KIO/UZP 1188/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1188/08
WYROK
z dnia 13 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Jednostkę Wojskową 1906, 78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7 protestu z dnia 30
września 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 855 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt pięć
złotych) przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu Mleczarskiego
w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4 na rzecz Jednostki
Wojskowej 1906, 78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Obrotu Towarowego
Przemysłu Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa
4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1906 w Wałczu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na dostarczanie mleka, masła, przetworów mleczarskich i
serów do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.07.2008 roku pod numerem 2008/S 143 – 191826. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 12 części (zwanych w treści środków ochrony prawnej zadaniami).
Wobec ustalonych przez Zamawiającego wyników postępowania odwołanie poprzedzone
protestem wniosła Spółdzielnia Obrotu Towarowego Przemysłu Mleczarskiego z siedzibą w
Białymstoku. Odwołujący się wskazał, ze wyboru oferty w zakresie zadań nr 1, 2, 4, 5, 7 i 8
dokonano z naruszeniem art. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
- Prawo zamowień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej: Pzp.
Odwołujący się podniósł, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
„LECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu nie wyraził zgody na dokonanie poprawek w
zadaniach 1, 2, 4, 5, 7 i 8 w terminie ustawowym. Zamawiający zobligowany był, zatem do
odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. w zadaniach 1, 2, 4, 5, 7 i 8. Tymczasem Zamawiający
dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W odwołaniu wskazano dodatkowo, że milczenie wykonawcy nie może być przez
Zamawiającego traktowane jako wyrażenie zgody na dokonanie poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, gdyż żaden z przepisów ustawy Prawo zamowien publicznych nie
stanowi podstawy prawnej dla oparcia się Zamawiającego na domniemaniu w tej kwestii.
Odwołujący się wywiódł, że zgoda na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych rodzi
doniosłe skutki dla wykonawcy i nie może być wywodzona z wykładni oświadczenia woli
wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Odwołujący się wniósł o: uwzględnienie
odwołania, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. w zakresie
zadań 1, 2, 4, 5, 7 i 8, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert we
wskazanych zadaniach.
Zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione w termach ustawowych (protest w dniu
30.09.2008 roku, odwołanie w dniu 14.10.2008 roku za pomocą placówki pocztowej
operatora publicznego). Zachowany został warunek jednoczesności przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu.
Zamawiający protest oddalił pismem z dnia 10.10.2008 roku.
W uzasadnieniu swego stanowiska Zamawiający stwierdził, ze brak jest podstaw do
odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. na zadania nr 1, 2, 4, 5, 7 i 8 gdyż wykonawca ten
wyraził zgodę na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie co do wskazanych zadań. W
wyznaczonym terminie Zamawiający otrzymał 12 oświadczeń woli „LECH” Sp. z o.o., z
których cześć była błędnie ponumerowana, w taki sposób, że przed cyframi 1, 2, 4, 5, 7 i 8
omyłkowo dopisana została cyfra 1. Zamawiający dokonał wykładni oświadczenia woli
"LECH" Sp. z o.o. i uznał, ze wykonawca miał zamiar swoim oświadczeniem woli objąć te
zadania, które omyłkowo inaczej ponumerował. Zamawiający powołał się przy tym na treść
art. 65 k.c. Dodatkowo wskazał, że skorygowana omyłka rachunkowa stanowi również „treść
oferty” i zamierzał wyjaśnić kwestię numeracji w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, jednak wobec
nadesłania w dniu 11.09.2008 roku sprostowania, uznał to za bezcelowe, gdyż jego
stanowisko znalazło potwierdzenie w otrzymanych pismach. Zamawiający podkreślił również,
iż oferta LECH Sp. z o.o. jest w spornych zadaniach o 1.375.782,19 zł tańsza od oferty
Odwołującego się.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że wobec wejścia w życie w dniu 24.10.2008 roku ustawy
z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), skutki czynności Zamawiającego, polegającej na
poprawieniu omyłki w obliczeniu ceny oferty, winny być oceniane wg nowych przepisów na
podstawie art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w
nowym brzmieniu dają zamawiającemu możliwość poprawiania błędów w obliczeniu ceny
oferty bez konieczności uzyskiwania zgody wykonawcy.
Odwołujący się polemizował z tym poglądem, wywodząc, że przepisy w nowym brzmieniu
mają zastosowanie do toczących się postępowań tzn. takich w których nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w
Kołobrzegu, pisma Zamawiającego z dnia 3.09.2008 roku (Nr 432/08/ZP), pism „LECH” Sp. z
o.o. z siedzibą w Kołobrzegu z dnia 10.09.2008 roku (Nr 02-11/10.09.2008/L) oraz z dnia
11.09.2008 roku (Nr 13-19/11.09.2008/L), Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 3.09.2008 roku, przekazanym wykonawcy tego dnia za
pośrednictwem faksu, poinformował "LECH" Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek rachunkowych
w obliczaniu ceny w złożonej przez wykonawcę ofercie w zadaniach 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10,
11, 12 oraz wskazał, że zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp nie udzielenie odpowiedzi w
terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia oznacza brak zgody na poprawienie omyłki
rachunkowej i powoduje konieczność odrzucenia oferty.
Pismami z dnia 10.09.2008 roku (ostatnim dniu terminu wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp) "LECH" Sp. z o.o. odrębnymi pismami wyraził zgodę na dokonanie poprawy omyłek
rachunkowych w zadaniach 3, 9, 10, 11 (dwukrotnie), 12 (dwukrotnie), 14, 15, 16, 17, 18.
Pismami z dnia 11.09.2008 roku (po upływie terminu wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp)
"LECH" Sp. z o.o. oświadczył, iż w numeracji zadania nastąpiła omyłka oraz przesłał zgodę
na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych w zadaniach 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) głosi, że do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem w życie niniejszej ustawy stosuje się
przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych
omyłek w ofercie. W ocenie Izby przywołany przepis winien być interpretowany w taki
sposób, że dla oceny czynności Zamawiającego właściwe są przepisy obowiązujące w dniu
dokonania tej czynności. Rozpatrywane odwołanie oceniane być winno wg stanu prawnego
obowiązującego we wrześniu 2008 roku, przed wejściem w życie zmian ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W zadaniach.
których dotyczy odwołanie oferta Odwołującego się została oceniona jako druga w
kolejności, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza możliwość uzyskania
zamówienia.
Okoliczności faktyczne t.j. daty otrzymania pism przez Zamawiającego oraz ich treść nie są
sporne między stronami. Okolicznością sporną jest, czy wyrażenie zgody na dokonanie
poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty zawierające w swej treści omyłkę polegającą na
błędnym oznaczeniu części zamówienia, którego dotyczy wyrażona zgoda, może być
uznane za wyrażenie zgody na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca w
terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny.
Niewątpliwie zgoda „LECH” Sp. z o. o. na dokonanie wskazanej czynności przez
Zamawiającego, stanowi oświadczenie woli wykonawcy. Zmierza bowiem do wywołania
skutku prawnego w postaci uniknięcia odrzucenia złożonej oferty i utrzymania decyzji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wskazuje, w żadnym z przepisów, wymagań, co do treści oświadczenia woli wykonawcy
wyrażającego zgodę na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny
oferty. Wobec powyższego stosownie do dyspozycji art. 14 Pzp do tej czynności wykonawcy
znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Słusznie zatem powołuje się Zamawiający
na art. 65 k.c.
Art. 65 par. 1 k.c. nakazuje interpretować oświadczenie woli jak tego wymagają ze względu
na okoliczności w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W doktrynie jednolicie przyjmuje się, że zgoda wykonawcy musi zostać wyrażona w sposób
czynny tzn. wykonawca musi zgodzić się na dokonanie poprawienia omyłki przez
zamawiającego. Milczenie lub sprzeciw wykonawcy skutkują odrzuceniem złożonej przez
niego oferty. Izba stwierdza, że LECH Sp. z o. o. w terminie ustawowym wyraził zgodę na
dokonaną przez Zamawiającego czynność poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Niewątpliwie zamierzeniem „LECH” Sp. z o. o. było wyrażenie zgody na dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłek pisarskich i z oświadczeniem woli złożonym przez
wykonawcę Zamawiający zapoznał się w terminie ustawowym na dokonanie tej czynności
t.j. 10.09.2008 roku. Błędne oznaczenie zadań, w stosunku do których oświadczenia zostały
złożone, nie może pociągać za sobą skutku, który art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wiąże z brakiem
wyrażenia zgody.
Po pierwsze: błędne oznaczenie cześci zamówienia ma w ocenie Izby cechy oczywistej
omyłki pisarskiej. Skoro przedmiot zamówienia podzielony został na 12 części, to
oczywistym jest, że wskazanie części 14, 15, 16, 17 i 18 nastąpiło w wyniku niezamierzonej
omyłki. Nie budzi wątpliwości Izby również, że skoro wykonawca w pismach z dnia
10.09.2008 roku dwukrotnie wyraził zgodę na poprawienie omyłek w części 11 i 12
postępowania, a jak wskazano, postępowanie dzieli się na 12 części, to intencją wykonawcy
było wyrażenie zgody w odniesieniu do części 1 i 2. Interpretacja dokonana przez
Zamawiającego w oparciu o art. 65 k.c jest prawidłowa i zmierza tłumaczenia oświadczenia
woli zgodnie z intencją wykonawcy, który je złożył. Popełnienie oczywistej omyłki potwierdził
wykonawca w pismach z dnia 11.09.2008 roku, co wskazuje na prawidłową interpretację
oświadczeń z dnia 10.09.2008 roku dokonaną przez Zamawiającego. Przywołany art. 65 par.
1 k.c. nakazuje interpretować treść oświadczeń woli zgodnie z zasadami współżycia
społecznego. W ocenie Izby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego byłoby uznanie,
że LECH Sp. z o.o. nie wyraził zgody na czynność Zamawiającego poprawienia omyłki w
obliczeniu ceny oferty, jedynie z tej przyczyny, że w sposób oczywiście błędny, ale
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy oświadczenia (Zamawiającego) zostały oznaczone
poszczególne części postępowania.
Po drugie: jak wskazano wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują
dla skuteczności wyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie przez Zamawiającego
poprawienia omyłki w obliczaniu ceny oferty, szczególnych wymagań w odniesieniu do treści
oświadczenia wyrażającego taką zgodę. „LECH” Sp. z o.o. mógłby zatem zgodę swoją
wyrazić w jednym piśmie, w sposób ogólny odnoszącym się do wszystkich części
zamówienia.
Art. 60 k.c stanowi, że oświadczenie woli to takie zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny. W ocenie Izby oświadczenia „LECH” Sp. z o.o. wyraźnie ujawniają wolę
wykonawcy polegającą na wyrażeniu zgody na dokonanie omyłki rachunkowej w ofercie
złożonej w postępowaniu na dostarczanie mleka, masła, przetworów mleczarskich i serów do
jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego, gdyż w każdym z 12 pism
wykonawca wskazał, że jego oświadczenie odnosi się do tego postępowania. Z faktu, że
wykonawca złożył 12 odrębnych oświadczeń woli, nie sposób wywodzić negatywnych
konsekwencji. Ponadto Odwołujący się nie dowiódł, że rzeczywistą intencją „LECH” Sp. z
o.o. było odmówienie zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia błędu w
obliczeniu ceny lub by wykonawca ten zamierzał ograniczyć swoją zgodę do wybranych
części zamówienia z pominięciem części pozostałych.
Po trzecie: skoro ustawodawca zezwala na dokonanie poprawy oczywistych omyłek
pisarskich w treści oferty, to tym bardziej zasadne jest dopuszczenie możliwości
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w oświadczeniu wykonawcy akceptującego zmianę
w treści oferty dokonanej przez Zamawiającego (argumentum a maiori ad minus z art. 87
ust. 2 Pzp).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został podniesiony na rozprawie. Zważyć również
należy, że samo powołanie przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi, bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanego przepisu.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty noclegu pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Jednostkę Wojskową 1906, 78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7 protestu z dnia 30
września 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu
Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 855 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt pięć
złotych) przez Spółdzielnię Obrotu Towarowego Przemysłu Mleczarskiego
w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa 4 na rzecz Jednostki
Wojskowej 1906, 78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Obrotu Towarowego
Przemysłu Mleczarskiego w Białymstoku, 15-959 Białystok, ul. Handlowa
4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1906 w Wałczu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na dostarczanie mleka, masła, przetworów mleczarskich i
serów do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.07.2008 roku pod numerem 2008/S 143 – 191826. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 12 części (zwanych w treści środków ochrony prawnej zadaniami).
Wobec ustalonych przez Zamawiającego wyników postępowania odwołanie poprzedzone
protestem wniosła Spółdzielnia Obrotu Towarowego Przemysłu Mleczarskiego z siedzibą w
Białymstoku. Odwołujący się wskazał, ze wyboru oferty w zakresie zadań nr 1, 2, 4, 5, 7 i 8
dokonano z naruszeniem art. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
- Prawo zamowień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej: Pzp.
Odwołujący się podniósł, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
„LECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu nie wyraził zgody na dokonanie poprawek w
zadaniach 1, 2, 4, 5, 7 i 8 w terminie ustawowym. Zamawiający zobligowany był, zatem do
odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. w zadaniach 1, 2, 4, 5, 7 i 8. Tymczasem Zamawiający
dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W odwołaniu wskazano dodatkowo, że milczenie wykonawcy nie może być przez
Zamawiającego traktowane jako wyrażenie zgody na dokonanie poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, gdyż żaden z przepisów ustawy Prawo zamowien publicznych nie
stanowi podstawy prawnej dla oparcia się Zamawiającego na domniemaniu w tej kwestii.
Odwołujący się wywiódł, że zgoda na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych rodzi
doniosłe skutki dla wykonawcy i nie może być wywodzona z wykładni oświadczenia woli
wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Odwołujący się wniósł o: uwzględnienie
odwołania, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. w zakresie
zadań 1, 2, 4, 5, 7 i 8, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert we
wskazanych zadaniach.
Zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione w termach ustawowych (protest w dniu
30.09.2008 roku, odwołanie w dniu 14.10.2008 roku za pomocą placówki pocztowej
operatora publicznego). Zachowany został warunek jednoczesności przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu.
Zamawiający protest oddalił pismem z dnia 10.10.2008 roku.
W uzasadnieniu swego stanowiska Zamawiający stwierdził, ze brak jest podstaw do
odrzucenia oferty "LECH" Sp. z o.o. na zadania nr 1, 2, 4, 5, 7 i 8 gdyż wykonawca ten
wyraził zgodę na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie co do wskazanych zadań. W
wyznaczonym terminie Zamawiający otrzymał 12 oświadczeń woli „LECH” Sp. z o.o., z
których cześć była błędnie ponumerowana, w taki sposób, że przed cyframi 1, 2, 4, 5, 7 i 8
omyłkowo dopisana została cyfra 1. Zamawiający dokonał wykładni oświadczenia woli
"LECH" Sp. z o.o. i uznał, ze wykonawca miał zamiar swoim oświadczeniem woli objąć te
zadania, które omyłkowo inaczej ponumerował. Zamawiający powołał się przy tym na treść
art. 65 k.c. Dodatkowo wskazał, że skorygowana omyłka rachunkowa stanowi również „treść
oferty” i zamierzał wyjaśnić kwestię numeracji w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, jednak wobec
nadesłania w dniu 11.09.2008 roku sprostowania, uznał to za bezcelowe, gdyż jego
stanowisko znalazło potwierdzenie w otrzymanych pismach. Zamawiający podkreślił również,
iż oferta LECH Sp. z o.o. jest w spornych zadaniach o 1.375.782,19 zł tańsza od oferty
Odwołującego się.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że wobec wejścia w życie w dniu 24.10.2008 roku ustawy
z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), skutki czynności Zamawiającego, polegającej na
poprawieniu omyłki w obliczeniu ceny oferty, winny być oceniane wg nowych przepisów na
podstawie art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w
nowym brzmieniu dają zamawiającemu możliwość poprawiania błędów w obliczeniu ceny
oferty bez konieczności uzyskiwania zgody wykonawcy.
Odwołujący się polemizował z tym poglądem, wywodząc, że przepisy w nowym brzmieniu
mają zastosowanie do toczących się postępowań tzn. takich w których nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w
Kołobrzegu, pisma Zamawiającego z dnia 3.09.2008 roku (Nr 432/08/ZP), pism „LECH” Sp. z
o.o. z siedzibą w Kołobrzegu z dnia 10.09.2008 roku (Nr 02-11/10.09.2008/L) oraz z dnia
11.09.2008 roku (Nr 13-19/11.09.2008/L), Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 3.09.2008 roku, przekazanym wykonawcy tego dnia za
pośrednictwem faksu, poinformował "LECH" Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek rachunkowych
w obliczaniu ceny w złożonej przez wykonawcę ofercie w zadaniach 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10,
11, 12 oraz wskazał, że zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp nie udzielenie odpowiedzi w
terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia oznacza brak zgody na poprawienie omyłki
rachunkowej i powoduje konieczność odrzucenia oferty.
Pismami z dnia 10.09.2008 roku (ostatnim dniu terminu wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp) "LECH" Sp. z o.o. odrębnymi pismami wyraził zgodę na dokonanie poprawy omyłek
rachunkowych w zadaniach 3, 9, 10, 11 (dwukrotnie), 12 (dwukrotnie), 14, 15, 16, 17, 18.
Pismami z dnia 11.09.2008 roku (po upływie terminu wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp)
"LECH" Sp. z o.o. oświadczył, iż w numeracji zadania nastąpiła omyłka oraz przesłał zgodę
na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych w zadaniach 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) głosi, że do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem w życie niniejszej ustawy stosuje się
przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych
omyłek w ofercie. W ocenie Izby przywołany przepis winien być interpretowany w taki
sposób, że dla oceny czynności Zamawiającego właściwe są przepisy obowiązujące w dniu
dokonania tej czynności. Rozpatrywane odwołanie oceniane być winno wg stanu prawnego
obowiązującego we wrześniu 2008 roku, przed wejściem w życie zmian ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W zadaniach.
których dotyczy odwołanie oferta Odwołującego się została oceniona jako druga w
kolejności, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza możliwość uzyskania
zamówienia.
Okoliczności faktyczne t.j. daty otrzymania pism przez Zamawiającego oraz ich treść nie są
sporne między stronami. Okolicznością sporną jest, czy wyrażenie zgody na dokonanie
poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty zawierające w swej treści omyłkę polegającą na
błędnym oznaczeniu części zamówienia, którego dotyczy wyrażona zgoda, może być
uznane za wyrażenie zgody na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca w
terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny.
Niewątpliwie zgoda „LECH” Sp. z o. o. na dokonanie wskazanej czynności przez
Zamawiającego, stanowi oświadczenie woli wykonawcy. Zmierza bowiem do wywołania
skutku prawnego w postaci uniknięcia odrzucenia złożonej oferty i utrzymania decyzji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wskazuje, w żadnym z przepisów, wymagań, co do treści oświadczenia woli wykonawcy
wyrażającego zgodę na dokonanie poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny
oferty. Wobec powyższego stosownie do dyspozycji art. 14 Pzp do tej czynności wykonawcy
znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Słusznie zatem powołuje się Zamawiający
na art. 65 k.c.
Art. 65 par. 1 k.c. nakazuje interpretować oświadczenie woli jak tego wymagają ze względu
na okoliczności w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W doktrynie jednolicie przyjmuje się, że zgoda wykonawcy musi zostać wyrażona w sposób
czynny tzn. wykonawca musi zgodzić się na dokonanie poprawienia omyłki przez
zamawiającego. Milczenie lub sprzeciw wykonawcy skutkują odrzuceniem złożonej przez
niego oferty. Izba stwierdza, że LECH Sp. z o. o. w terminie ustawowym wyraził zgodę na
dokonaną przez Zamawiającego czynność poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Niewątpliwie zamierzeniem „LECH” Sp. z o. o. było wyrażenie zgody na dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłek pisarskich i z oświadczeniem woli złożonym przez
wykonawcę Zamawiający zapoznał się w terminie ustawowym na dokonanie tej czynności
t.j. 10.09.2008 roku. Błędne oznaczenie zadań, w stosunku do których oświadczenia zostały
złożone, nie może pociągać za sobą skutku, który art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wiąże z brakiem
wyrażenia zgody.
Po pierwsze: błędne oznaczenie cześci zamówienia ma w ocenie Izby cechy oczywistej
omyłki pisarskiej. Skoro przedmiot zamówienia podzielony został na 12 części, to
oczywistym jest, że wskazanie części 14, 15, 16, 17 i 18 nastąpiło w wyniku niezamierzonej
omyłki. Nie budzi wątpliwości Izby również, że skoro wykonawca w pismach z dnia
10.09.2008 roku dwukrotnie wyraził zgodę na poprawienie omyłek w części 11 i 12
postępowania, a jak wskazano, postępowanie dzieli się na 12 części, to intencją wykonawcy
było wyrażenie zgody w odniesieniu do części 1 i 2. Interpretacja dokonana przez
Zamawiającego w oparciu o art. 65 k.c jest prawidłowa i zmierza tłumaczenia oświadczenia
woli zgodnie z intencją wykonawcy, który je złożył. Popełnienie oczywistej omyłki potwierdził
wykonawca w pismach z dnia 11.09.2008 roku, co wskazuje na prawidłową interpretację
oświadczeń z dnia 10.09.2008 roku dokonaną przez Zamawiającego. Przywołany art. 65 par.
1 k.c. nakazuje interpretować treść oświadczeń woli zgodnie z zasadami współżycia
społecznego. W ocenie Izby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego byłoby uznanie,
że LECH Sp. z o.o. nie wyraził zgody na czynność Zamawiającego poprawienia omyłki w
obliczeniu ceny oferty, jedynie z tej przyczyny, że w sposób oczywiście błędny, ale
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy oświadczenia (Zamawiającego) zostały oznaczone
poszczególne części postępowania.
Po drugie: jak wskazano wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują
dla skuteczności wyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie przez Zamawiającego
poprawienia omyłki w obliczaniu ceny oferty, szczególnych wymagań w odniesieniu do treści
oświadczenia wyrażającego taką zgodę. „LECH” Sp. z o.o. mógłby zatem zgodę swoją
wyrazić w jednym piśmie, w sposób ogólny odnoszącym się do wszystkich części
zamówienia.
Art. 60 k.c stanowi, że oświadczenie woli to takie zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny. W ocenie Izby oświadczenia „LECH” Sp. z o.o. wyraźnie ujawniają wolę
wykonawcy polegającą na wyrażeniu zgody na dokonanie omyłki rachunkowej w ofercie
złożonej w postępowaniu na dostarczanie mleka, masła, przetworów mleczarskich i serów do
jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego, gdyż w każdym z 12 pism
wykonawca wskazał, że jego oświadczenie odnosi się do tego postępowania. Z faktu, że
wykonawca złożył 12 odrębnych oświadczeń woli, nie sposób wywodzić negatywnych
konsekwencji. Ponadto Odwołujący się nie dowiódł, że rzeczywistą intencją „LECH” Sp. z
o.o. było odmówienie zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia błędu w
obliczeniu ceny lub by wykonawca ten zamierzał ograniczyć swoją zgodę do wybranych
części zamówienia z pominięciem części pozostałych.
Po trzecie: skoro ustawodawca zezwala na dokonanie poprawy oczywistych omyłek
pisarskich w treści oferty, to tym bardziej zasadne jest dopuszczenie możliwości
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w oświadczeniu wykonawcy akceptującego zmianę
w treści oferty dokonanej przez Zamawiającego (argumentum a maiori ad minus z art. 87
ust. 2 Pzp).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został podniesiony na rozprawie. Zważyć również
należy, że samo powołanie przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi, bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanego przepisu.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty noclegu pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić