Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1153/08

WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DRO-KONSULT Sp. z o.o., Warszawa, ul. Odrowąża 15
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane
przez Zarząd Dróg Miejskich, Warszawa, ul. Chmielna 120 protestu z dnia 24 września
2008 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża DRO-KONSULT Sp. z o.o., Warszawa, ul. Odrowąża
15 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez DRO-KONSULT Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Odrowąża 15,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez DRO-KONSULT Sp. z o.o., Warszawa, ul. Odrowąża 15
na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd
Dróg Miejskich, Warszawa, ul. Chmielna 120 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz DRO-KONSULT Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Odrowąża 15.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Dróg
Miejskich prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przegląd szczegółowy dróg – ocenę stanu technicznego dróg
powiatowych miasta stołecznego Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2008 r. pod
numerem 2008/S 144 – 194012.
W dniu 18 września 2008 r. (pismem z dnia 16 września 2008 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Instytutu Badawczego
Dróg i Mostów.
Na powyższą decyzję protest wniósł w dniu 25 września 2008 r. (pismem z dnia 24
września 2008 r.) wykonawca DRO-KONSULT Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp przez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
- art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Instytutu Badawczego Dróg i Mostów
pomimo, iż ww. Wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym zdolnym do wykonania
zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
z udziału w postępowaniu Instytutu Badawczego Dróg i Mostów pomimo, iż ww. Wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Protestujący podniósł, iż Instytut Badawczy Dróg i Mostów nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu tj. nie dysponuje wymaganym potencjałem technicznym,
zaś złożone przez ww. Wykonawcę oświadczenia (załącznik nr 1 i nr 2) zawierają
nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania. Protestujący wyjaśnił,
iż Instytut Badawczy Dróg i Mostów jest państwową jednostką badawczo-rozwojową
nadzorowaną przez ministra właściwego do spraw transportu. Podstawową działalnością
Instytutu, zgodnie z jego statutem, co do zasady powinna być działalność badawczo-
rozwojowa i naukowa, choć statut ww. podmiotu dopuszcza również wykonywanie usług
i robót w budownictwie. Jak wskazał Protestujący, sprzęt, który wykazał Instytut w swej

ofercie jest własnością Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad i został
ww. Wykonawcy użyczony jedynie pod warunkiem jego wykorzystania wyłącznie w celach
naukowo-badawczych, a nie gospodarczych. Jako przykład Protestujący wskazuje,
iż niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia jest dysponowanie aparatem do pomiaru
ugięć, który to aparat zgodnie z pkt 5.6 załącznika do zarządzenia nr 3 Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 19 stycznia 2007 roku
„Strategia Realizacji Pomiarów dla Potrzeb Systemu Oceny Stanu Nawierzchni / SOSN/ oraz
Systemu Oceny Stanu Poboczy i Odwodnienia Dróg /SOPO/ w 2007 roku i latach
następnych” jest własnością Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad i został
użyczony Instytutowi Badawczemu Dróg i Mostów, który będzie go wykorzystywał wyłącznie
do celów naukowo-badawczych. Mając powyższe na uwadze należy uznać, w ocenie
Protestującego, że Instytut nie dysponuje sprzętem do innych celów niż naukowe, i nie ma
prawa używać tego sprzętu do wykonywania innych zleceń.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Instytutu Badawczego Dróg
i Mostów,
- wykluczenie Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z postępowania i uznanie jego oferty
za odrzuconą,
- dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 30 września 2008 r. przez jego oddalenie.
Zamawiający stwierdził, że dokument, na który powołuje się Protestujący jest dokumentem
obowiązującym struktury Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, a nie Instytut jako
stronę biorącą w użyczenie ww. sprzęt i jest wewnętrznym zarządzeniem Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, nie zaś umową użyczenia
w rozumieniu prawa. Jednocześnie Zamawiający nie stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Uznał ponadto, iż złożone przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów oświadczenia
nie budzą wątpliwości co do ich wiarygodności.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca DRO-KONSULT
Sp. z o.o., który wniósł w dniu 6 października 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
jak w proteście, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, a ponadto stwierdził,
iż wobec zarzutów podniesionych w proteście, niezrozumiały jest brak reakcji
Zamawiającego w tym zakresie. Podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest czuwać nad
prawidłowością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez cały okres jego
realizacji, a nie jedynie do momentu dokonania rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający zostaje poinformowany
o okolicznościach czyniących dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnym
z przepisami ustawy, popartych dodatkowo dokumentacją, argumentu nie może stanowić
okoliczność, iż dane oświadczenie pierwotnie nie budziło jego wątpliwości.
Odwołujący wywiódł, iż skoro sprzęt techniczny został użyczony Instytutowi
Badawczemu Dróg i Mostów jedynie do badań naukowych, nie został spełniony warunek
udziału w postępowaniu, a tym samym brak jest gwarancji, iż przedmiotowe zamówienie
zostanie wykonane. Nie przywiązując wagi do powyższego, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający faworyzuje Instytut Badawczy Dróg i Mostów, co z kolei prowadzi do
dyskryminacji Odwołującego.
Ponadto, niezrozumiała jest dla Odwołującego użyta w rozstrzygnięciu protestu
argumentacja, iż załączony do protestu dokument jest jedynie dokumentem wewnętrznym
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, nie obowiązującym Instytutu. Odwołujący
oświadczył, iż umowa użyczenia pomiędzy Instytutem a Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych
i Autostrad została zawarta, jednak nie udało się jej Odwołującemu uzyskać. Stwierdził
jednocześnie, że skoro z ww. dokumentu wynika, na jakich zasadach Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad ma użyczać sprzęt będący jej własnością i wprost wskazuje
Instytut Badawczy Dróg i Mostów, to istnieje duże prawdopodobieństwo, iż umowa użyczenia
nie mogła być zawarta na innych warunkach. Wobec powyższych informacji uzyskanych
od Odwołującego, w jego ocenie, Zamawiający powinien był podjąć stosowne czynności
w celu sprawdzenia czy Wykonawca, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą
w istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- dopuszczenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów na okoliczności w nich
ujawnione wskazane w uzasadnieniu,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Instytutu Badawczego Dróg i Mostów,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
- obciążenie Zamawiającego kosztami związanymi z wniesieniem odwołania
i reprezentowania Odwołującego przez pełnomocnika.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego, dowody złożone
przez Odwołującego oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego
złożone na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w nim zarzuty należy
uznać za chybione.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Analizując dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie postawił wobec wykonawców
szczegółowych warunków dotyczących potencjału technicznego. W tym zakresie postawił
wyłącznie ogólny warunek, do czego był zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Celem ww. przepisu jest możliwość weryfikacji podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia pod kątem ich zdolności do należytej realizacji zamówienia.
Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do żądania w każdym przypadku jednocześnie
konkretnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Określając warunki szczegółowe Zamawiający powinien brać pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia i własne potrzeby. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określając szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu pozostawił wykonawcom swobodę w doborze sprzętu zabezpieczając
w sposób wystarczający swoje interesy oraz możliwość realizacji zamówienia przez żądanie

złożenia stosownych oświadczeń w tym zakresie. Podkreślić należy, że działanie takie jest
działaniem uprawnionym, bowiem Zamawiający nie jest zobowiązany, a jedynie uprawniony
do żądania dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87,
poz. 605).
Wobec braku warunku szczegółowego w zakresie potencjału technicznego,
a co za tym idzie, wobec braku wymogu złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie
jego spełnienia, jedynymi dokumentami, na podstawie których Zamawiający mógł stwierdzić
czy dany wykonawca spełnia warunek dotyczący potencjału technicznego jest oświadczenie
wykonawcy (załącznik nr 1 oraz załącznik nr 2 do oferty). Instytut Badawczy Dróg i Mostów
złożył stosowne oświadczenia w tym zakresie (strony 3 i 4 oferty), a Zamawiający nie miał
podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający nie był również uprawniony do żądania od
wykonawcy jakiegokolwiek innego dokumentu potwierdzającego prawdziwość złożonego
oświadczenia, bowiem zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane jedynym
dokumentem, za wyjątkiem ww. oświadczeń, na potwierdzenie spełniania warunku
dysponowania potencjałem technicznym może być wykaz niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca. Ww. wykaz nie mógł być
żądany z uwagi na brak szczegółowego warunku w powyższym zakresie. Wskazana
w proteście „Strategia Realizacji Pomiarów dla Potrzeb Systemu Oceny Stanu Nawierzchni
/SOSN/ oraz Systemu Oceny Stanu Poboczy i Odwodnienia Dróg /SOPO/ w 2007 roku
i latach następnych” nie jest dokumentem regulującym współpracę Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad i Instytutu, zatem również nie może stanowić podstawy
do kwestionowania przez Zamawiającego prawdziwości złożonego przez Instytut
oświadczenia.
Izba zwróciła również uwagę na fakt, iż wobec braku wymogu wskazania w ofercie
sprzętu, którym dysponują wykonawcy oraz zasad, na jakich owym sprzętem władają,
nie ma podstaw do twierdzenia, iż sprzętem, za pomocą którego Instytut Badawczy Dróg
i Mostów będzie realizował przedmiotowe zamówienie jest w istocie sprzęt, którego
właścicielem jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący nie
przeprowadził dowodu na tę okoliczność, a swoje twierdzenia oparł jedynie na „wiedzy
ogólnej”.
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając zebrany materiał dowodowy uznała,
że Odwołujący zobowiązany do udowodnienia stawianych zarzutów na podstawie art. 6

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), nie wykazał nie spełniania przez Instytut warunku dysponowania potencjałem
technicznym, nie wykazał również złożenia przez Instytut nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Izba nie stwierdziła również naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stawiając
warunki udziału w postępowaniu nie różnicował wykonawców, od wszystkich wykonawców
wymagał złożenia wraz z ofertą takich samych dokumentów, jak również nie wymagał
wykazania podstaw do dysponowania potencjałem technicznym.
Mając na uwadze fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt. 2 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………