KIO/UZP 1161/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1161/08
WYROK
z dnia 6 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
protestu z dnia 26 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004
Bieliny na rzecz ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21,
43-200 Pszczyna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Bieliny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „budowę kompleksu sportowego
w Lechowie program Moje Boisko – Orlik 2012”. W dniu 18 lipca 2008 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 165123-
2008. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 19 września 2008 r. wykonawca ATA ALL TRADING AGENCY Sp. z o.o. został
poinformowany o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w czterech częściach
przedmiotowego zamówienia.
Na powyższą czynność zamawiającego wykonawca wniósł protest, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez
potraktowanie wykonawców w sposób nierówny i wykluczający uczciwą konkurencję, art. 22
ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy PANORAMA II (zadanie 1 i 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: TOMBED Zakład Usługowo –
Handlowy Tomasz Gwóźdź w Kielcach i Zakład Usług Studziennych Marian Wójcik
w Kielcach (zwane dalej Konsorcjum TOMBED) (zadanie 2), której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenie której stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Protestujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty, wykluczenie
wykonawcy PANORAMA II oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum TOMBED jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że oferta firmy PANORAMA II z siedzibą
w Gdyni nie zawiera wymaganego w siwz kosztorysu ofertowego, natomiast zamiast
wymaganego certyfikatu FIFA 1 STAR lub FIFA 2 STAR wykonawca załączył do oferty
dokument w języku angielskim, który nie jest certyfikatem, a ponadto tłumaczenie tego
dokumentu nie obejmuje całej jego treści. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego, wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 Pzp oraz na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, iż „składając dokumenty w takiej formie świadomie
potwierdza nieprawdę”.
Wykonawca podniósł ponadto w proteście zarzuty wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum TOMBED wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu 2, podczas gdy w jego
ocenie dokumenty złożone w ofercie przez tego wykonawcę nie odpowiadają wymaganiom
zawartym w siwz. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi autentyczność certyfikatu FIFA 1
STAR na oferowaną nawierzchnię, ponieważ certyfikaty takie wydawane są wyłącznie na
okres jednego roku. Wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych w specyfikacji
autoryzacji producentów nawierzchni sportowych wystawionych na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię oferowaną.
Dokumenty powyższe wystawione przez firmę AURUM Sp. z o.o. w Katowicach i TORAKOL
Rajmund Zaleski w Dobrych Koszczałach nie spełniają wymagań zamawiającego, gdyż nie
są to producenci, a jedynie firmy handlowe. Wykonawca nie złożył w ofercie żadnych
pełnomocnictw potwierdzających, że firmy te działają w imieniu producentów. Wykonawca,
w ocenie odwołującego, nie załączył też innych wymaganych dokumentów, nie wskazując
jakie to dokumenty, a zatem podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iż powyższe naruszenia Pzp skutkują naruszeniem
przepisów o dyscyplinie finansów publicznych – art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r.
Nr 14 poz. 114 ze zmianami).
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Zamawiający w uzasadnieniu
stwierdził następująco:
1. w zakresie zarzutów dotyczących oferty PANORAMA II:
- kosztorys ofertowy nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a ponadto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
dołączenie kosztorysu do oferty nie powoduje niezgodności treści oferty z siwz;
- oferta spełnia wymagania siwz z uwagi na załączenie do oferty dokumentu
wystawionego przez uprawnione laboratorium, potwierdzającego spełnianie wymogów
stawianych przez Międzynarodową Organizację Piłkarską nawierzchniom sportowym
oraz tłumaczenia tego dokumentu sporządzonego przez wykonawcę;
- odwołujący nie udowodnił, iż tłumaczenie powyższe poświadcza nieprawdę.
2. w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED:
- certyfikat FIFA 1 STAR dołączony do oferty jest ważny w okresie trzech lat, co jest
zgodne z wytycznymi FIFA dla procedury certyfikacyjnej;
- autoryzacje załączone do oferty pochodzą od autoryzowanych i wyłącznych
przedstawicieli producenta nawierzchni sportowej, działających w imieniu producenta,
a każda z autoryzacji zawiera gwarancję jakości nawierzchni, udzieloną przez
producenta. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców pełnomocnictw
w tym zakresie, a ponadto brak pełnomocnictwa nie oznacza, że przedstawiciele ci
działają bez umocowania.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu wykonawca podtrzymał wszystkie zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 art.
22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano –
Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w zadaniu 1 i oferty
złożonej przez Konsorcjum TOMBED - w zadaniu 2. W całości powtórzył argumentację
zawartą w proteście oraz wniósł o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności KIO zbadała interes prawny odwołującego uprawniający do
korzystania ze środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
wniósł protest wobec czynności oceny ofert w zadaniu 1 i 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 2. W części 1 zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona
przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX
Sp. z o.o. W tej części odwołujący uzyskał trzecią pozycję wg dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Pod względem ceny poprzedzał go wykonawca PANORAMA II,
który został jednak wykluczony z postępowania z powodu nie złożenia wadium na
przedłużony okres związania ofertą oraz nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. W części 2 odwołujący uzyskał drugą pozycję według oceny ofert
dokonanej przez zamawiającego. Jako najkorzystniejsza w tej części została wybrana oferta
złożona przez Konsorcjum TOMBED. Oferta PANORAMY II – trzecia pod względem
zaoferowanej ceny została odrzucona z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp wyłącznie w 2 części zamówienia w zakresie
zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum TOMBED. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED należałoby uznać, że interes
prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony. Sytuacja odwołującego w
części 1 zamówienia jest inna. Wykonawca nie podważył czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano – Produkcyjnego i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, poprzez wskazanie zarzutów odnoszących się do oferty
wybranej, natomiast podniósł zarzuty wobec wykonawcy PANORAMA II i jego oferty,
a zatem wykonawcy, który został w dniu 19 września 2008 r. ostatecznie wykluczony
z postępowania w związku z nie przedłużeniem ważności wadium i nie wyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
W toku rozprawy odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów: 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PANORAMA II w części 1 i 2 zamówienia, a ponadto
w konsekwencji wycofał żądanie zawarte w odwołaniu w zakresie unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług
Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w części 1 przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba nie rozpoznawała ww. zarzutów.
W specyfikacji (rozdz. 11) zamawiający zawarł „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków jakościowych”. Powyższe wymagania dotyczą zadnia
nr 2 obejmującego wykonanie nawierzchni na boisku do piłki nożnej i boisku wielofunkcyjnym
wraz z montażem urządzeń sportowych. Odnośnie materiałów na boisko z nawierzchnią
syntetyczną (powierzchnia poliuretanowa) zamawiający wymagał złożenia następujących
dokumentów:
1. certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PE-EN 14877 lub aprobata techniczna ITB
lub rekomendację techniczną ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub dokument równoważny;
2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;
3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;
4. autoryzacja producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta
na tą nawierzchnię;
natomiast w odniesieniu do oferowanych materiałów na boisko do piłki nożnej z trawy
syntetycznej (sztuczna trawa):
1. certyfikat lub deklaracje zgodności z normą PN-EN 15330-1, lub aprobata techniczna
ITB, lub rekomendację ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub równoważne;
2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;
3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;
4. autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą
nawierzchnię.
Poniżej tych zapisów zamawiający stwierdził w siwz, że „wykonawca ma obowiązek złożyć
powyższe dokumenty w oryginałach lub w kopiach opatrzonych napisem „za zgodność
z oryginałem” i podpisem osób podpisujących ofertę…”
Z powyższych postanowień specyfikacji wynika, że zamawiający nie wymagał złożenia
wraz z ofertą certyfikatu FIFA (1 Star lub 2 Star), który został wymieniony w rozdz. 10 pkt 6
siwz w ramach opisu warunków, które muszą spełniać materiały na boisko do piłki nożnej
z trawy syntetycznej (sztuczna trawa). Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może
żądać dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W świetle powyższego z treści
specyfikacji wynika, że zamawiający postawił wymaganie dotyczące posiadania przez
zaoferowaną trawę syntetyczną certyfikatu FIFA 1 Star lub 2 Star, natomiast, nie żądał
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymagania. Z uwagi na powyższe
Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu wątpliwości co do ważności oraz autentyczności certyfikatu
FIFA 1 Star „Licensing Certificate” z dnia 11 listopada 2005 r. złożonego przez Konsorcjum
TOMBED jest niezasadny, ponieważ dotyczy dokumentu, który został złożony w ofercie,
jednak nie był wymagany w specyfikacji przez zamawiającego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum TOMBED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Stosownie do
art. 14 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie
z ust. 3 pkt 2 - rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również
posługiwanie się nieprawdziwymi atestami. Zarzut dotyczący nieprawdziwości certyfikatu
FIFA 1 Sta,r złożonego przez Konsorcjum TOMBED w ofercie jako dotyczący dokumentu,
który nie był wymagany w siwz, nie był rozpoznawany.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Konsorcjum TOMBED
z treścią siwz z uwagi na nie złożenie przez wykonawcę w ofercie wymaganych autoryzacji
producenta, Izba stwierdziła, iż Konsorcjum TOMBED złożyło w ofercie dwa pisma nazwane
autoryzacją. W treści pisma firmy AURUM Sp. z o.o. z dnia 7 sierpnia 2008 r. pt.
„oświadczenie/autoryzacja” zostało zawarte oświadczenie, że firma ta udziela autoryzacji
jako wyłączny przedstawiciel na rynku polskim firmy STOCKMEIER URETHANS
Gmbh&CO.KG oraz gwarancji na materiały dostarczone przez producenta na okres 60
miesięcy. W dokumencie z dnia 7 sierpnia 2008 r. wystawionym przez Firmę TORAKOL
Rajmund Zaleski pt. „autoryzacja i potwierdzenie gwarancji” stwierdzono, iż firma TORAKOL
udziela autoryzacji, a firma PE-BA (producent nawierzchni) potwierdza udzielenie gwarancji
na nawierzchnię PE-BA na okres 60 miesięcy. W ocenie Izby, sformułowanie użyte w siwz
przez zamawiającego „autoryzacja producenta” nie stoi na przeszkodzie, aby autoryzacji
udzielił autoryzowany i wyłączny przedstawiciel w Polsce tego producenta. Z uwagi na
powyższe treść pisma firmy AURUM Sp. z o.o. nie budzi wątpliwości w tym zakresie
zważywszy, że odwołujący nie udowodnił, iż firma ta nie jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta. W przypadku firmy TORAKOL Rajmund Zaleski z treści
oświadczenia zawartego w piśmie złożonym w ofercie nie wynika, że firma ta jest
autoryzowanym przedstawicielem producenta oraz że może udzielić autoryzacji innemu
podmiotowi. Dokument powyższy podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo, w toku rozprawy zamawiający oświadczył, że po wniesieniu protestu zwrócił się
telefonicznie do Konsorcjum TOMBED o wyjaśnienie, czy ww. firmy są autoryzowanymi
przedstawicielami producentów zaoferowanych materiałów. Stwierdził także i złożył do akt
sprawy dokumenty, które otrzymał od wykonawcy: oświadczenie firmy AURUM Sp. z o.o.
z dnia 17.07.2008r., kartę charakterystyki ALSATAN S.C. z dnia 15 kwietnia 2008r. oraz
dokument „PEBA -Taurus 60mm rekomendowana przez FIFA – dane techniczne”. Z oceny
treści tych dokumentów wynika, że nie mają one związku z prośbą zamawiającego
o wyjaśnienie. Ponadto zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie wyjaśnić kiedy i w jakich
okolicznościach otrzymał te dokumenty oraz kiedy miała miejsce rozmowa telefoniczna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż telefoniczna prośba zamawiającego
o wyjaśnienie nie może stanowić skutecznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu autoryzacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy w szczególności na zasadę
jawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała, że
zamawiający jest zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy Konsorcjum TOMBED do
uzupełnienia wymaganego dokumentu tj. autoryzacji producenta trawy syntetycznej,
wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji
udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię w określonym przez zamawiającego
terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty
Konsorcjum TOMBED odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
protestu z dnia 26 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004
Bieliny na rzecz ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21,
43-200 Pszczyna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Bieliny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „budowę kompleksu sportowego
w Lechowie program Moje Boisko – Orlik 2012”. W dniu 18 lipca 2008 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 165123-
2008. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 19 września 2008 r. wykonawca ATA ALL TRADING AGENCY Sp. z o.o. został
poinformowany o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w czterech częściach
przedmiotowego zamówienia.
Na powyższą czynność zamawiającego wykonawca wniósł protest, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez
potraktowanie wykonawców w sposób nierówny i wykluczający uczciwą konkurencję, art. 22
ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy PANORAMA II (zadanie 1 i 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: TOMBED Zakład Usługowo –
Handlowy Tomasz Gwóźdź w Kielcach i Zakład Usług Studziennych Marian Wójcik
w Kielcach (zwane dalej Konsorcjum TOMBED) (zadanie 2), której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenie której stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Protestujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty, wykluczenie
wykonawcy PANORAMA II oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum TOMBED jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że oferta firmy PANORAMA II z siedzibą
w Gdyni nie zawiera wymaganego w siwz kosztorysu ofertowego, natomiast zamiast
wymaganego certyfikatu FIFA 1 STAR lub FIFA 2 STAR wykonawca załączył do oferty
dokument w języku angielskim, który nie jest certyfikatem, a ponadto tłumaczenie tego
dokumentu nie obejmuje całej jego treści. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego, wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 Pzp oraz na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, iż „składając dokumenty w takiej formie świadomie
potwierdza nieprawdę”.
Wykonawca podniósł ponadto w proteście zarzuty wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum TOMBED wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu 2, podczas gdy w jego
ocenie dokumenty złożone w ofercie przez tego wykonawcę nie odpowiadają wymaganiom
zawartym w siwz. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi autentyczność certyfikatu FIFA 1
STAR na oferowaną nawierzchnię, ponieważ certyfikaty takie wydawane są wyłącznie na
okres jednego roku. Wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych w specyfikacji
autoryzacji producentów nawierzchni sportowych wystawionych na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię oferowaną.
Dokumenty powyższe wystawione przez firmę AURUM Sp. z o.o. w Katowicach i TORAKOL
Rajmund Zaleski w Dobrych Koszczałach nie spełniają wymagań zamawiającego, gdyż nie
są to producenci, a jedynie firmy handlowe. Wykonawca nie złożył w ofercie żadnych
pełnomocnictw potwierdzających, że firmy te działają w imieniu producentów. Wykonawca,
w ocenie odwołującego, nie załączył też innych wymaganych dokumentów, nie wskazując
jakie to dokumenty, a zatem podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iż powyższe naruszenia Pzp skutkują naruszeniem
przepisów o dyscyplinie finansów publicznych – art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r.
Nr 14 poz. 114 ze zmianami).
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Zamawiający w uzasadnieniu
stwierdził następująco:
1. w zakresie zarzutów dotyczących oferty PANORAMA II:
- kosztorys ofertowy nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a ponadto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
dołączenie kosztorysu do oferty nie powoduje niezgodności treści oferty z siwz;
- oferta spełnia wymagania siwz z uwagi na załączenie do oferty dokumentu
wystawionego przez uprawnione laboratorium, potwierdzającego spełnianie wymogów
stawianych przez Międzynarodową Organizację Piłkarską nawierzchniom sportowym
oraz tłumaczenia tego dokumentu sporządzonego przez wykonawcę;
- odwołujący nie udowodnił, iż tłumaczenie powyższe poświadcza nieprawdę.
2. w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED:
- certyfikat FIFA 1 STAR dołączony do oferty jest ważny w okresie trzech lat, co jest
zgodne z wytycznymi FIFA dla procedury certyfikacyjnej;
- autoryzacje załączone do oferty pochodzą od autoryzowanych i wyłącznych
przedstawicieli producenta nawierzchni sportowej, działających w imieniu producenta,
a każda z autoryzacji zawiera gwarancję jakości nawierzchni, udzieloną przez
producenta. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców pełnomocnictw
w tym zakresie, a ponadto brak pełnomocnictwa nie oznacza, że przedstawiciele ci
działają bez umocowania.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu wykonawca podtrzymał wszystkie zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 art.
22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano –
Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w zadaniu 1 i oferty
złożonej przez Konsorcjum TOMBED - w zadaniu 2. W całości powtórzył argumentację
zawartą w proteście oraz wniósł o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności KIO zbadała interes prawny odwołującego uprawniający do
korzystania ze środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
wniósł protest wobec czynności oceny ofert w zadaniu 1 i 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 2. W części 1 zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona
przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX
Sp. z o.o. W tej części odwołujący uzyskał trzecią pozycję wg dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Pod względem ceny poprzedzał go wykonawca PANORAMA II,
który został jednak wykluczony z postępowania z powodu nie złożenia wadium na
przedłużony okres związania ofertą oraz nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. W części 2 odwołujący uzyskał drugą pozycję według oceny ofert
dokonanej przez zamawiającego. Jako najkorzystniejsza w tej części została wybrana oferta
złożona przez Konsorcjum TOMBED. Oferta PANORAMY II – trzecia pod względem
zaoferowanej ceny została odrzucona z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp wyłącznie w 2 części zamówienia w zakresie
zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum TOMBED. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED należałoby uznać, że interes
prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony. Sytuacja odwołującego w
części 1 zamówienia jest inna. Wykonawca nie podważył czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano – Produkcyjnego i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, poprzez wskazanie zarzutów odnoszących się do oferty
wybranej, natomiast podniósł zarzuty wobec wykonawcy PANORAMA II i jego oferty,
a zatem wykonawcy, który został w dniu 19 września 2008 r. ostatecznie wykluczony
z postępowania w związku z nie przedłużeniem ważności wadium i nie wyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
W toku rozprawy odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów: 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PANORAMA II w części 1 i 2 zamówienia, a ponadto
w konsekwencji wycofał żądanie zawarte w odwołaniu w zakresie unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług
Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w części 1 przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba nie rozpoznawała ww. zarzutów.
W specyfikacji (rozdz. 11) zamawiający zawarł „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków jakościowych”. Powyższe wymagania dotyczą zadnia
nr 2 obejmującego wykonanie nawierzchni na boisku do piłki nożnej i boisku wielofunkcyjnym
wraz z montażem urządzeń sportowych. Odnośnie materiałów na boisko z nawierzchnią
syntetyczną (powierzchnia poliuretanowa) zamawiający wymagał złożenia następujących
dokumentów:
1. certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PE-EN 14877 lub aprobata techniczna ITB
lub rekomendację techniczną ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub dokument równoważny;
2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;
3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;
4. autoryzacja producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta
na tą nawierzchnię;
natomiast w odniesieniu do oferowanych materiałów na boisko do piłki nożnej z trawy
syntetycznej (sztuczna trawa):
1. certyfikat lub deklaracje zgodności z normą PN-EN 15330-1, lub aprobata techniczna
ITB, lub rekomendację ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub równoważne;
2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;
3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;
4. autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą
nawierzchnię.
Poniżej tych zapisów zamawiający stwierdził w siwz, że „wykonawca ma obowiązek złożyć
powyższe dokumenty w oryginałach lub w kopiach opatrzonych napisem „za zgodność
z oryginałem” i podpisem osób podpisujących ofertę…”
Z powyższych postanowień specyfikacji wynika, że zamawiający nie wymagał złożenia
wraz z ofertą certyfikatu FIFA (1 Star lub 2 Star), który został wymieniony w rozdz. 10 pkt 6
siwz w ramach opisu warunków, które muszą spełniać materiały na boisko do piłki nożnej
z trawy syntetycznej (sztuczna trawa). Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może
żądać dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W świetle powyższego z treści
specyfikacji wynika, że zamawiający postawił wymaganie dotyczące posiadania przez
zaoferowaną trawę syntetyczną certyfikatu FIFA 1 Star lub 2 Star, natomiast, nie żądał
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymagania. Z uwagi na powyższe
Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu wątpliwości co do ważności oraz autentyczności certyfikatu
FIFA 1 Star „Licensing Certificate” z dnia 11 listopada 2005 r. złożonego przez Konsorcjum
TOMBED jest niezasadny, ponieważ dotyczy dokumentu, który został złożony w ofercie,
jednak nie był wymagany w specyfikacji przez zamawiającego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum TOMBED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Stosownie do
art. 14 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie
z ust. 3 pkt 2 - rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również
posługiwanie się nieprawdziwymi atestami. Zarzut dotyczący nieprawdziwości certyfikatu
FIFA 1 Sta,r złożonego przez Konsorcjum TOMBED w ofercie jako dotyczący dokumentu,
który nie był wymagany w siwz, nie był rozpoznawany.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Konsorcjum TOMBED
z treścią siwz z uwagi na nie złożenie przez wykonawcę w ofercie wymaganych autoryzacji
producenta, Izba stwierdziła, iż Konsorcjum TOMBED złożyło w ofercie dwa pisma nazwane
autoryzacją. W treści pisma firmy AURUM Sp. z o.o. z dnia 7 sierpnia 2008 r. pt.
„oświadczenie/autoryzacja” zostało zawarte oświadczenie, że firma ta udziela autoryzacji
jako wyłączny przedstawiciel na rynku polskim firmy STOCKMEIER URETHANS
Gmbh&CO.KG oraz gwarancji na materiały dostarczone przez producenta na okres 60
miesięcy. W dokumencie z dnia 7 sierpnia 2008 r. wystawionym przez Firmę TORAKOL
Rajmund Zaleski pt. „autoryzacja i potwierdzenie gwarancji” stwierdzono, iż firma TORAKOL
udziela autoryzacji, a firma PE-BA (producent nawierzchni) potwierdza udzielenie gwarancji
na nawierzchnię PE-BA na okres 60 miesięcy. W ocenie Izby, sformułowanie użyte w siwz
przez zamawiającego „autoryzacja producenta” nie stoi na przeszkodzie, aby autoryzacji
udzielił autoryzowany i wyłączny przedstawiciel w Polsce tego producenta. Z uwagi na
powyższe treść pisma firmy AURUM Sp. z o.o. nie budzi wątpliwości w tym zakresie
zważywszy, że odwołujący nie udowodnił, iż firma ta nie jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta. W przypadku firmy TORAKOL Rajmund Zaleski z treści
oświadczenia zawartego w piśmie złożonym w ofercie nie wynika, że firma ta jest
autoryzowanym przedstawicielem producenta oraz że może udzielić autoryzacji innemu
podmiotowi. Dokument powyższy podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo, w toku rozprawy zamawiający oświadczył, że po wniesieniu protestu zwrócił się
telefonicznie do Konsorcjum TOMBED o wyjaśnienie, czy ww. firmy są autoryzowanymi
przedstawicielami producentów zaoferowanych materiałów. Stwierdził także i złożył do akt
sprawy dokumenty, które otrzymał od wykonawcy: oświadczenie firmy AURUM Sp. z o.o.
z dnia 17.07.2008r., kartę charakterystyki ALSATAN S.C. z dnia 15 kwietnia 2008r. oraz
dokument „PEBA -Taurus 60mm rekomendowana przez FIFA – dane techniczne”. Z oceny
treści tych dokumentów wynika, że nie mają one związku z prośbą zamawiającego
o wyjaśnienie. Ponadto zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie wyjaśnić kiedy i w jakich
okolicznościach otrzymał te dokumenty oraz kiedy miała miejsce rozmowa telefoniczna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż telefoniczna prośba zamawiającego
o wyjaśnienie nie może stanowić skutecznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu autoryzacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy w szczególności na zasadę
jawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała, że
zamawiający jest zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy Konsorcjum TOMBED do
uzupełnienia wymaganego dokumentu tj. autoryzacji producenta trawy syntetycznej,
wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji
udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię w określonym przez zamawiającego
terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty
Konsorcjum TOMBED odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić