należy
podkreślić, iż zasadniczym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zagwarantowanie, aby podmioty objęte jej zakresem podmiotowym wydatkowały środki
publiczne z zachowaniem zasady umiarkowania i racjonalnego gospodarowania swoim
budżetem. W tym celu, ustawodawca stworzył mechanizmy, które zapewniają zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz transparentność postępowania.
Naczelną funkcją powyższych zasad jest właśnie umożliwienie zamawiającemu dokonanie
wyboru optymalnej oferty, przy możliwie jak najmniejszym obciążeniu finansowym.
Mając zatem na uwadze fakt, iż Zamawiający dokonał weryfikacji ofert budzących jego
wątpliwości, czego konsekwencją było m.in. wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp oraz fakt, iż w rezultacie postępowania wyjaśniającego nie zostały wykryte
żadne nieprawidłowości, należy uznać, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały
żadne przesłanki stanowiące podstawę jego unieważnienia. Prostujący zwraca również
uwagę, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 maja 2007, sygn. akt UZP/ZO/O-562/07,
zgodnie z którym: „Przedmiotem oceny przez Zespół Arbitrów nie jest racjonalność
gospodarowania środkami, czy trafność wyboru środków do realizacji celów Zamawiającego,
lecz zgodność jego działania z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych lub innymi
bezwzględnie obowiązującymi regulacjami. Niedoskonałości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, kwalifikowane - być może - w kategorii gospodarności bądź jej
braku, czy też celowości działania Zamawiającego, nie stanowią uchybień, które stanowiłyby
podstawę unieważnienia postępowania z urzędu”.
Nie ulega też wątpliwości, iż unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem wyjątkowym i
jako takie powinno być traktowane jako ostateczność. W konsekwencji, Zamawiający
powinien dysponować niepodważalną przesłanką wymienioną w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
którą dodatkowo jest w stanie udowodnić. Potwierdzają to zarówno poglądy doktryny jak i
orzecznictwo. Tytułem przykładu, Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008, sygn. akt KIO/UZP 248/08, zgodnie, z którym: „W
przypadku unieważnienia postępowania na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia
zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp”. W zaistniałych
okolicznościach, w pełni aktualna jest również teza postawiona w jednym z orzeczeń,
zgodnie, z którą: „unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 może mieć
miejsce tylko wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie obarczone
jest tak istotną nieprawidłowością, że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie nieważnej.
Wady takie ustawodawca wymienia przykładowo w przepisie art. 146 ust. 1 p.z.p.,
dotyczącym nieważności umów w sprawie zamówień publicznych. Nie można natomiast
uznać braku Oferty odpowiadającej Zamawiającemu pod względem ceny za wadę
postępowania, która w konsekwencji prowadziłaby do zawarcia Umowy prawnie
bezskutecznej” (wyrok ZAUZP z dnia 29 listopada 2006 roku, sygn. akt UZP/ZO/ 0-2820/06).
Analizując zatem powyższe orzeczenie w kontekście niniejszego postępowania, należy
przyjąć, iż skoro Zamawiający sam przyznaje w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
przetargu, iż jedna z ofert zawierała cenę znacznie korzystniejszą, niż ta, przewidziana przez
Zamawiającego, tym bardziej brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Dopiero
bowiem unieważnienie przetargu nasuwa pytanie o gospodarność Zamawiającego i
racjonalność podejmowanych przez niego decyzji.
Niezależnie od powyższego, warto zwrócić uwagę, iż Odwołujący realizował na rzecz
Zamawiającego podobny projekt w okresie od 1 stycznia do marca 2008 r. Miesięczna opłata
za usługi objęte przedmiotem zamówienia była niższa niż stawki oferowane w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący wykonał należycie przedmiot zamówienia i Zamawiający nie
zgłosił z tego tytuły żadnych zastrzeżeń. Wysokość wynagrodzenia z tego tytułu również nie
była kwestionowana przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał
zatem ani przesłanki uzasadniającej podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, ani nie
przedstawił żadnych argumentów wskazujących na zasadność takiego stanowiska.
Takie postępowanie, stanowi w ocenie Odwołującego rażące i oczywiste naruszenie
przepisów ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 września 2008 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 26 września 2008 roku Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu wnosząc o uznanie za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, protestu nie rozstrzygnął, w związku z czym zgodnie z przepisem art. 183
ust. 3 brak rozstrzygnięcia protestu w terminach, o których mowa w art. 183 ust. 1 i 2, uznaje
się za jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 3 października 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania
sprecyzowane w treści protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, jak również
przedłożonym na rozprawie dowodem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2008 roku zawiadomił Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o podjęciu decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą prawną unieważnienia,
wskazaną przez Zamawiającego, był przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji Zamawiający wskazał, iż „Przyjęte
przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zakładały zastosowanie przez Wykonawców cen
rynkowych, Zamawiający nie przewidział jednak sytuacji, w której Wykonawca zastosuje
ceny jednostkowe nierealne i rażąco niskie, w sposób znacząco odbiegający od przyjętej
przez Zamawiającego kalkulacji, co doprowadzi do niemożności wyboru oferty
najkorzystniejszej”. Fakt ten zdaniem Zamawiającego skutkuje niemożnością podpisania
ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest to przepis, który
nakazuje Zamawiającemu unieważnić postępowanie w przypadku, gdy jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
bezpośredniej korelacji z tym przepisem pozostaje przepis art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który
enumeratywnie wymienia takie przesłanki. Punkt 6 ww. przepisu wskazuje, że umowa jest
nieważna, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania.
Z analizy przytoczonych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że Zamawiający naruszył
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający na rozprawie podnosił, iż źle opracował kryteria oceny ofert. Wada ta
uniemożliwia mu wybranie oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadą racjonalnego
gospodarowania i wydatkowania środków publicznych. Poprzez fakt opracowania kryteriów
oceny ofert w sposób zaprezentowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i
sposób dokonywania ich oceny (wzór w s.i.w.z.) spowodował, że za ofertę najkorzystniejszą
(wg. wyliczeń zaprezentowanych na rozprawie, stanowiących materiał dowodowy) zostanie
uznana oferta Odwołującego, która zawiera najwyższą cenę. Podnosił również, że poprzez
tak opracowane kryteria nie jest w stanie dokonać wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej cenowo.
Nie tylko cena świadczy o tym, że oferta jest ofertą najkorzystniejszą. To Zamawiający
konstruując kryteria oceny ofert i nadając im wagę, decyduje o tym, co jest dla niego
najważniejsze.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej kryteria oceny ofert, opracowane przez
Zamawiającego nie stanowią przeszkody do dokonania badania i oceny złożonych ofert, nie
stanowią również przeszkody do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Stwierdzić,
bowiem należy, że nie ma podstaw do uznania, iż umowa o zamówienie zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania będzie nieważna, gdyż nie doszło do naruszenia
przepisów o rażącym charakterze. Za rażące naruszenie należy uznać przede wszystkim
działanie Zamawiającego wbrew zasadom udzielania zamówień publicznych. Przykładem
takiego naruszenia może być naruszenie przepisów, które mają wpływ na wybór oferty, a
więc musi to być takie naruszenie, którego skutkiem byłby wybór wykonawcy, który przy
zachowaniu wymaganych procedur nie zostałby wybrany do wykonania zamówienia (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19 stycznia 2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/ 0-29/05). Ponadto,
stwierdzić należy, że bezpośrednio na wynik postępowania wpływa naruszenie przepisów
ustawy dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
Postępowanie wyjaśniające, prowadzone przez Zamawiającego, zgodnie z przepisem art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uznała za właściwe. Zamawiający
potraktował Wykonawców zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wysyłając pismo z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Zamawiający uznał za wystarczające. Słusznym,
w ocenie Izby było stanowisko Zamawiającego, wskazujące na brak przesłanek do uznania
oferty Odwołującego za ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, gdyż zarzut taki może być
postawiony jedynie do ceny zaoferowanej za realizację całego zamówienia (za całą ofertę), a
zdaniem Zamawiającego Odwołujący tylko w części swojej oferty, taką cenę zaoferował.
Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie mógł unieważnić
przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie
zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. W przedmiocie naruszenia ww.
przepisu wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu (postanowienie z dnia 4 listopada
2005 roku, sygn. akt II Ca 941/05), który stwierdził, iż wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, co w
przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca.
Zgodzić się również należy z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10
listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, który wskazał, iż analizując wskazane przez
ustawodawcę przyczyny unieważnienia przetargu powołane przez zamawiającego w decyzji
o unieważnieniu postępowania, SO uznał, że w przedmiotowym postępowaniu brak było
podstaw do jego unieważnienia. Sprzęt zaoferowany przez skarżącego był zgodny z
przedmiotem zamówienia i znany wcześniej zamawiającemu […], a to, że nie spełniał w
subiektywnym odczuciu zamawiającego jego oczekiwań, nie mogło stanowić, w świetle
powołanych przepisów, przyczyny unieważnienia postępowania. […] postępowanie nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Interes publiczny, o którym
mówi zamawiający, nie może być utożsamiany z interesem firmy.
W ocenie Izby, nie uznanie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych za zasadnego, prowadziłoby do
konieczności sanowania, za każdym razem, błędnych decyzji Zamawiającego, takich jak w
przedmiotowym postępowaniu, tj. uznanie, że Zamawiający, który źle opracował kryteria
oceny ofert, byłby uprawniony do unieważnienia postępowania. Zgodzić się bowiem należy
ze stanowiskiem Zespołu Arbitrów zawartym w wyroku z dnia 16 maja 2007, sygn. akt
UZP/ZO/O-562/07, zgodnie z którym: „Przedmiotem oceny […] nie jest racjonalność
gospodarowania środkami, czy trafność wyboru środków do realizacji celów Zamawiającego,
lecz zgodność jego działania z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych lub innymi
bezwzględnie obowiązującymi regulacjami. Niedoskonałości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, kwalifikowane - być może - w kategorii gospodarności bądź jej braku, czy też
celowości działania Zamawiającego, nie stanowią uchybień, które stanowiłyby podstawę
unieważnienia postępowania z urzędu”.
Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie udowodnił
zaistnienia możliwości zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania, co w
konsekwencji skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 04.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI Sp. z
o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1
protestu / protestów* z dnia 17.09.2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A.,
TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-
950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz Konsorcjum
IT.expert Sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al.
Jerozolimskie 146d stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum IT.expert Sp. z o.o., Lumena
S.A., TiMSI Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, al. Jerozolimskie 146d.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Realizację kompleksowych usług serwisowych dla Systemu
Informatycznego Nadzoru Bankowego eksploatowanego przez Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego”, w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 czerwca 2008 roku pod numerem 2008/S 107-143648.
Pismem z dnia 10 września 2008 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 11 września
2008 roku) Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), ponieważ postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż przyjęte przez niego
kryteria oceny ofert zakładały zastosowanie przez Wykonawców cen rynkowych. Jednakże
Zamawiający nie przewidział sytuacji, w której Wykonawca zastosuje ceny jednostkowe
nierealne i rażąco niskie, w sposób znaczący odbiegające od przyjętej przez Zamawiającego
kalkulacji, co doprowadzi do niemożności wyboru oferty najkorzystniejszej. Fakt ten, zdaniem
Zamawiającego powoduje, że nie może on zawrzeć ważnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku (wniesionym do Zamawiającego w dniu 18 września
2008 roku) Konsorcjum firm: IT.expert sp. z o.o., Lumena S.A., TiMSI sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 146D; 02-305 Warszawa (zwane dalej Odwołującym) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo braku wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
2) dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
3) wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wskazał, iż pismem z dnia 21 sierpnia 2008 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem ustalenia, czy
oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia. W odpowiedzi na powyższe pismo, Odwołujący złożył w dniu 25 sierpnia 2008
roku szczegółową informację o sposobie kalkulacji ceny ofertowej.
Nie ulega wątpliwości, że przedstawiona w ww. piśmie argumentacja w sposób
wyczerpujący i oczywisty wskazuje na brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska. Oferta Odwołującego nie została odrzucona przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co potwierdza jedynie fakt, iż
Zamawiający uznał wyjaśnienia za zasadne. Zgodnie bowiem z tym przepisem, w przypadku
gdyby dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty. Z posiadanych przez
Odwołującego informacji wynika również, iż Zamawiający wysłał zapytanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W
rezultacie złożenia wyjaśnień, żadna z ofert nie została odrzucona, co potwierdza, iż na tym
etapie badania ofert Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości odnośnie oferowanych
cen. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności zaskakujący jest fakt unieważnienia
postępowania o udzielenie Zamówienia, o czym Zamawiający poinformował uczestników
postępowania pismem z dnia 10 września 2008 r. Zdumiewa również argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego, zgodnie, z którą powodem unieważnienia
postępowania jest fakt, że „Zamawiający nie przewidział jednak sytuacji, w których
Wykonawca zastosuje ceny jednostkowo nierealne i rażąco niskie, w sposób znaczący
odbiegające od przyjętej przez Zamawiającego kalkulacji”. W istocie bowiem, Zamawiający
unieważnił postępowanie z uwagi na zbyt korzystną cenę oferty złożoną w postępowaniu.
Abstrahując od argumentów formalnoprawnych (o czym mowa poniżej), już sam ten fakt
budzi uzasadnione wątpliwości i nasuwa pytanie o racjonalności powyżej decyzji. Należy
podkreślić, iż zasadniczym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zagwarantowanie, aby podmioty objęte jej zakresem podmiotowym wydatkowały środki
publiczne z zachowaniem zasady umiarkowania i racjonalnego gospodarowania swoim
budżetem. W tym celu, ustawodawca stworzył mechanizmy, które zapewniają zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz transparentność postępowania.
Naczelną funkcją powyższych zasad jest właśnie umożliwienie zamawiającemu dokonanie
wyboru optymalnej oferty, przy możliwie jak najmniejszym obciążeniu finansowym.
Mając zatem na uwadze fakt, iż Zamawiający dokonał weryfikacji ofert budzących jego
wątpliwości, czego konsekwencją było m.in. wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp oraz fakt, iż w rezultacie postępowania wyjaśniającego nie zostały wykryte
żadne nieprawidłowości, należy uznać, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały
żadne przesłanki stanowiące podstawę jego unieważnienia. Prostujący zwraca również
uwagę, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 maja 2007, sygn. akt UZP/ZO/O-562/07,
zgodnie z którym: „Przedmiotem oceny przez Zespół Arbitrów nie jest racjonalność
gospodarowania środkami, czy trafność wyboru środków do realizacji celów Zamawiającego,
lecz zgodność jego działania z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych lub innymi
bezwzględnie obowiązującymi regulacjami. Niedoskonałości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, kwalifikowane - być może - w kategorii gospodarności bądź jej
braku, czy też celowości działania Zamawiającego, nie stanowią uchybień, które stanowiłyby
podstawę unieważnienia postępowania z urzędu”.
Nie ulega też wątpliwości, iż unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem wyjątkowym i
jako takie powinno być traktowane jako ostateczność. W konsekwencji, Zamawiający
powinien dysponować niepodważalną przesłanką wymienioną w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
którą dodatkowo jest w stanie udowodnić. Potwierdzają to zarówno poglądy doktryny jak i
orzecznictwo. Tytułem przykładu, Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008, sygn. akt KIO/UZP 248/08, zgodnie, z którym: „W
przypadku unieważnienia postępowania na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia
zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp”. W zaistniałych
okolicznościach, w pełni aktualna jest również teza postawiona w jednym z orzeczeń,
zgodnie, z którą: „unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 może mieć
miejsce tylko wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie obarczone
jest tak istotną nieprawidłowością, że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie nieważnej.
Wady takie ustawodawca wymienia przykładowo w przepisie art. 146 ust. 1 p.z.p.,
dotyczącym nieważności umów w sprawie zamówień publicznych. Nie można natomiast
uznać braku Oferty odpowiadającej Zamawiającemu pod względem ceny za wadę
postępowania, która w konsekwencji prowadziłaby do zawarcia Umowy prawnie
bezskutecznej” (wyrok ZAUZP z dnia 29 listopada 2006 roku, sygn. akt UZP/ZO/ 0-2820/06).
Analizując zatem powyższe orzeczenie w kontekście niniejszego postępowania, należy
przyjąć, iż skoro Zamawiający sam przyznaje w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
przetargu, iż jedna z ofert zawierała cenę znacznie korzystniejszą, niż ta, przewidziana przez
Zamawiającego, tym bardziej brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Dopiero
bowiem unieważnienie przetargu nasuwa pytanie o gospodarność Zamawiającego i
racjonalność podejmowanych przez niego decyzji.
Niezależnie od powyższego, warto zwrócić uwagę, iż Odwołujący realizował na rzecz
Zamawiającego podobny projekt w okresie od 1 stycznia do marca 2008 r. Miesięczna opłata
za usługi objęte przedmiotem zamówienia była niższa niż stawki oferowane w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący wykonał należycie przedmiot zamówienia i Zamawiający nie
zgłosił z tego tytuły żadnych zastrzeżeń. Wysokość wynagrodzenia z tego tytułu również nie
była kwestionowana przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał
zatem ani przesłanki uzasadniającej podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, ani nie
przedstawił żadnych argumentów wskazujących na zasadność takiego stanowiska.
Takie postępowanie, stanowi w ocenie Odwołującego rażące i oczywiste naruszenie
przepisów ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 września 2008 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 26 września 2008 roku Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu wnosząc o uznanie za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, protestu nie rozstrzygnął, w związku z czym zgodnie z przepisem art. 183
ust. 3 brak rozstrzygnięcia protestu w terminach, o których mowa w art. 183 ust. 1 i 2, uznaje
się za jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 3 października 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania
sprecyzowane w treści protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, jak również
przedłożonym na rozprawie dowodem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2008 roku zawiadomił Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o podjęciu decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą prawną unieważnienia,
wskazaną przez Zamawiającego, był przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji Zamawiający wskazał, iż „Przyjęte
przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zakładały zastosowanie przez Wykonawców cen
rynkowych, Zamawiający nie przewidział jednak sytuacji, w której Wykonawca zastosuje
ceny jednostkowe nierealne i rażąco niskie, w sposób znacząco odbiegający od przyjętej
przez Zamawiającego kalkulacji, co doprowadzi do niemożności wyboru oferty
najkorzystniejszej”. Fakt ten zdaniem Zamawiającego skutkuje niemożnością podpisania
ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest to przepis, który
nakazuje Zamawiającemu unieważnić postępowanie w przypadku, gdy jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
bezpośredniej korelacji z tym przepisem pozostaje przepis art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który
enumeratywnie wymienia takie przesłanki. Punkt 6 ww. przepisu wskazuje, że umowa jest
nieważna, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania.
Z analizy przytoczonych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że Zamawiający naruszył
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający na rozprawie podnosił, iż źle opracował kryteria oceny ofert. Wada ta
uniemożliwia mu wybranie oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadą racjonalnego
gospodarowania i wydatkowania środków publicznych. Poprzez fakt opracowania kryteriów
oceny ofert w sposób zaprezentowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i
sposób dokonywania ich oceny (wzór w s.i.w.z.) spowodował, że za ofertę najkorzystniejszą
(wg. wyliczeń zaprezentowanych na rozprawie, stanowiących materiał dowodowy) zostanie
uznana oferta Odwołującego, która zawiera najwyższą cenę. Podnosił również, że poprzez
tak opracowane kryteria nie jest w stanie dokonać wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej cenowo.
Nie tylko cena świadczy o tym, że oferta jest ofertą najkorzystniejszą. To Zamawiający
konstruując kryteria oceny ofert i nadając im wagę, decyduje o tym, co jest dla niego
najważniejsze.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej kryteria oceny ofert, opracowane przez
Zamawiającego nie stanowią przeszkody do dokonania badania i oceny złożonych ofert, nie
stanowią również przeszkody do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Stwierdzić,
bowiem należy, że nie ma podstaw do uznania, iż umowa o zamówienie zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania będzie nieważna, gdyż nie doszło do naruszenia
przepisów o rażącym charakterze. Za rażące naruszenie należy uznać przede wszystkim
działanie Zamawiającego wbrew zasadom udzielania zamówień publicznych. Przykładem
takiego naruszenia może być naruszenie przepisów, które mają wpływ na wybór oferty, a
więc musi to być takie naruszenie, którego skutkiem byłby wybór wykonawcy, który przy
zachowaniu wymaganych procedur nie zostałby wybrany do wykonania zamówienia (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19 stycznia 2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/ 0-29/05). Ponadto,
stwierdzić należy, że bezpośrednio na wynik postępowania wpływa naruszenie przepisów
ustawy dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
Postępowanie wyjaśniające, prowadzone przez Zamawiającego, zgodnie z przepisem art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uznała za właściwe. Zamawiający
potraktował Wykonawców zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wysyłając pismo z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Zamawiający uznał za wystarczające. Słusznym,
w ocenie Izby było stanowisko Zamawiającego, wskazujące na brak przesłanek do uznania
oferty Odwołującego za ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, gdyż zarzut taki może być
postawiony jedynie do ceny zaoferowanej za realizację całego zamówienia (za całą ofertę), a
zdaniem Zamawiającego Odwołujący tylko w części swojej oferty, taką cenę zaoferował.
Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie mógł unieważnić
przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie
zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. W przedmiocie naruszenia ww.
przepisu wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu (postanowienie z dnia 4 listopada
2005 roku, sygn. akt II Ca 941/05), który stwierdził, iż wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, co w
przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca.
Zgodzić się również należy z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10
listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, który wskazał, iż analizując wskazane przez
ustawodawcę przyczyny unieważnienia przetargu powołane przez zamawiającego w decyzji
o unieważnieniu postępowania, SO uznał, że w przedmiotowym postępowaniu brak było
podstaw do jego unieważnienia. Sprzęt zaoferowany przez skarżącego był zgodny z
przedmiotem zamówienia i znany wcześniej zamawiającemu […], a to, że nie spełniał w
subiektywnym odczuciu zamawiającego jego oczekiwań, nie mogło stanowić, w świetle
powołanych przepisów, przyczyny unieważnienia postępowania. […] postępowanie nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Interes publiczny, o którym
mówi zamawiający, nie może być utożsamiany z interesem firmy.
W ocenie Izby, nie uznanie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych za zasadnego, prowadziłoby do
konieczności sanowania, za każdym razem, błędnych decyzji Zamawiającego, takich jak w
przedmiotowym postępowaniu, tj. uznanie, że Zamawiający, który źle opracował kryteria
oceny ofert, byłby uprawniony do unieważnienia postępowania. Zgodzić się bowiem należy
ze stanowiskiem Zespołu Arbitrów zawartym w wyroku z dnia 16 maja 2007, sygn. akt
UZP/ZO/O-562/07, zgodnie z którym: „Przedmiotem oceny […] nie jest racjonalność
gospodarowania środkami, czy trafność wyboru środków do realizacji celów Zamawiającego,
lecz zgodność jego działania z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych lub innymi
bezwzględnie obowiązującymi regulacjami. Niedoskonałości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, kwalifikowane - być może - w kategorii gospodarności bądź jej braku, czy też
celowości działania Zamawiającego, nie stanowią uchybień, które stanowiłyby podstawę
unieważnienia postępowania z urzędu”.
Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie udowodnił
zaistnienia możliwości zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania, co w
konsekwencji skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić