KIO/UZP 1166/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I C 303/06 I Cupr 6/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1166/08
WYROK
z dnia 7 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska -Romek
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-Usługowa TRANSROL,
Biała Niżna 468, 33-330 Grybów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, ul. Kilińskiego
70, 33-300 Nowy Sącz protestu z dnia 23 września 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-Usługowa
TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-
Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-
Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wynajem nośników
samochodowych wraz z kierowcą i sprzętu wraz z operatorem do zimowego utrzymania dróg
administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu w sezonie zimowym
2008/2009 i 2009/2010 z podziałem na zadania, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/S 147 – 197943 z 31.07.2008 r.), w dniu 23 września
2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Antoniego Romańczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą Firma Handlowo Usługowa „Transrol” z Grybowa.
Protest dotyczył pierwszej części zamówienia, obejmującej wykonywanie prac przy
zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich: nr 968 odc. Mszana Dolna – Zabrzeż o długości
35,295 km i nr 969 odc. Krościenko – Stary Sącz – Brzezna o długości 40,810 km, w sezonie
zimowym 2008/2009 i 2009/2010 przy użyciu wynajmowanych samochodów ciężarowych i
sprzętu na który składają się: 1/dwa samochody ciężarowe 3 osiowe, o ładowności min. 12
ton wraz z kierowcami, wyposażone w czołownice wraz z pługami typu ciężkiego, z
możliwością zamontowania piaskarek solarek, powierzonych wykonawcy przez
Zamawiającego, 2/ cztery samochody ciężarowe o ładowności min. 8 ton wraz z kierowcami,
wyposażone w piaskarko – solarki lub piaskarki o pojemności 4 m3 oraz w czołownice wraz z
pługami lemieszowymi typu ciężkiego lub średniego, 3/ równiarka wraz z operatorem, 4/
koparko -ładowarka lub ładowarka o pojemności łyżek min 0,60 m3 wraz z operatorem.
Protest został wniesiony skutkiem powiadomienia w dniu 16 września 2008 r. pismem z 11
września 2008 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówień publicznych, za wyrządzenie szkody przez nienależyte wykonanie
zamówienia, która nie została naprawiona dobrowolnie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Krakowie – Rejon Dróg Wojewódzkich
Nowy Sącz naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) wskutek
bezpodstawnego jego zastosowania i wykluczenia Odwołującego z postępowania bez
udowodnienia, iż w danym przypadku zachodzą pełne przesłanki wykluczenia, określone
powołanym przepisem. Zamawiający poprzestał jedynie na lakonicznym przedstawieniu
zarzutu, że Odwołujący jako wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania nienależycie wykonywał zamówienia wynikające z zawartych umów z
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Krakowie – Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w związku z utratą
możliwości uzyskania zamówienia, mimo złożenia najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 3 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Podniósł, że do udowodnienia istnienia przesłanek podanych w art. 24 ust. 1 pkt 1
Pzp, może być użyty każdy środek mający wartość dowodową, a nie tylko prawomocny
wyrok stwierdzający fakt wyrządzenia szkody. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że wobec nowelizacji treści art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), należy stosować wykładnię dotychczasowego
brzmienia tego przepisu, dostosowującą do treści nowelizacji. Podtrzymał zarzut, że
Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie na podstawie umowy nr 75/2006/RWD–NS z
dnia 12 października 2006 r., przez nie podstawienie w wyznaczonym czasie
zakontraktowanej ilości pojazdów do zimowego utrzymania dróg, co spowodowało szkodę
około 12 000 zł., wynikającą z konieczności zastępczego zlecenia tych usług innemu
wykonawcy. Fakt nienależytego wykonania tego zamówienia Zamawiający dowodził
przedstawiając wyrok Sądu Rejonowego w Gorlicach z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt I Cupr
6/08 wraz z uzasadnieniem. Ponadto Odwołujący nienależycie wykonywał obowiązki
wynikające z umowy 54/2004/RWD – NS w sezonie zimowym 2005–2006, na dowód czego
została przedłożona ugoda zawartą przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu w sprawie
IC 303/06 wraz z odpisem z protokołu rozprawy. Stawiane zarzuty w ocenie Zamawiającego
udawadniają przedstawione orzeczenia sądów, rozpatrujących sporne sprawy między
Zamawiającym a Odwołującym.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 8 października 2008 r. zostało wniesione odwołanie
z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z żądaniem:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazania dokonania ponownej oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. nakazania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
4. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania.
Ponad stawiane w proteście zarzuty i żądania Odwołujący w odwołaniu wniósł o
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w zakresie
przedmiotowej pierwszej części zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził w sprawie następujące dowody: z akt
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, z korespondencji stron, złożonych orzeczeń sądowych, dokumentacji i
wyliczenia poniesionej szkody przez Zamawiającego. Nie uwzględnił wniosku
Zamawiającego o dopuszczenie dowodu o przesłuchanie w charakterze świadków Ryszarda
S., Boguslawa B., Antoniego J. na okoliczność konieczności zastępczego wykonania prac,
gdyż w tym zakresie oparł się na dowodach z dokumentów, które uznał za wystarczające.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron oraz Odwołującego, przedstawione do
protokołu rozprawy.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z uwagi na uchybienie terminu na wniesienie protestu. Izba uznała, że
Zamawiający skutecznie doręczył informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
o unieważnieniu postępowania pisemnie w dniu 16.09.2008 r. z braku wymaganego
potwierdzenia otrzymania tej informacji faksem w dniu 11.09.2008 r.
W zakresie stawianych zarzutów, żądań oraz okoliczności z tym związanych Skład
orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny.
Termin związania ofertą wynoszący 60 dni rozpoczął swój bieg z dniem składania ofert 9
września 2008 r. Według zgodnego oświadczenia stron, oferta Odwołującego pozostaje
zabezpieczona wadium.
Postępowanie zostało podzielone na części. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena. Na
część pierwszą zamówienia, według załącznika do protokołu ZP–12 oferty złożyli:
Odwołujący z ceną – 1402.512,00 zł.,
CARBON” K. Polakiewicz Skład Materiałów Budowlanych i Opału z Piwnicznej z ceną 1.916
376,00 zł.
Z druku ZP– 1/PN – protokołu postępowania wynika, że postępowanie na część pierwszą
zamówienia zostało unieważnione ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty zostali
wykluczeni z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferty wykonawców
wykluczonych uznaje się za odrzucone. W związku z powyższym nie złożono żadnej oferty
nie podlegającej odrzuceniu, (druk ZP – 19) zatem Zamawiający uznał, że unieważnienie
postępowania uzasadniają postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca „CARBON” K. Polakiewicz Skład Materiałów Budowlanych i Opału został
wykluczony za złożenie dokumentów oferty w niewłaściwej formie i nie oprotestował tej
czynności. Z druku ZP –22 załącznika do protokołu wynika, że w pierwszej części
zamówienia w dniu 23 września 2008 r. został złożony protest wyłącznie na wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Zamawiający jednym pismem datowanym dnia 11 września
2008 r., a doręczonym 16 września 2008 r. informował wykonawców o wyborze ofert na
poszczególne części zamówienia, o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert a nadto o
unieważnieniu postępowania. Odwołujący przyznał, że wymienione pismo otrzymał w dniu
16 września 2008 r., czemu Zamawiający nie zaprzeczył.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Bez wątpliwości unieważnienie postępowania z podanej przyczyny z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, było przedwczesne w dniu 11
września 2008 r., skoro w tej dacie czynność odrzucenia ofert obydwu wykonawców nie
miała charakteru ostatecznego i w następstwie wykluczenia wykonawcy został złożony
protest. Nie oznacza to jednak, że złożone oświadczenie Zamawiającego nie wywołało
skutku unieważnienia postępowania z upływem terminu jego oprotestowania, a wykonawca
skarżący wykluczenie go z postępowania i odrzucenie oferty, nie powinien zarazem podnosić
w proteście zarzutów na bezprawne unieważnienie postępowania. Wobec braku zaskarżenia
w terminie ustawowym określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania, na
część pierwszą zamówienia, o czym wykonawcy zostali poinformowani pismem z dnia 11
września 2008 r., czynność ta stała się ostateczna. Odwołujący dopiero w odwołaniu
podnosił, że skoro jego oferta nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania i w konsekwencji zażądał unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp,
zdanie pierwsze, nie może orzekać co do zarzutów odwołania, które nie były zawarte w
proteście. Postępowanie jest kontradyktoryjne i brak zaskarżenia unieważnienia w terminie
zawitym, spowodował utratę prawa do skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony
prawnej. Skoro postępowanie na część pierwszą zamówienia zostało definitywnie
unieważnione, należy stwierdzić, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w
domaganiu się unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia złożonej oferty, albowiem nie jest możliwe uzyskanie zamówienia
w unieważnionym postępowaniu, co przesądza o fakcie, że Odwołujący nie zachował
interesu prawnego w domaganiu się merytorycznego rozpatrzenia jego zarzutów na
kwestionowaną czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp przyznaje prawo do wnoszenia środków
ochrony prawnej jedynie wówczas, gdy interes prawny wykonawców doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy powszechnie jest utożsamiany z utratą
możliwości uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu, a nie w postępowaniu
unieważnionym. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu z przyczyn nie
wykazania naruszenia interesu prawnego Odwołującego. Stwierdzenie przesłanki
negatywnej - braku interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej i ich
popieraniu skutkuje oddaleniem odwołania , bez potrzeby rozpatrywania i oceny zarzutów
podniesionych na działania bądź zaniechania Zamawiającego. Zatem merytoryczne
rozpatrywanie zarzutów protestu podtrzymanych w odwołaniu, o braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z
zarzutem wyrządzenia szkody przez nienależyte wykonanie zamówienia stało się
bezprzedmiotowe. Niemniej Izba w tej kwestii zajmuje następujące stanowisko.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp w brzmieniu odnoszącym się do postępowań wszczętych
przed 24 października 2008 r. obliguje do wykluczenia wykonawcy jeżeli zachodzą
następujące okoliczności:
1) wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania nie
wykonał lub nie wykonał należycie zamówienia,
2) przez co wyrządził szkodę,
3) która nie została naprawiona dobrowolnie.
Wykonawca może się zwolnić od konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykazanie, że było ono następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności
nie ponosi.
Odwołujący, we wniesionych środkach ochrony prawnej, nie zaprzeczył zarzutom, że
nienależycie wykonywał zamówienia na rzecz Zamawiającego, do których świadczenia
zobowiązał się w powołanych umowach. Nie podnosił również, że nie wywiązanie się z
obowiązków było następstwem okoliczności od niego niezależnych. Wyjaśniał jedynie, że
fakt nienależytego wykonania umów nie spowodował szkody po stronie Zamawiającego, a
przedstawione orzeczenia sądowe, nie stanowią dowodu wyrządzenia szkody, gdyż
zastrzeżona kara umowna jest należna bez względu na fakt wyrządzenia szkody.
Skład orzekający Izby na podstawie przedstawionej w trakcie rozprawy umowy na wynajem
nośników samochodowych do zimowego utrzymania dróg, w sezonie zimowym 2006/2007 nr
75/2006 RDW-NS z 12.10.2006 r. i ustaleń zawartych w uzasadnieniu przywołanego wyroku
Sądu Rejonowego w Gorlicach oraz protokołu postępowania i ugody w sprawie sygn. akt I C
303/06 z 05.09.2006 r. przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu (umowa 54/2004/RDW-
NS), uznał za dowiedzione, iż strony ustaliły obowiązującą ich formę odszkodowania przez
zapłatę kar umownych (§ 10 umowy). Mimo, że przedstawiony wyrok Sądu Rejonowego w
Gorlicach sygn. akt I Cupr 6/08 nie jest prawomocny, to jednak w uzasadnieniu potwierdza
fakt nienależytego wykonania umowy. Odwołującego obowiązywała umowa 75/2006/RWD–
NS na wynajem samochodów do zimowego utrzymania drogi wojewódzkiej nr 968 relacji
Mszana Dolna – Zabrzeż w sezonie zimowym 2006/2007. Na skutek nie wywiązywania się
Odwołującego z obowiązków, Zamawiający odstąpił od przedmiotowej umowy i zlecił
zimowe utrzymanie wymienionej drogi firmie Krzysztof Polakiewicz „CARBON” Skład
Materiałów Budowlanych i Opału z Piwnicznej – umową z dnia 27.11.2008 r. nr
86/206/RWD–NS oraz z dnia 28.12.2006 r. nr 107/2006/RWD–Ns. Izba przyjęła za
udowodnioną szkodę Zamawiającego w kwocie 17 028,32 zł., zwiększonych kosztów
utrzymania zimowego wymienionej drogi wojewódzkiej z tytułu zastępczego wykonywania
własnym sprzętem oraz kosztów zlecenia udzielonego innemu wykonawcy, według
wyliczenia oraz dokumentów: umów z nowym wykonawcą, kart drogowych, raportów
dziennych pracy sprzętu, dowodów zakupu paliwa, przedstawionych przy piśmie
Zamawiającego z dnia 17 października 2008 r., jako dowodów poniesienia szkody i faktur za
zlecone usługi. Zgodnie z procedurą obowiązującą w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, strona jest upoważniona do przedkładania dowodów na poparcie swoich
twierdzeń i dokonanych czynności aż do zamknięcia rozprawy, o czym stanowi art. 188 ust
1 Pzp. Dokładne wyliczenie wysokości szkody jest zbędne, gdyż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie uzależnia skutku wykluczenia wykonawcy od wysokości szkody czy od
powtarzalności, a jedynie od wykazania jej poniesienia. Oczywiste jest przy tym
dowiedzenie przez Zamawiającego przesłanki braku dobrowolnego naprawienia szkody,
skoro zmuszony był wystąpić o zapłatę kar na drogę sądową, co z reguły poprzedza
wezwanie dłużnika do zapłaty dochodzonej kwoty. Izba nie podzieliła poglądu
prezentowanego przez Odwołującego, że zasądzenie kar nie świadczy o poniesieniu szkody,
gdyż twierdzenie takie ma znaczenie czysto teoretyczne. Natomiast okoliczności faktyczne
niniejszego przypadku i przedstawione dowody pozwalały przyjąć bez wątpliwości, że
Zamawiający poniósł szkodę w wyniku nienależytego wywiązania się Odwołującego z
zawartych umów.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska -Romek
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-Usługowa TRANSROL,
Biała Niżna 468, 33-330 Grybów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, ul. Kilińskiego
70, 33-300 Nowy Sącz protestu z dnia 23 września 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-Usługowa
TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-
Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Antoniego Romańczyka Firma Handlowo-
Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wynajem nośników
samochodowych wraz z kierowcą i sprzętu wraz z operatorem do zimowego utrzymania dróg
administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu w sezonie zimowym
2008/2009 i 2009/2010 z podziałem na zadania, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/S 147 – 197943 z 31.07.2008 r.), w dniu 23 września
2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Antoniego Romańczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą Firma Handlowo Usługowa „Transrol” z Grybowa.
Protest dotyczył pierwszej części zamówienia, obejmującej wykonywanie prac przy
zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich: nr 968 odc. Mszana Dolna – Zabrzeż o długości
35,295 km i nr 969 odc. Krościenko – Stary Sącz – Brzezna o długości 40,810 km, w sezonie
zimowym 2008/2009 i 2009/2010 przy użyciu wynajmowanych samochodów ciężarowych i
sprzętu na który składają się: 1/dwa samochody ciężarowe 3 osiowe, o ładowności min. 12
ton wraz z kierowcami, wyposażone w czołownice wraz z pługami typu ciężkiego, z
możliwością zamontowania piaskarek solarek, powierzonych wykonawcy przez
Zamawiającego, 2/ cztery samochody ciężarowe o ładowności min. 8 ton wraz z kierowcami,
wyposażone w piaskarko – solarki lub piaskarki o pojemności 4 m3 oraz w czołownice wraz z
pługami lemieszowymi typu ciężkiego lub średniego, 3/ równiarka wraz z operatorem, 4/
koparko -ładowarka lub ładowarka o pojemności łyżek min 0,60 m3 wraz z operatorem.
Protest został wniesiony skutkiem powiadomienia w dniu 16 września 2008 r. pismem z 11
września 2008 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówień publicznych, za wyrządzenie szkody przez nienależyte wykonanie
zamówienia, która nie została naprawiona dobrowolnie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Krakowie – Rejon Dróg Wojewódzkich
Nowy Sącz naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) wskutek
bezpodstawnego jego zastosowania i wykluczenia Odwołującego z postępowania bez
udowodnienia, iż w danym przypadku zachodzą pełne przesłanki wykluczenia, określone
powołanym przepisem. Zamawiający poprzestał jedynie na lakonicznym przedstawieniu
zarzutu, że Odwołujący jako wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania nienależycie wykonywał zamówienia wynikające z zawartych umów z
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Krakowie – Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w związku z utratą
możliwości uzyskania zamówienia, mimo złożenia najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 3 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Podniósł, że do udowodnienia istnienia przesłanek podanych w art. 24 ust. 1 pkt 1
Pzp, może być użyty każdy środek mający wartość dowodową, a nie tylko prawomocny
wyrok stwierdzający fakt wyrządzenia szkody. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że wobec nowelizacji treści art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), należy stosować wykładnię dotychczasowego
brzmienia tego przepisu, dostosowującą do treści nowelizacji. Podtrzymał zarzut, że
Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie na podstawie umowy nr 75/2006/RWD–NS z
dnia 12 października 2006 r., przez nie podstawienie w wyznaczonym czasie
zakontraktowanej ilości pojazdów do zimowego utrzymania dróg, co spowodowało szkodę
około 12 000 zł., wynikającą z konieczności zastępczego zlecenia tych usług innemu
wykonawcy. Fakt nienależytego wykonania tego zamówienia Zamawiający dowodził
przedstawiając wyrok Sądu Rejonowego w Gorlicach z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt I Cupr
6/08 wraz z uzasadnieniem. Ponadto Odwołujący nienależycie wykonywał obowiązki
wynikające z umowy 54/2004/RWD – NS w sezonie zimowym 2005–2006, na dowód czego
została przedłożona ugoda zawartą przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu w sprawie
IC 303/06 wraz z odpisem z protokołu rozprawy. Stawiane zarzuty w ocenie Zamawiającego
udawadniają przedstawione orzeczenia sądów, rozpatrujących sporne sprawy między
Zamawiającym a Odwołującym.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 8 października 2008 r. zostało wniesione odwołanie
z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z żądaniem:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazania dokonania ponownej oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. nakazania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
4. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania.
Ponad stawiane w proteście zarzuty i żądania Odwołujący w odwołaniu wniósł o
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w zakresie
przedmiotowej pierwszej części zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził w sprawie następujące dowody: z akt
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, z korespondencji stron, złożonych orzeczeń sądowych, dokumentacji i
wyliczenia poniesionej szkody przez Zamawiającego. Nie uwzględnił wniosku
Zamawiającego o dopuszczenie dowodu o przesłuchanie w charakterze świadków Ryszarda
S., Boguslawa B., Antoniego J. na okoliczność konieczności zastępczego wykonania prac,
gdyż w tym zakresie oparł się na dowodach z dokumentów, które uznał za wystarczające.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron oraz Odwołującego, przedstawione do
protokołu rozprawy.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z uwagi na uchybienie terminu na wniesienie protestu. Izba uznała, że
Zamawiający skutecznie doręczył informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
o unieważnieniu postępowania pisemnie w dniu 16.09.2008 r. z braku wymaganego
potwierdzenia otrzymania tej informacji faksem w dniu 11.09.2008 r.
W zakresie stawianych zarzutów, żądań oraz okoliczności z tym związanych Skład
orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny.
Termin związania ofertą wynoszący 60 dni rozpoczął swój bieg z dniem składania ofert 9
września 2008 r. Według zgodnego oświadczenia stron, oferta Odwołującego pozostaje
zabezpieczona wadium.
Postępowanie zostało podzielone na części. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena. Na
część pierwszą zamówienia, według załącznika do protokołu ZP–12 oferty złożyli:
Odwołujący z ceną – 1402.512,00 zł.,
CARBON” K. Polakiewicz Skład Materiałów Budowlanych i Opału z Piwnicznej z ceną 1.916
376,00 zł.
Z druku ZP– 1/PN – protokołu postępowania wynika, że postępowanie na część pierwszą
zamówienia zostało unieważnione ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty zostali
wykluczeni z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferty wykonawców
wykluczonych uznaje się za odrzucone. W związku z powyższym nie złożono żadnej oferty
nie podlegającej odrzuceniu, (druk ZP – 19) zatem Zamawiający uznał, że unieważnienie
postępowania uzasadniają postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca „CARBON” K. Polakiewicz Skład Materiałów Budowlanych i Opału został
wykluczony za złożenie dokumentów oferty w niewłaściwej formie i nie oprotestował tej
czynności. Z druku ZP –22 załącznika do protokołu wynika, że w pierwszej części
zamówienia w dniu 23 września 2008 r. został złożony protest wyłącznie na wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Zamawiający jednym pismem datowanym dnia 11 września
2008 r., a doręczonym 16 września 2008 r. informował wykonawców o wyborze ofert na
poszczególne części zamówienia, o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert a nadto o
unieważnieniu postępowania. Odwołujący przyznał, że wymienione pismo otrzymał w dniu
16 września 2008 r., czemu Zamawiający nie zaprzeczył.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Bez wątpliwości unieważnienie postępowania z podanej przyczyny z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, było przedwczesne w dniu 11
września 2008 r., skoro w tej dacie czynność odrzucenia ofert obydwu wykonawców nie
miała charakteru ostatecznego i w następstwie wykluczenia wykonawcy został złożony
protest. Nie oznacza to jednak, że złożone oświadczenie Zamawiającego nie wywołało
skutku unieważnienia postępowania z upływem terminu jego oprotestowania, a wykonawca
skarżący wykluczenie go z postępowania i odrzucenie oferty, nie powinien zarazem podnosić
w proteście zarzutów na bezprawne unieważnienie postępowania. Wobec braku zaskarżenia
w terminie ustawowym określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania, na
część pierwszą zamówienia, o czym wykonawcy zostali poinformowani pismem z dnia 11
września 2008 r., czynność ta stała się ostateczna. Odwołujący dopiero w odwołaniu
podnosił, że skoro jego oferta nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania i w konsekwencji zażądał unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp,
zdanie pierwsze, nie może orzekać co do zarzutów odwołania, które nie były zawarte w
proteście. Postępowanie jest kontradyktoryjne i brak zaskarżenia unieważnienia w terminie
zawitym, spowodował utratę prawa do skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony
prawnej. Skoro postępowanie na część pierwszą zamówienia zostało definitywnie
unieważnione, należy stwierdzić, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w
domaganiu się unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia złożonej oferty, albowiem nie jest możliwe uzyskanie zamówienia
w unieważnionym postępowaniu, co przesądza o fakcie, że Odwołujący nie zachował
interesu prawnego w domaganiu się merytorycznego rozpatrzenia jego zarzutów na
kwestionowaną czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp przyznaje prawo do wnoszenia środków
ochrony prawnej jedynie wówczas, gdy interes prawny wykonawców doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy powszechnie jest utożsamiany z utratą
możliwości uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu, a nie w postępowaniu
unieważnionym. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu z przyczyn nie
wykazania naruszenia interesu prawnego Odwołującego. Stwierdzenie przesłanki
negatywnej - braku interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej i ich
popieraniu skutkuje oddaleniem odwołania , bez potrzeby rozpatrywania i oceny zarzutów
podniesionych na działania bądź zaniechania Zamawiającego. Zatem merytoryczne
rozpatrywanie zarzutów protestu podtrzymanych w odwołaniu, o braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z
zarzutem wyrządzenia szkody przez nienależyte wykonanie zamówienia stało się
bezprzedmiotowe. Niemniej Izba w tej kwestii zajmuje następujące stanowisko.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp w brzmieniu odnoszącym się do postępowań wszczętych
przed 24 października 2008 r. obliguje do wykluczenia wykonawcy jeżeli zachodzą
następujące okoliczności:
1) wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania nie
wykonał lub nie wykonał należycie zamówienia,
2) przez co wyrządził szkodę,
3) która nie została naprawiona dobrowolnie.
Wykonawca może się zwolnić od konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykazanie, że było ono następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności
nie ponosi.
Odwołujący, we wniesionych środkach ochrony prawnej, nie zaprzeczył zarzutom, że
nienależycie wykonywał zamówienia na rzecz Zamawiającego, do których świadczenia
zobowiązał się w powołanych umowach. Nie podnosił również, że nie wywiązanie się z
obowiązków było następstwem okoliczności od niego niezależnych. Wyjaśniał jedynie, że
fakt nienależytego wykonania umów nie spowodował szkody po stronie Zamawiającego, a
przedstawione orzeczenia sądowe, nie stanowią dowodu wyrządzenia szkody, gdyż
zastrzeżona kara umowna jest należna bez względu na fakt wyrządzenia szkody.
Skład orzekający Izby na podstawie przedstawionej w trakcie rozprawy umowy na wynajem
nośników samochodowych do zimowego utrzymania dróg, w sezonie zimowym 2006/2007 nr
75/2006 RDW-NS z 12.10.2006 r. i ustaleń zawartych w uzasadnieniu przywołanego wyroku
Sądu Rejonowego w Gorlicach oraz protokołu postępowania i ugody w sprawie sygn. akt I C
303/06 z 05.09.2006 r. przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu (umowa 54/2004/RDW-
NS), uznał za dowiedzione, iż strony ustaliły obowiązującą ich formę odszkodowania przez
zapłatę kar umownych (§ 10 umowy). Mimo, że przedstawiony wyrok Sądu Rejonowego w
Gorlicach sygn. akt I Cupr 6/08 nie jest prawomocny, to jednak w uzasadnieniu potwierdza
fakt nienależytego wykonania umowy. Odwołującego obowiązywała umowa 75/2006/RWD–
NS na wynajem samochodów do zimowego utrzymania drogi wojewódzkiej nr 968 relacji
Mszana Dolna – Zabrzeż w sezonie zimowym 2006/2007. Na skutek nie wywiązywania się
Odwołującego z obowiązków, Zamawiający odstąpił od przedmiotowej umowy i zlecił
zimowe utrzymanie wymienionej drogi firmie Krzysztof Polakiewicz „CARBON” Skład
Materiałów Budowlanych i Opału z Piwnicznej – umową z dnia 27.11.2008 r. nr
86/206/RWD–NS oraz z dnia 28.12.2006 r. nr 107/2006/RWD–Ns. Izba przyjęła za
udowodnioną szkodę Zamawiającego w kwocie 17 028,32 zł., zwiększonych kosztów
utrzymania zimowego wymienionej drogi wojewódzkiej z tytułu zastępczego wykonywania
własnym sprzętem oraz kosztów zlecenia udzielonego innemu wykonawcy, według
wyliczenia oraz dokumentów: umów z nowym wykonawcą, kart drogowych, raportów
dziennych pracy sprzętu, dowodów zakupu paliwa, przedstawionych przy piśmie
Zamawiającego z dnia 17 października 2008 r., jako dowodów poniesienia szkody i faktur za
zlecone usługi. Zgodnie z procedurą obowiązującą w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, strona jest upoważniona do przedkładania dowodów na poparcie swoich
twierdzeń i dokonanych czynności aż do zamknięcia rozprawy, o czym stanowi art. 188 ust
1 Pzp. Dokładne wyliczenie wysokości szkody jest zbędne, gdyż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie uzależnia skutku wykluczenia wykonawcy od wysokości szkody czy od
powtarzalności, a jedynie od wykazania jej poniesienia. Oczywiste jest przy tym
dowiedzenie przez Zamawiającego przesłanki braku dobrowolnego naprawienia szkody,
skoro zmuszony był wystąpić o zapłatę kar na drogę sądową, co z reguły poprzedza
wezwanie dłużnika do zapłaty dochodzonej kwoty. Izba nie podzieliła poglądu
prezentowanego przez Odwołującego, że zasądzenie kar nie świadczy o poniesieniu szkody,
gdyż twierdzenie takie ma znaczenie czysto teoretyczne. Natomiast okoliczności faktyczne
niniejszego przypadku i przedstawione dowody pozwalały przyjąć bez wątpliwości, że
Zamawiający poniósł szkodę w wyniku nienależytego wywiązania się Odwołującego z
zawartych umów.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić