KIO/UZP 1177/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1177/08
WYROK
z dnia 12 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35,
41-902 Bytom protestu/protestów* z dnia 19 września 2008 r.
przy udziale przy udziale wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-993 Bytom zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922
Radzionków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Izbą,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5,
41-922 Radzionków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. w Radzionkowie zamierza ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe
utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic
wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich
pozimowe oczyszczanie." W związku z nieprawidłowym zastosowaniem przez
Zamawiającego przepisów prawa, oraz wadliwą konstrukcję treści SIWZ, Odwołujący został
niezasadnie pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co narusza jego
interes prawny i faktyczny.
ALBA EKOSERWIS Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu:
-Naruszenie art, 7 ust. 1 Ustawy PZP), poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
-Naruszenie art. 22 ust 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
-Naruszenie art, 29 ust 1 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
-Naruszenie art. 36ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak ujęcia w SIWZ jednoznacznego i
wyczerpującego opisu warunków udziału oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków.
Naruszenie art, 36ust. 1 pkt 6 PZP poprzez brak zawarcia w treści SIWZ koniecznego
wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie są wymagane do wykonania przedmiotu
zamówienia, które wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uzasadniając i precyzując zarzuty Odwołujący stwierdził:
I. Zamawiający w SIWZ dopuszcza składanie ofert częściowych oraz określa, że
wykonawca może złożyć ofertę tylko cztery rejony, a złożenie oferty na więcej niż
cztery rejony spowoduje jej odrzucenie. Zapis taki narusza art. 7 ustawy PZP, tj.
zasadę uczciwej konkurencji Taki zapis w SIWZ stanowi naruszenie interesu Wykonawców
ponieważ w sytuacji w której wykonawca nie może złożyć oferty na wszystkie części
zamówienia prowadzi to do ograniczenia konkurencji, ponieważ jeżeli wykonawca
decyduje się złożyć ofertę na daną część zamówienia, to jednocześnie nie może
konkurować z innymi wykonawcami w ubieganiu się o inne części i zostaje
pozbawiony szansy uzyskania całości zamówienia.
II. W punkcie IV. 2 sIWZ Zamawiający zawarł wymóg, żeby lokalizacja baz sprzętowo-
materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 10
km licząc od granicy miasta Bytomia. Wymóg ten narusza art, 22 ust 2 ustawy PZP
oraz stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji. Zamawiający tym zapisem dopuszcza
się preferencji lokalnych tj. preferuje te podmioty, które posiadają bazę na terenie miasta
Bytomia bądź w odległości do 10 km. Jednocześnie zamawiający nie precyzuje w jakim
czasie ma być podjęta akcja, używa jedynie stwierdzenia "niezwłocznie".
III. W punkcie IV.10 SIWZ zamawiający określa, że wykonawca obowiązkowo, do 21 dni od
dnia zawarcia umowy, zobowiązany jest wyposażyć pracujące w rejonie pługosolarki i
pługopiaskarki w system GPS (zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w
załączniku nr 25 do sIWZ) -dotyczy wyłącznie sieci strategicznej i szlaków komunikacyjnych.
Dalej zamawiający wymagał, aby wykonawca udzielił zamawiającemu licencji na 1
stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę
pojazdów przez okres trwania umowy, co nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca nie
jest podmiotem uprawnionym do wydawania licencji. Podmiotem takim będzie twórca
oprogramowania i to on powinien udzielić zamawiającemu licencji.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut lecz li wyłącznie w
aspekcie formalnym pomijając merytoryczną treści postanowień treści sIWZ oraz regulacje
prawną odnoszącą się do kwestii licencji oprogramowania. Jak wynika z treści
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zmodyfikował żądanie przeniesienia przez
Wykonawcę licencji na Zamawiającego w ten sposób że Wykonawca miast przeniesienia
praw ma przekazać do użytkowania udzieloną przez producenta licencję. Modyfikacja
takowa oprócz tego, że została wykonana, w praktyce nie wywołuje najmniejszej zmiany
postawy Zamawiającego utrzymując ł obowiązek nałożony na potencjalnego Wykonawcę
jako niemożliwym do wykonania.
Jakaż bowiem różnica pomiędzy przekazaniem licencji, a przekazaniem użytkowania ALBA
Ekoserwis Sp. z o.o. licencji. W kontekście regulacji oba rozwiązania są niemożliwe ze
względu na fakt, iż to podmiot trzeci -producent, jest jedynie uprawniony, zarówno do
udzielenia licencji jak i uprawnienia kogokolwiek do użytkowania licencji. Tym samym
ewentualne wykonanie przez Wykonawcę treści SIWZ poprzez przekazanie użytkowania
licencji skutkowałoby naruszeniem warunków licencyjnych, a tym samym nie wywiązanie się
z wymagań SIWZ. Zarzut zgłoszony w proteście, pomimo jego uwzględnienia pozostaje więc
nadal aktualny.
IV. Zamawiający w punkcie III 1.6.1 SIWZ wymaga profilaktycznego zabezpieczenia
jezdni przed śliskością zimową. Zapis ten narusza art. 29 ust 1 ustawy PZP z uwagi na fakt,
ze "profilaktyczne zabezpieczenie" może być interpretowane w różny sposób. Zamawiający
co prawda dalej pisze w pkt 2.2 o posypywaniu profilaktycznym jednakże nie wiadomo do
końca czy tylko to wg zamawiającego zawiera się w "profilaktycznym zabezpieczeniu". W
związku z powyższym zapis ten narusza art. 29 ust 1, który mówi, ze przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń. Ponadto nie jest sprecyzowane w jakich warunkach powinno
odbywać się posypywanie profilaktyczne.
Fakt zrównania przez zamawiającego pojęć "zabezpieczenie profilaktyczne" i
"posypywanie profilaktyczne" dokonane w treści rozstrzygnięcia protestu, nie
realizuje obowiązku nałożonego na Zamawiającego treścią art. 29. ust.1 Pzp. Wszakże
SIWZ nadal zawiera dowolne i nieostre określenie warunków, w jakich Wykonawca
powinien świadczyć lub wstrzymać się ze świadczeniem usług. Ma to o tyle istotne
znaczenie, że ogólne ujęcie obowiązków Wykonawcy, daje możliwość dowolnej
interpretacji należytego bądź nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Nie
rozwiązuje problemu wyjaśnienie Zamawiającego, iż zapobieganie śliskości ma być
"skuteczne", a więc takie, które zapobiegnie powstaniu kolizji spowodowanych
poślizgiem na zlodowaciałej nawierzchni. Wszakże już z samych cech umowy można
wysnuć wniosek iż posiada ona cechy umowy starannego działania a nie rezultatu.
Wypada więc w tym miejscu zapytać retorycznie: Czy skutek w postaci wypadku
drogowego będzie jednoznacznie wskazywał na nienależyte wykonanie
zobowiązania, i odwrotnie czy brak skutku w postaci zdarzenia drogowego pomimo
braku wykonania zobowiązania wyłączy możliwość podniesienia zarzutu
nienależytego wykonania zobowiązania? Wątpliwości te prowadzą do
jednoznacznego wniosku, iż opis sposobu wykonania działań profilaktycznych
poprzez realizację lub zapobieżenie wystąpieniu ewentualnego skutku działania
bądź zaniechania, pozostawia istotne wątpliwości dla oceny prawidłowości działań
wykonawcy a tym samym d/a sumarycznej oceny wykonania przedmiotu umowy.
V.W punkcie IV.8 SIWZ zamawiający określa, że rozpoczęcie prac na jezdniach powinno
nastąpić niezwłocznie po powołaniu działań czynnych. Zapis taki jest nieprecyzyjny i narusza
art. 29 ust 1 ustawy PZP.
VI. Zamawiający w punkcie III 1.6.19 SIWZ pisze, że przedmiot zamówienia również ł
obejmuje zbieranie, transport i unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.
Zamawiający takim zapisem naruszył art. 29 ust 1 ustawy PZP, ponieważ ALBA
nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający nie
określił kodu w/w odpadu tj. 02 01 82 - zwierzęta padłe i ubite z konieczności. Odwołujący
dodał, ze Zamawiający naruszył również art. 22 ust l ustawy.
Zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach na wykonywanie w/w
działalności wykonawca powinien posiadać stosowną decyzję. Ponadto zamawiający
naruszył również art. 36 ust.1 pkt 5 i 6, który mówi o tym, ze specyfikacja zawiera co
najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia ich spełnienia poprzez niewymaganie
stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności tj. zbieranie, transport i unieszkodliwianie
zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Ponadto należałoby dodać, ze zamawiający w
punkcie VI 2.1 i 204 wymaga posiadania przez wykonawcę decyzji starosty właściwego ze
względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na
prowadzenie działalności jedynie w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie
20301 i 200303), obejmującą teren gminy Bytom. Zgodnie z katalogiem odpadów odpadami
komunalnymi są odpady sklasyfikowane w grupie 20. Zamawiający wymagając takiej decyzji
automatycznie wskazuje, ze wykonawca musi posiadać zezwolenie tylko i wyłącznie na
odpady komunalne -czyli grupę 20, nie biorąc pod uwagę w ogóle realizowania zamówienia
w zakresie transportu odpadów tj. zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.
VII. Zamawiający w pkt VI 2.3 określił, że "wykonawca powinien wykazać, ze dysponuje
narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej:
a) Jedną pługosolarką o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 Mg na każde 12
km obsługiwanych jezdni,
b) Jedną pługopiaskarką zamontowana na samochodzie cieżarowym o ciężarze
całkowitym min 10Mg-na każde 24 km obsługiwanych jezdni" Dalej w pkt VI 2.6.b
zamawiający wymaga również, dysponowania przez wykonawcę
"c) jedną pługopiaskarką z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do piasku bądź
soli drogowej od 3,0 do 5,0 Mg lub ciągnik rolniczy -na każde 10 km"
Tak postawiony warunek narusza art. 22 ust. 2, który narzuca na wykonawcę konieczność
dysponowania potencjałem technicznym potwierdzającym spełnianie warunków w
postępowaniu jednakże to Zamawiający powinien wskazać ile sprzętu ilościowo powinno być
w dyspozycji wykonawcy.
W punkcie VIA SIWZ zamawiający wymaga dysponowania sprzętem oddzielnie dla każdego
zadania. Nie do końca wiadomo dlaczego zamawiający sformułował taki warunek, można
jedynie przypuszczać, ze zamawiającemu chodziło o pewność należytego wykonania
zamówienia. Jednakże nie tylko ilość i rodzaj sprzętu ma wpływ na prawidłową realizację
zamówienia, ale kluczowym czynnikiem są tez
zdolności organizacyjne wykonawcy. W związku z powyższym wymóg dysponowania
narzędziami i urządzeniami oddzielnie dla każdego zadania jest bezzasadny.
VIII. Zapis pkt III 16.a. Odwołujący również uznał za nieprecyzyjny i narusza art. 29 ust 1
gdyż w SIWZS ze zaleca się stosowanie soli o - w miarę możliwości - jednorodnym
uziarnieniu, w postaci płatków ponieważ zapewnia ona większą równomierność pokrycia
drogi podczas posypywania.
IX. W punkcie III 1.6. 14 Zamawiający wymaga uprzątnięcia i pozbycia się błota, śniegu i
lodu i innych zanieczyszczeń z chodników jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z tytułu postoju
lub parkowania pojazdów samochodowych na takim chodniku (bądź w jego imieniu są
pobierane opłaty). Zapis taki narusza art, 29 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający nie precyzyjnie
określił, które chodniki będą w tym przypadku przedmiotem zamówienia.
Wskazując zarzuty wniósł o:
-Nakazanie wykonania czynności Zam. poprzez modyfikację treści SIWZ, uwzględniającą
zarzuty podniesione w treści niniejszego Odwołania.
ewentualnie,
-unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg
krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic wojewódzkich, powiatowych, d gminnych i
wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich pozimowe oczyszczanie."
Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów wniósł oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że nie sposób podzielić
argumentację z pkt I odwołania zwłaszcza świetle treści art. 83 ust. ustawy Pzp.
Wskazał, że zgodnie z przepisem ustawy wykonawca może złożyć oferty częściowe na
jedną lub więcej części zamówienia, chyba ze zamawiający określi maksymalną liczbę
części zamówienia.
Wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia.
Uprawnienia powyższe mogą być Jednak ograniczone przez Zamawiającego, który może
określić maksymalna liczbę części zamówienia. na które jeden Wykonawca może złożyć
oferty częściowe. Wola ograniczenia uprawnień Wykonawcy przez określenie maksymalnej
liczby części zamówienia powinna być wyrażona przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie może podlegać zmianie w toku postępowania (;,Prawo
zamówień publicznych -komentarz, pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie II, UZP
Warszawa 2006, str. 222).
Jak. zostało podniesione powyżej, uprawnienie Wykonawcy w zakresie ilości ofert
częściowych nie jest bezwzględne, a podlega ograniczeniu. O ile Zamawiający skorzysta z
ustawowego uprawnienia w zakresie określenia ilości ofert częściowych, na które jeden
wykonawca może złożyć oferty częściowe i o ile wola ograniczenia zostanie przez
Zamawiającego wyrażona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak właśnie stało
się w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Zamawiający w cz. XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób jednoznaczny określił, iż wykonawca może złożyć oferty
maksymalnie na cztery rejony.
Zamawiający w granicach obowiązującego prawa, w szczególności na podstawie art. 83 ust.
3 ustawy, stanowiącego lex specialis, ograniczył liczbę części zamówienia, na które
wykonawca może złożyć oferty częściowe, a ponadto kierował się ważnym interesem
publicznym, jakim jest konieczność optymalizacji działań polegających na zapewnieniu
zimowego utrzymania i oczyszczania pasów drogowych na odpowiednim poziomie.
Nie sposób nie podnieść kwestii dywersyfikacji ryzyka, jakie niosą za sobą usługi, będące
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób
wykluczyć w sensie teoretycznym, ale także praktycznym, że jeden wykonawca złoży
najkorzystniejsze oferty w odniesieniu do wszystkich ośmiu części, na które podzielone
zostało zamówienie, co oznacza że zimowe utrzymanie całego miasta spoczywać będzie na
barkach tylko jednego wykonawcy. Jest to sytuacja ze wszech miar ryzykowana. Nie sposób
nie zauważyć, że możliwość pojawienia się trudności organizacyjnych. która wzrasta
proporcjonalnie do zwiększenia zakresu zadania, prowadzić może nawet do paraliżu całego
miasta. Aby zminimalizować ryzyko wystąpienia takich sytuacji Zamawiający dokonując
podziału zadania na osiem części ograniczył wykonawcom możliwość złożenia ofert
częściowych wyłącznie do czterech części. Warto również zauważyć, jak stwierdził
Zamawiający, że wykonawcom pozostawiono swobodę wyboru w odniesieniu do jakich
zadań (rejonów) składane będą oferty częściowe, przy czym zadania te zróżnicowane są co
do zakresu. Wykonawca ma również wybór, czy złożyć oferty częściowe na maksymalną
ilość, czy też poprzestać na jednej, dwóch lub trzech, samodzielnie oceniając swój potencjał
techniczny organizacyjny. Zwrócił też uwagę, że ograniczenie możliwości składania ofert
wyłącznie do czterech spośród ośmiu zadań, tylko pozornie oznacza ograniczenie do 50%
wartości całego zamówienia, albowiem wartość czterech największych rejonów wynosi
łącznie prawie 63% wartości całego zamówienia.
Podział zamówienia na części ma też na celu zapewnienie realnej kontroli nad realizacją
niniejszego zamówienia, której przyświeca troska, aby usługi w zakresie zimowego
utrzymania oraz oczyszczania pasów drogowych i terenów zielonych świadczone były na
odpowiednim poziomie stosownie do wymagań określonych zwłaszcza w ustawie o drogach
publicznych i z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Dokonując podziału Zamawiający kierował się posiadanym doświadczeniem i nie chce
dopuścić do paraliżu miasta w sytuacjach krytycznych.
Zamawiający stwierdził, że w żaden sposób nie dopuszcza się preferencji lokalnych, gdyż
bazę sprzętowo - materiałową na terenie miasta bądź we wskazanej odległości może
zorganizować każdy Wykonawca, która wygra zorganizowany przetarg, choćby swoją
siedzibę miał np. w Szczecinie. Jest to całkowicie zależne od umiejętności i zdolności
organizacyjnych Wykonawcy. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie
wymagał, by wykonawca posiadał taką bazę jut na etapie składania ofert W niniejszym
postępowaniu.
Samo postawienie niniejszego wymogu jest zdaniem Zamawiającego jak najbardziej
zasadne. Zamawiający jest bowiem odpowiedzialny za sprawne i skuteczne działania
podejmowane na terenie miasta Bytomia podczas prowadzenia działań związanych z jego
zimowym utrzymaniem. Jednym z istotnych czynników mających zapewnić należyte
wywiązywanie się z tego obowiązku jest właśnie odległość bazy wykonawcy.
Zamawiający stawiając wymóg, o którym mowa w specyfikacji, miał na celu, aby usługi
zimowego utrzymania i oczyszczania świadczone były w sposób realny i z należytą
starannością, a także na odpowiednim poziomie, zapewniającym osiągnięcie standardów.
Postawiony wymóg nie stanowi więc dowodu preferencji lokalnych, lecz służy uzyskaniu
faktycznych
efektów z tytułu świadczonych usług, kt6re nie byłyby należycie wykonywane, gdyby
dopuszczone było tworzenie baz w odległościach większych niż 10 km. W praktyce bowiem
wydłużałby się czas dojazdu sprzętu z baz położonych dalej, tym samym osiągnięcie
standardów byłoby utrudnione lub w ogóle niemożliwe do spełnienia.
Zamawiający stwierdził, że jakiekolwiek inne określenie czasu podjęcia akcji niż
"niezwłocznie", byłoby niewłaściwe. Trudno bowiem określić konkretny czas podjęcia działań.
Będzie on każdorazowo zależny od wystąpienia określonych warunków pogodowych, takich
jak temperatura, wilgotność, nasilenie opadów śniegu. Biorąc pod
uwagę obowiązek należytego wykonywania zobowiązania przez Wykonawcę, Zamawiający
stwierdził, te zastosowane określenie winno być dostatecznie czytelne i jasne dla rzetelnego
Wykonawcy.
Odwołujący potwierdził, że podmiotem uprawnionym do wydawania licencji na
oprogramowanie do obsługi systemu rejestrującego prace pojazdów jest twórca
oprogramowania.
Dlatego też w trybie art, 38 ust. 4 ustawy Zamawiający zmodyfikował część IV pkt 10
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalając, że wymaga, aby wykonawca
przekazał mu do użytkowania udzieloną wykonawcy przez producenta (usługodawcę)
licencję na 1 stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu
rejestrującego pracę pojazdów przez okres trwania umowy.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uznał uwagi Odwołującego w zakresie
ujednolicenia używane] w SIWZ terminologii i wyjaśnia, że pojęcia II zabezpieczenie
profilaktyczne i "posypywanie profilaktyczne" są rozumiane tożsamo.
Jednocześnie Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że nie sprecyzował w jakich
warunkach powinno odbywać się posypywanie profilaktyczne, W SIWZ podano bowiem, że
posypywanie profilaktyczne (zapobiegawcze) powinno mieć miejsce przed wystąpieniem
zjawiska śliskości zimowej na podstawie prognoz pogody GCH-M oraz bieżącej obserwacji
stanów pogody, gdy zaistnieje, bądź prognozowane jest wystąpienie gołoledzi, lub
przekazany zostanie przez Zamawiającego stosowny komunikat (ostrzeżenie). W SIWZ
postanowiono, że posypywanie profilaktyczne należy podejmować w ramach pozostawania
w gotowości, bez wezwania Zamawiającego, przed wystąpieniem określony warunków
pogodowych. Zdefiniowano również pojęcie gołoledzi oraz warunki jej występowania.
Zestawienie powyższych zapisów daje odpowiedź na pytanie o czas podjęcia posypywania
profilaktycznego.
Zamawiający stwierdził, że pojęcie "działań czynnych" zostało w sposób właściwy
zdefiniowane w Części III pkt 1.5 ppkt 15 specyfikacji istotnych warunków zam6wienia wraz z
podaniem przykładu. Zamawiający nie podzielił również zdania Odwołującego w kwestii
braku precyzji określenia „niezwłocznie”.
Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego w sprawie opisu przedmiotu
zamówienia, w którym ujęto również w części lII 1.6. pkt 19 "zbieranie, transport i
unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Stwierdził jednak, że
Pojęcie "zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w
kategoriach odpadów komunalnych, a zwłaszcza w zakresie odpadów z czyszczenia ulic i
placów (kod 200303). Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wskazał, :te
wykonawca winien posiadać aktualną na dzień składania ofert decyzję starosty właściwego
ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie 200301 i
200303), obejmującą teren Gminy Bytom. Biorąc powyższe pod uwagę uznał, że
wystarczające jest zezwolenie kodzie 200 303. i taki warunek postawiony został przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak iw postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stąd zarzut odwołania o naruszeniu ustawy z dnia 27.04.2001r. o
odpadach uznał za chybiony.
Pojęcie „zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" , zdaniem Zamawiającego należy
traktować jako inne zanieczyszczenia wynikające z ruchu kołowego i pieszego (część III pkt
17 SIWZ). Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że : przedmiot zamówienia nie obejmuje
„zwierząt padłych i ubitych z konieczności", wskazanych kodem 020 182, z uwagi na to, że
Zamawiający (Miasto Bytom) posiada odrębną umowę na usuwanie tego typu zwierząt.
Zamawiający wskazał, że w części III pkt. 2 ppkt .3 i SIWZ określono wymaganą ilość
sprzętu, odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni w konkretnych rejonach,
wykazanych w załącznikach od Nr 1 do Nr 8 do specyfikacji. Wykonując proste dzielenie
matematyczne można łatwo obliczyć wymaganą ilość sprzętu. Przykładowo - w rejonie l
całkowita długość dróg wynosi 92,33km, natomiast wymagane jest posiadanie co najmniej
jednej pługosolarki o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 MG na każde 12 km
obsługiwanych jezdni. Zamawiający wskazał, że jego wykładnia treści SIWZ w tym zakresie
jest poprawna , gdyż tylko to gwarantuje wykonanie umowy.
W części III pkt. 2. 3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
określił wymaganą ilość sprzętu odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni,
opierając się na długościach jezdni w danych rejonach, powierzchni chodników, wydajności
sprzętu, szybkości jego poruszania się oraz standardach, jakie chce uzyskać w określonym
czasie.
Zamawiający wywiódł dalej o absurdalności wniosku, że Wykonawca może dysponować
mniejszą ilością sprzętu, niż określona przez Zamawiającego w specyfikacji.
Zamawiający zwrócił uwagę, że stosowanie soli o jednorodnym uziemieniu jest jego
zaleceniem, którego nie należy rozpatrywać w kategorii wymagań lub warunków stawianych
Wykonawcy.
W SIWZ określono, że "przedmiot zamówienia obejmuje (...) uprzątnięcie i pozbycie się
błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników, jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z
tytułu postoju lub parkowania pojazdów na tym chodniku (bądź w jego imieniu są pobierane
opłaty) ", Do specyfikacji dołączony został Załącznik nr 24 w postaci mapy Strefy Płatnego
Parkowania w Bytomiu. a zatem łatwo można ustalić lokalizację chodników na których
pobierane są opłaty z tytułu parkowania pojazdów.
Wskazując powyższe, wniósł jak na wstępie.
Przystępujący, który zgłosił przystąpienie Jacka Wieczorka do postępowania toczącego się
w wyniku odwołania wniesionego przez ALBA EKOSERWIS sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeanalizowaniu treści zarzutów protestu i odwołania,
stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, argumentacji Zamawiającego
zawartej w treści rozstrzygnięcia protestu i przedstawionej na rozprawie, argumentacji
Przystępującego, przeanalizowaniu treści kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uznaniu, że stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w
stopniu wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia w formie wyroku Izby, dokonał
subsumcji ustalonego stanu faktycznego i odniósł dokonane ustalenie do obowiązujących
przepisów prawa, a w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o
odpadach z przepisami wykonawczymi, prawa autorskiego oraz ustawy o drogach
publicznych.
W wyniku powyższego Izba uznaje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład Izby uznał, że zarzut braku interesu prawnego we wnoszeniu środków
ochrony prawnej przez Odwołującego, z uwagi na wysokość ceny, jest nieuzasadniony.
Skład podziela utrwalony pogląd w orzecznictwie, że nawet zaoferowanie ceny wyższej od
możliwości finansowych Zamawiającego, nie pozbawia prawa złożenia protestu i odwołania.
Za nieistotne do rozpatrzenia sprawy uznano również argumenty Zamawiającego, w których
wskazano na konieczność wykonywania przez niego ustawowych obowiązków wynikający ch
również z ustawy o drogach publicznych. Izba zna te obowiązki i ich nie kwestionuje,
natomiast jej zadaniem jest ocena, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp , czy nie,
niezależnie od okoliczności faktycznych. De lege lata Izba nie ocenia kwestii istnienia
interesu publicznego i wykonywania zadań publicznych i ewentualnych zagrożeń w
wykonywaniu usług na rzecz jednostki samorządu terytorialnego i wspólnoty samorządowej.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów skład orzekający uznaje, że usługi świadczone w
ramach umowy zawartej w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią umowę
starannego działania, a nie rezultatu, a ewentualna odpowiedzialność cywilnoprawna stron,
jest stosownie do norm prawa cywilnego, odpowiedzialnością opartą, co do zasady, na winie
(por. art. 471 i n. kc). Okoliczności tej nie zmienia sposób egzekwowania ewentualnego
odszkodowania, który może być zastrzeżony w formie kar umownych.
Izba nie dopatrzyła się błędu w SIWZ w zakresie wymaganego oprogramowania i sposobu
jego pozyskania.
W świetle jednoznacznego brzmienia przepisu art. 83 ust. 3 ustawy pzp zarzut naruszenia
art. 7 ustawy poprzez dopuszczenie złożenia oferty jedynie na cztery rejony spośród ośmiu,
uznaje się za bezzasadny. Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis
ten uzależnia podział zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości
takiego podziału. Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast, że w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwość złożenia swojej oferty
na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że ograniczenie w tym zakresie wprowadzi
sam zamawiający, określając maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty
częściowe może złożyć jeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć
swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie
pewną swobodę zamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzić do naruszenia
podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W sprawie rozpatrywanej nie doszło w
tym zakresie do naruszenia omawianej zasady.
Izba nie dopatrzyła się zastosowania przez Zamawiającego preferencji lokalnych, uznając,
zważywszy przedmiot i okoliczności zamówienia, za usprawiedliwiające żądanie posiadania
bazy sprzętowo - materiałowej na terenie miasta bądź we wskazanej od niego odległości. W
warunkach gospodarki rynkowej urządzenie takiej bazy w określonym miejscu nie powinno
sprawiać profesjonalnemu uczestnikowi obrotu szczególnych trudności, zwłaszcza, że takie
przedsięwzięcie nie wymaga zmiany siedziby przedsiębiorcy. W tym zakresie skład podziela
pogląd Zamawiającego, że jest to zależne od zdolności logistycznych Wykonawcy.
Izba uznała za poprawne określenie czasu reakcji jako „niezwłoczny” jako racjonalny,
stosowany w obrocie gospodarczym w sprawach o analogicznym przedmiocie zamówienia.
Nie uznaje się za ograniczające prawa wykonawców treści specyfikacji żądanie posiadania
stosownych koncesji opisanych w SIWZ. W tym zakresie zarzuty odwołania w sposób
nieuzasadniony zmierzają właśnie do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji,
zwłaszcza, że Izba uznaje za udowodnione, wobec braku zaprzeczenia, i znaczącą
okoliczność posiadania przez Zamawiającego umowy z koncesjonowanym na podstawie
ustawy o ochronie zwierząt, przedsiębiorcą.
Izba uznaje za poprawne stwierdzenie, że określenia „zalecenie”, „w miarę możliwości” nie
stanowią powinności, lecz sugestię, której nie zrealizowanie nie odnosi negatywnego skutku
dla oferenta. Również pozostałe zarzuty w zakresie braku precyzji SIWZ nie są uzasadnione
w sytuacji, gdy wykonawcy są profesjonalistami świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia.
Skład orzekający podziela racjonalny pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu
protestu, a dotyczący wymaganej liczby sprzętu do obsługi opisanych rejonów.
Ponadto jawność i dostępność informacji o strefach parkowania nie ogranicza uprawnień
wykonawców, którzy dysponują załącznikiem nr 24 do SIWZ.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35,
41-902 Bytom protestu/protestów* z dnia 19 września 2008 r.
przy udziale przy udziale wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-993 Bytom zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922
Radzionków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Izbą,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5,
41-922 Radzionków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. w Radzionkowie zamierza ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe
utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic
wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich
pozimowe oczyszczanie." W związku z nieprawidłowym zastosowaniem przez
Zamawiającego przepisów prawa, oraz wadliwą konstrukcję treści SIWZ, Odwołujący został
niezasadnie pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co narusza jego
interes prawny i faktyczny.
ALBA EKOSERWIS Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu:
-Naruszenie art, 7 ust. 1 Ustawy PZP), poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
-Naruszenie art. 22 ust 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
-Naruszenie art, 29 ust 1 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
-Naruszenie art. 36ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak ujęcia w SIWZ jednoznacznego i
wyczerpującego opisu warunków udziału oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków.
Naruszenie art, 36ust. 1 pkt 6 PZP poprzez brak zawarcia w treści SIWZ koniecznego
wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie są wymagane do wykonania przedmiotu
zamówienia, które wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uzasadniając i precyzując zarzuty Odwołujący stwierdził:
I. Zamawiający w SIWZ dopuszcza składanie ofert częściowych oraz określa, że
wykonawca może złożyć ofertę tylko cztery rejony, a złożenie oferty na więcej niż
cztery rejony spowoduje jej odrzucenie. Zapis taki narusza art. 7 ustawy PZP, tj.
zasadę uczciwej konkurencji Taki zapis w SIWZ stanowi naruszenie interesu Wykonawców
ponieważ w sytuacji w której wykonawca nie może złożyć oferty na wszystkie części
zamówienia prowadzi to do ograniczenia konkurencji, ponieważ jeżeli wykonawca
decyduje się złożyć ofertę na daną część zamówienia, to jednocześnie nie może
konkurować z innymi wykonawcami w ubieganiu się o inne części i zostaje
pozbawiony szansy uzyskania całości zamówienia.
II. W punkcie IV. 2 sIWZ Zamawiający zawarł wymóg, żeby lokalizacja baz sprzętowo-
materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 10
km licząc od granicy miasta Bytomia. Wymóg ten narusza art, 22 ust 2 ustawy PZP
oraz stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji. Zamawiający tym zapisem dopuszcza
się preferencji lokalnych tj. preferuje te podmioty, które posiadają bazę na terenie miasta
Bytomia bądź w odległości do 10 km. Jednocześnie zamawiający nie precyzuje w jakim
czasie ma być podjęta akcja, używa jedynie stwierdzenia "niezwłocznie".
III. W punkcie IV.10 SIWZ zamawiający określa, że wykonawca obowiązkowo, do 21 dni od
dnia zawarcia umowy, zobowiązany jest wyposażyć pracujące w rejonie pługosolarki i
pługopiaskarki w system GPS (zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w
załączniku nr 25 do sIWZ) -dotyczy wyłącznie sieci strategicznej i szlaków komunikacyjnych.
Dalej zamawiający wymagał, aby wykonawca udzielił zamawiającemu licencji na 1
stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę
pojazdów przez okres trwania umowy, co nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca nie
jest podmiotem uprawnionym do wydawania licencji. Podmiotem takim będzie twórca
oprogramowania i to on powinien udzielić zamawiającemu licencji.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut lecz li wyłącznie w
aspekcie formalnym pomijając merytoryczną treści postanowień treści sIWZ oraz regulacje
prawną odnoszącą się do kwestii licencji oprogramowania. Jak wynika z treści
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zmodyfikował żądanie przeniesienia przez
Wykonawcę licencji na Zamawiającego w ten sposób że Wykonawca miast przeniesienia
praw ma przekazać do użytkowania udzieloną przez producenta licencję. Modyfikacja
takowa oprócz tego, że została wykonana, w praktyce nie wywołuje najmniejszej zmiany
postawy Zamawiającego utrzymując ł obowiązek nałożony na potencjalnego Wykonawcę
jako niemożliwym do wykonania.
Jakaż bowiem różnica pomiędzy przekazaniem licencji, a przekazaniem użytkowania ALBA
Ekoserwis Sp. z o.o. licencji. W kontekście regulacji oba rozwiązania są niemożliwe ze
względu na fakt, iż to podmiot trzeci -producent, jest jedynie uprawniony, zarówno do
udzielenia licencji jak i uprawnienia kogokolwiek do użytkowania licencji. Tym samym
ewentualne wykonanie przez Wykonawcę treści SIWZ poprzez przekazanie użytkowania
licencji skutkowałoby naruszeniem warunków licencyjnych, a tym samym nie wywiązanie się
z wymagań SIWZ. Zarzut zgłoszony w proteście, pomimo jego uwzględnienia pozostaje więc
nadal aktualny.
IV. Zamawiający w punkcie III 1.6.1 SIWZ wymaga profilaktycznego zabezpieczenia
jezdni przed śliskością zimową. Zapis ten narusza art. 29 ust 1 ustawy PZP z uwagi na fakt,
ze "profilaktyczne zabezpieczenie" może być interpretowane w różny sposób. Zamawiający
co prawda dalej pisze w pkt 2.2 o posypywaniu profilaktycznym jednakże nie wiadomo do
końca czy tylko to wg zamawiającego zawiera się w "profilaktycznym zabezpieczeniu". W
związku z powyższym zapis ten narusza art. 29 ust 1, który mówi, ze przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń. Ponadto nie jest sprecyzowane w jakich warunkach powinno
odbywać się posypywanie profilaktyczne.
Fakt zrównania przez zamawiającego pojęć "zabezpieczenie profilaktyczne" i
"posypywanie profilaktyczne" dokonane w treści rozstrzygnięcia protestu, nie
realizuje obowiązku nałożonego na Zamawiającego treścią art. 29. ust.1 Pzp. Wszakże
SIWZ nadal zawiera dowolne i nieostre określenie warunków, w jakich Wykonawca
powinien świadczyć lub wstrzymać się ze świadczeniem usług. Ma to o tyle istotne
znaczenie, że ogólne ujęcie obowiązków Wykonawcy, daje możliwość dowolnej
interpretacji należytego bądź nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Nie
rozwiązuje problemu wyjaśnienie Zamawiającego, iż zapobieganie śliskości ma być
"skuteczne", a więc takie, które zapobiegnie powstaniu kolizji spowodowanych
poślizgiem na zlodowaciałej nawierzchni. Wszakże już z samych cech umowy można
wysnuć wniosek iż posiada ona cechy umowy starannego działania a nie rezultatu.
Wypada więc w tym miejscu zapytać retorycznie: Czy skutek w postaci wypadku
drogowego będzie jednoznacznie wskazywał na nienależyte wykonanie
zobowiązania, i odwrotnie czy brak skutku w postaci zdarzenia drogowego pomimo
braku wykonania zobowiązania wyłączy możliwość podniesienia zarzutu
nienależytego wykonania zobowiązania? Wątpliwości te prowadzą do
jednoznacznego wniosku, iż opis sposobu wykonania działań profilaktycznych
poprzez realizację lub zapobieżenie wystąpieniu ewentualnego skutku działania
bądź zaniechania, pozostawia istotne wątpliwości dla oceny prawidłowości działań
wykonawcy a tym samym d/a sumarycznej oceny wykonania przedmiotu umowy.
V.W punkcie IV.8 SIWZ zamawiający określa, że rozpoczęcie prac na jezdniach powinno
nastąpić niezwłocznie po powołaniu działań czynnych. Zapis taki jest nieprecyzyjny i narusza
art. 29 ust 1 ustawy PZP.
VI. Zamawiający w punkcie III 1.6.19 SIWZ pisze, że przedmiot zamówienia również ł
obejmuje zbieranie, transport i unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.
Zamawiający takim zapisem naruszył art. 29 ust 1 ustawy PZP, ponieważ ALBA
nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający nie
określił kodu w/w odpadu tj. 02 01 82 - zwierzęta padłe i ubite z konieczności. Odwołujący
dodał, ze Zamawiający naruszył również art. 22 ust l ustawy.
Zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach na wykonywanie w/w
działalności wykonawca powinien posiadać stosowną decyzję. Ponadto zamawiający
naruszył również art. 36 ust.1 pkt 5 i 6, który mówi o tym, ze specyfikacja zawiera co
najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia ich spełnienia poprzez niewymaganie
stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności tj. zbieranie, transport i unieszkodliwianie
zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Ponadto należałoby dodać, ze zamawiający w
punkcie VI 2.1 i 204 wymaga posiadania przez wykonawcę decyzji starosty właściwego ze
względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na
prowadzenie działalności jedynie w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie
20301 i 200303), obejmującą teren gminy Bytom. Zgodnie z katalogiem odpadów odpadami
komunalnymi są odpady sklasyfikowane w grupie 20. Zamawiający wymagając takiej decyzji
automatycznie wskazuje, ze wykonawca musi posiadać zezwolenie tylko i wyłącznie na
odpady komunalne -czyli grupę 20, nie biorąc pod uwagę w ogóle realizowania zamówienia
w zakresie transportu odpadów tj. zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.
VII. Zamawiający w pkt VI 2.3 określił, że "wykonawca powinien wykazać, ze dysponuje
narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej:
a) Jedną pługosolarką o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 Mg na każde 12
km obsługiwanych jezdni,
b) Jedną pługopiaskarką zamontowana na samochodzie cieżarowym o ciężarze
całkowitym min 10Mg-na każde 24 km obsługiwanych jezdni" Dalej w pkt VI 2.6.b
zamawiający wymaga również, dysponowania przez wykonawcę
"c) jedną pługopiaskarką z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do piasku bądź
soli drogowej od 3,0 do 5,0 Mg lub ciągnik rolniczy -na każde 10 km"
Tak postawiony warunek narusza art. 22 ust. 2, który narzuca na wykonawcę konieczność
dysponowania potencjałem technicznym potwierdzającym spełnianie warunków w
postępowaniu jednakże to Zamawiający powinien wskazać ile sprzętu ilościowo powinno być
w dyspozycji wykonawcy.
W punkcie VIA SIWZ zamawiający wymaga dysponowania sprzętem oddzielnie dla każdego
zadania. Nie do końca wiadomo dlaczego zamawiający sformułował taki warunek, można
jedynie przypuszczać, ze zamawiającemu chodziło o pewność należytego wykonania
zamówienia. Jednakże nie tylko ilość i rodzaj sprzętu ma wpływ na prawidłową realizację
zamówienia, ale kluczowym czynnikiem są tez
zdolności organizacyjne wykonawcy. W związku z powyższym wymóg dysponowania
narzędziami i urządzeniami oddzielnie dla każdego zadania jest bezzasadny.
VIII. Zapis pkt III 16.a. Odwołujący również uznał za nieprecyzyjny i narusza art. 29 ust 1
gdyż w SIWZS ze zaleca się stosowanie soli o - w miarę możliwości - jednorodnym
uziarnieniu, w postaci płatków ponieważ zapewnia ona większą równomierność pokrycia
drogi podczas posypywania.
IX. W punkcie III 1.6. 14 Zamawiający wymaga uprzątnięcia i pozbycia się błota, śniegu i
lodu i innych zanieczyszczeń z chodników jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z tytułu postoju
lub parkowania pojazdów samochodowych na takim chodniku (bądź w jego imieniu są
pobierane opłaty). Zapis taki narusza art, 29 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający nie precyzyjnie
określił, które chodniki będą w tym przypadku przedmiotem zamówienia.
Wskazując zarzuty wniósł o:
-Nakazanie wykonania czynności Zam. poprzez modyfikację treści SIWZ, uwzględniającą
zarzuty podniesione w treści niniejszego Odwołania.
ewentualnie,
-unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg
krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic wojewódzkich, powiatowych, d gminnych i
wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich pozimowe oczyszczanie."
Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów wniósł oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że nie sposób podzielić
argumentację z pkt I odwołania zwłaszcza świetle treści art. 83 ust. ustawy Pzp.
Wskazał, że zgodnie z przepisem ustawy wykonawca może złożyć oferty częściowe na
jedną lub więcej części zamówienia, chyba ze zamawiający określi maksymalną liczbę
części zamówienia.
Wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia.
Uprawnienia powyższe mogą być Jednak ograniczone przez Zamawiającego, który może
określić maksymalna liczbę części zamówienia. na które jeden Wykonawca może złożyć
oferty częściowe. Wola ograniczenia uprawnień Wykonawcy przez określenie maksymalnej
liczby części zamówienia powinna być wyrażona przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie może podlegać zmianie w toku postępowania (;,Prawo
zamówień publicznych -komentarz, pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie II, UZP
Warszawa 2006, str. 222).
Jak. zostało podniesione powyżej, uprawnienie Wykonawcy w zakresie ilości ofert
częściowych nie jest bezwzględne, a podlega ograniczeniu. O ile Zamawiający skorzysta z
ustawowego uprawnienia w zakresie określenia ilości ofert częściowych, na które jeden
wykonawca może złożyć oferty częściowe i o ile wola ograniczenia zostanie przez
Zamawiającego wyrażona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak właśnie stało
się w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Zamawiający w cz. XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób jednoznaczny określił, iż wykonawca może złożyć oferty
maksymalnie na cztery rejony.
Zamawiający w granicach obowiązującego prawa, w szczególności na podstawie art. 83 ust.
3 ustawy, stanowiącego lex specialis, ograniczył liczbę części zamówienia, na które
wykonawca może złożyć oferty częściowe, a ponadto kierował się ważnym interesem
publicznym, jakim jest konieczność optymalizacji działań polegających na zapewnieniu
zimowego utrzymania i oczyszczania pasów drogowych na odpowiednim poziomie.
Nie sposób nie podnieść kwestii dywersyfikacji ryzyka, jakie niosą za sobą usługi, będące
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób
wykluczyć w sensie teoretycznym, ale także praktycznym, że jeden wykonawca złoży
najkorzystniejsze oferty w odniesieniu do wszystkich ośmiu części, na które podzielone
zostało zamówienie, co oznacza że zimowe utrzymanie całego miasta spoczywać będzie na
barkach tylko jednego wykonawcy. Jest to sytuacja ze wszech miar ryzykowana. Nie sposób
nie zauważyć, że możliwość pojawienia się trudności organizacyjnych. która wzrasta
proporcjonalnie do zwiększenia zakresu zadania, prowadzić może nawet do paraliżu całego
miasta. Aby zminimalizować ryzyko wystąpienia takich sytuacji Zamawiający dokonując
podziału zadania na osiem części ograniczył wykonawcom możliwość złożenia ofert
częściowych wyłącznie do czterech części. Warto również zauważyć, jak stwierdził
Zamawiający, że wykonawcom pozostawiono swobodę wyboru w odniesieniu do jakich
zadań (rejonów) składane będą oferty częściowe, przy czym zadania te zróżnicowane są co
do zakresu. Wykonawca ma również wybór, czy złożyć oferty częściowe na maksymalną
ilość, czy też poprzestać na jednej, dwóch lub trzech, samodzielnie oceniając swój potencjał
techniczny organizacyjny. Zwrócił też uwagę, że ograniczenie możliwości składania ofert
wyłącznie do czterech spośród ośmiu zadań, tylko pozornie oznacza ograniczenie do 50%
wartości całego zamówienia, albowiem wartość czterech największych rejonów wynosi
łącznie prawie 63% wartości całego zamówienia.
Podział zamówienia na części ma też na celu zapewnienie realnej kontroli nad realizacją
niniejszego zamówienia, której przyświeca troska, aby usługi w zakresie zimowego
utrzymania oraz oczyszczania pasów drogowych i terenów zielonych świadczone były na
odpowiednim poziomie stosownie do wymagań określonych zwłaszcza w ustawie o drogach
publicznych i z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Dokonując podziału Zamawiający kierował się posiadanym doświadczeniem i nie chce
dopuścić do paraliżu miasta w sytuacjach krytycznych.
Zamawiający stwierdził, że w żaden sposób nie dopuszcza się preferencji lokalnych, gdyż
bazę sprzętowo - materiałową na terenie miasta bądź we wskazanej odległości może
zorganizować każdy Wykonawca, która wygra zorganizowany przetarg, choćby swoją
siedzibę miał np. w Szczecinie. Jest to całkowicie zależne od umiejętności i zdolności
organizacyjnych Wykonawcy. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie
wymagał, by wykonawca posiadał taką bazę jut na etapie składania ofert W niniejszym
postępowaniu.
Samo postawienie niniejszego wymogu jest zdaniem Zamawiającego jak najbardziej
zasadne. Zamawiający jest bowiem odpowiedzialny za sprawne i skuteczne działania
podejmowane na terenie miasta Bytomia podczas prowadzenia działań związanych z jego
zimowym utrzymaniem. Jednym z istotnych czynników mających zapewnić należyte
wywiązywanie się z tego obowiązku jest właśnie odległość bazy wykonawcy.
Zamawiający stawiając wymóg, o którym mowa w specyfikacji, miał na celu, aby usługi
zimowego utrzymania i oczyszczania świadczone były w sposób realny i z należytą
starannością, a także na odpowiednim poziomie, zapewniającym osiągnięcie standardów.
Postawiony wymóg nie stanowi więc dowodu preferencji lokalnych, lecz służy uzyskaniu
faktycznych
efektów z tytułu świadczonych usług, kt6re nie byłyby należycie wykonywane, gdyby
dopuszczone było tworzenie baz w odległościach większych niż 10 km. W praktyce bowiem
wydłużałby się czas dojazdu sprzętu z baz położonych dalej, tym samym osiągnięcie
standardów byłoby utrudnione lub w ogóle niemożliwe do spełnienia.
Zamawiający stwierdził, że jakiekolwiek inne określenie czasu podjęcia akcji niż
"niezwłocznie", byłoby niewłaściwe. Trudno bowiem określić konkretny czas podjęcia działań.
Będzie on każdorazowo zależny od wystąpienia określonych warunków pogodowych, takich
jak temperatura, wilgotność, nasilenie opadów śniegu. Biorąc pod
uwagę obowiązek należytego wykonywania zobowiązania przez Wykonawcę, Zamawiający
stwierdził, te zastosowane określenie winno być dostatecznie czytelne i jasne dla rzetelnego
Wykonawcy.
Odwołujący potwierdził, że podmiotem uprawnionym do wydawania licencji na
oprogramowanie do obsługi systemu rejestrującego prace pojazdów jest twórca
oprogramowania.
Dlatego też w trybie art, 38 ust. 4 ustawy Zamawiający zmodyfikował część IV pkt 10
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalając, że wymaga, aby wykonawca
przekazał mu do użytkowania udzieloną wykonawcy przez producenta (usługodawcę)
licencję na 1 stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu
rejestrującego pracę pojazdów przez okres trwania umowy.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uznał uwagi Odwołującego w zakresie
ujednolicenia używane] w SIWZ terminologii i wyjaśnia, że pojęcia II zabezpieczenie
profilaktyczne i "posypywanie profilaktyczne" są rozumiane tożsamo.
Jednocześnie Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że nie sprecyzował w jakich
warunkach powinno odbywać się posypywanie profilaktyczne, W SIWZ podano bowiem, że
posypywanie profilaktyczne (zapobiegawcze) powinno mieć miejsce przed wystąpieniem
zjawiska śliskości zimowej na podstawie prognoz pogody GCH-M oraz bieżącej obserwacji
stanów pogody, gdy zaistnieje, bądź prognozowane jest wystąpienie gołoledzi, lub
przekazany zostanie przez Zamawiającego stosowny komunikat (ostrzeżenie). W SIWZ
postanowiono, że posypywanie profilaktyczne należy podejmować w ramach pozostawania
w gotowości, bez wezwania Zamawiającego, przed wystąpieniem określony warunków
pogodowych. Zdefiniowano również pojęcie gołoledzi oraz warunki jej występowania.
Zestawienie powyższych zapisów daje odpowiedź na pytanie o czas podjęcia posypywania
profilaktycznego.
Zamawiający stwierdził, że pojęcie "działań czynnych" zostało w sposób właściwy
zdefiniowane w Części III pkt 1.5 ppkt 15 specyfikacji istotnych warunków zam6wienia wraz z
podaniem przykładu. Zamawiający nie podzielił również zdania Odwołującego w kwestii
braku precyzji określenia „niezwłocznie”.
Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego w sprawie opisu przedmiotu
zamówienia, w którym ujęto również w części lII 1.6. pkt 19 "zbieranie, transport i
unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Stwierdził jednak, że
Pojęcie "zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w
kategoriach odpadów komunalnych, a zwłaszcza w zakresie odpadów z czyszczenia ulic i
placów (kod 200303). Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wskazał, :te
wykonawca winien posiadać aktualną na dzień składania ofert decyzję starosty właściwego
ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie 200301 i
200303), obejmującą teren Gminy Bytom. Biorąc powyższe pod uwagę uznał, że
wystarczające jest zezwolenie kodzie 200 303. i taki warunek postawiony został przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak iw postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stąd zarzut odwołania o naruszeniu ustawy z dnia 27.04.2001r. o
odpadach uznał za chybiony.
Pojęcie „zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" , zdaniem Zamawiającego należy
traktować jako inne zanieczyszczenia wynikające z ruchu kołowego i pieszego (część III pkt
17 SIWZ). Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że : przedmiot zamówienia nie obejmuje
„zwierząt padłych i ubitych z konieczności", wskazanych kodem 020 182, z uwagi na to, że
Zamawiający (Miasto Bytom) posiada odrębną umowę na usuwanie tego typu zwierząt.
Zamawiający wskazał, że w części III pkt. 2 ppkt .3 i SIWZ określono wymaganą ilość
sprzętu, odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni w konkretnych rejonach,
wykazanych w załącznikach od Nr 1 do Nr 8 do specyfikacji. Wykonując proste dzielenie
matematyczne można łatwo obliczyć wymaganą ilość sprzętu. Przykładowo - w rejonie l
całkowita długość dróg wynosi 92,33km, natomiast wymagane jest posiadanie co najmniej
jednej pługosolarki o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 MG na każde 12 km
obsługiwanych jezdni. Zamawiający wskazał, że jego wykładnia treści SIWZ w tym zakresie
jest poprawna , gdyż tylko to gwarantuje wykonanie umowy.
W części III pkt. 2. 3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
określił wymaganą ilość sprzętu odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni,
opierając się na długościach jezdni w danych rejonach, powierzchni chodników, wydajności
sprzętu, szybkości jego poruszania się oraz standardach, jakie chce uzyskać w określonym
czasie.
Zamawiający wywiódł dalej o absurdalności wniosku, że Wykonawca może dysponować
mniejszą ilością sprzętu, niż określona przez Zamawiającego w specyfikacji.
Zamawiający zwrócił uwagę, że stosowanie soli o jednorodnym uziemieniu jest jego
zaleceniem, którego nie należy rozpatrywać w kategorii wymagań lub warunków stawianych
Wykonawcy.
W SIWZ określono, że "przedmiot zamówienia obejmuje (...) uprzątnięcie i pozbycie się
błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników, jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z
tytułu postoju lub parkowania pojazdów na tym chodniku (bądź w jego imieniu są pobierane
opłaty) ", Do specyfikacji dołączony został Załącznik nr 24 w postaci mapy Strefy Płatnego
Parkowania w Bytomiu. a zatem łatwo można ustalić lokalizację chodników na których
pobierane są opłaty z tytułu parkowania pojazdów.
Wskazując powyższe, wniósł jak na wstępie.
Przystępujący, który zgłosił przystąpienie Jacka Wieczorka do postępowania toczącego się
w wyniku odwołania wniesionego przez ALBA EKOSERWIS sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeanalizowaniu treści zarzutów protestu i odwołania,
stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, argumentacji Zamawiającego
zawartej w treści rozstrzygnięcia protestu i przedstawionej na rozprawie, argumentacji
Przystępującego, przeanalizowaniu treści kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uznaniu, że stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w
stopniu wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia w formie wyroku Izby, dokonał
subsumcji ustalonego stanu faktycznego i odniósł dokonane ustalenie do obowiązujących
przepisów prawa, a w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o
odpadach z przepisami wykonawczymi, prawa autorskiego oraz ustawy o drogach
publicznych.
W wyniku powyższego Izba uznaje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład Izby uznał, że zarzut braku interesu prawnego we wnoszeniu środków
ochrony prawnej przez Odwołującego, z uwagi na wysokość ceny, jest nieuzasadniony.
Skład podziela utrwalony pogląd w orzecznictwie, że nawet zaoferowanie ceny wyższej od
możliwości finansowych Zamawiającego, nie pozbawia prawa złożenia protestu i odwołania.
Za nieistotne do rozpatrzenia sprawy uznano również argumenty Zamawiającego, w których
wskazano na konieczność wykonywania przez niego ustawowych obowiązków wynikający ch
również z ustawy o drogach publicznych. Izba zna te obowiązki i ich nie kwestionuje,
natomiast jej zadaniem jest ocena, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp , czy nie,
niezależnie od okoliczności faktycznych. De lege lata Izba nie ocenia kwestii istnienia
interesu publicznego i wykonywania zadań publicznych i ewentualnych zagrożeń w
wykonywaniu usług na rzecz jednostki samorządu terytorialnego i wspólnoty samorządowej.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów skład orzekający uznaje, że usługi świadczone w
ramach umowy zawartej w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią umowę
starannego działania, a nie rezultatu, a ewentualna odpowiedzialność cywilnoprawna stron,
jest stosownie do norm prawa cywilnego, odpowiedzialnością opartą, co do zasady, na winie
(por. art. 471 i n. kc). Okoliczności tej nie zmienia sposób egzekwowania ewentualnego
odszkodowania, który może być zastrzeżony w formie kar umownych.
Izba nie dopatrzyła się błędu w SIWZ w zakresie wymaganego oprogramowania i sposobu
jego pozyskania.
W świetle jednoznacznego brzmienia przepisu art. 83 ust. 3 ustawy pzp zarzut naruszenia
art. 7 ustawy poprzez dopuszczenie złożenia oferty jedynie na cztery rejony spośród ośmiu,
uznaje się za bezzasadny. Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis
ten uzależnia podział zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości
takiego podziału. Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast, że w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwość złożenia swojej oferty
na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że ograniczenie w tym zakresie wprowadzi
sam zamawiający, określając maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty
częściowe może złożyć jeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć
swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie
pewną swobodę zamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzić do naruszenia
podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W sprawie rozpatrywanej nie doszło w
tym zakresie do naruszenia omawianej zasady.
Izba nie dopatrzyła się zastosowania przez Zamawiającego preferencji lokalnych, uznając,
zważywszy przedmiot i okoliczności zamówienia, za usprawiedliwiające żądanie posiadania
bazy sprzętowo - materiałowej na terenie miasta bądź we wskazanej od niego odległości. W
warunkach gospodarki rynkowej urządzenie takiej bazy w określonym miejscu nie powinno
sprawiać profesjonalnemu uczestnikowi obrotu szczególnych trudności, zwłaszcza, że takie
przedsięwzięcie nie wymaga zmiany siedziby przedsiębiorcy. W tym zakresie skład podziela
pogląd Zamawiającego, że jest to zależne od zdolności logistycznych Wykonawcy.
Izba uznała za poprawne określenie czasu reakcji jako „niezwłoczny” jako racjonalny,
stosowany w obrocie gospodarczym w sprawach o analogicznym przedmiocie zamówienia.
Nie uznaje się za ograniczające prawa wykonawców treści specyfikacji żądanie posiadania
stosownych koncesji opisanych w SIWZ. W tym zakresie zarzuty odwołania w sposób
nieuzasadniony zmierzają właśnie do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji,
zwłaszcza, że Izba uznaje za udowodnione, wobec braku zaprzeczenia, i znaczącą
okoliczność posiadania przez Zamawiającego umowy z koncesjonowanym na podstawie
ustawy o ochronie zwierząt, przedsiębiorcą.
Izba uznaje za poprawne stwierdzenie, że określenia „zalecenie”, „w miarę możliwości” nie
stanowią powinności, lecz sugestię, której nie zrealizowanie nie odnosi negatywnego skutku
dla oferenta. Również pozostałe zarzuty w zakresie braku precyzji SIWZ nie są uzasadnione
w sytuacji, gdy wykonawcy są profesjonalistami świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia.
Skład orzekający podziela racjonalny pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu
protestu, a dotyczący wymaganej liczby sprzętu do obsługi opisanych rejonów.
Ponadto jawność i dostępność informacji o strefach parkowania nie ogranicza uprawnień
wykonawców, którzy dysponują załącznikiem nr 24 do SIWZ.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………