Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1222/08

WYROK
z dnia 17 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Stanisław Sadowy
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice, protestu z dnia 6 października 2008 r.


orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych) przez
Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul.

Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zdzisława Kozy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę strzemion
do łączenia elementów obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V
do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku”, którego dotyczy odwołanie wniesione
przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady
Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Lisowie, zwanego dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 23 września 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 184 - 244300). Postępowanie to jako zamówienie sektorowe prowadzi Kompania
Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

Wobec treści ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2008 r. złożył protest
(z tą samą datą pismo złożone u Zamawiającego), w którym wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, poprzez przygotowanie postępowania
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców,
ze względu na:
• opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
• żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów,
które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania,

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), a także art. 29 ust.
1 i 2 ustawy.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący w proteście wniósł o dokonanie
modyfikacji treści SIWZ z uwzględnieniem zastrzeżeń zawartych w proteście.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następującą argumentację:
1. Zakwestionował postanowienia SIWZ (pkt III ppkt 2, 3, 4, 5), na podstawie których
Zamawiający zastrzegł minimalną, gwarantowaną realizację umowy na poziomie 70%
wartości umowy w okresie jej obowiązywania, a w związku z tym, że jest uprawniony do
zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości nie większej niż 30%, a ponadto
Zamawiający zastrzegł sobie również prawo zaniechania złożenia zamówienia na towar o
wartości większej niż 30% wartości umowy z tytułu działania siły wyższej. Odwołujący
podniósł, że działanie siły wyższej może mieć charakter przejściowy i krótkotrwały i nie
może wpływać na realizację zamówienia na przestrzeni całego okresu jej
obowiązywania. Wskazał, że Zamawiający w zapisach SIWZ nie podał, jaka będzie
częstotliwość składania zamówień lub też, jaki będzie ramowy harmonogram realizacji
dostaw, co w skrajnej sytuacji może doprowadzić do skumulowania konieczności
realizacji całego zamówienia na jeden tydzień obowiązywania umowy, bowiem
wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw - od przekazania zamówienia -
wynosi 7 dni. Podniósł również, że ograniczenie ilościowe spowoduje u Odwołującego
dezorganizację produkcji i zgodził się, że tę wartość graniczną – odstępstwa od
zamówienia - można ustalić co najwyżej na poziomie 10% wartości umowy, biorąc pod
uwagę możliwość nieprzewidzianych zdarzeń. Tym samym w ocenie Odwołującego –
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na § 2 pkt 5 istotnych postanowień umowy, gdzie
Zamawiający określił, że wartość umowy wyznaczy suma zamówień wystawionych przez
poszczególne Centra Wydobywcze/Specjalistyczne Jednostki Organizacyjne
Zamawiającego, co może doprowadzić do sytuacji, że wskazane jednostki nie złożą
zamówień nawet na deklarowane 70% wartości. Wykonawca – zgodnie z kolei z § 1 pkt
3 – 5 istotnych postanowień umowy – nie będzie mógł dochodzić od Zamawiającego
roszczeń, jeżeli suma zamówień będzie niższa od wartości umowy.
2. Odwołujący wskazał na kary umowne przewidziane w istotnych postanowieniach umowy
– są to kary skierowane jedynie w kierunku wykonawcy (jak w § 9), bądź kary
symboliczne, które zobowiązuje się zapłacić Zamawiający w wysokości każdorazowo
10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy wykonawca odstąpi od

realizacji zamówienia z powodów zależnych od Zamawiającego. Zamawiający nie
przewidział kar umownych z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji
umowy. Tym samym w ocenie Odwołującego doszło do uciążliwego ukształtowania
warunków umowy i w związku z tym wniósł on o doprecyzowanie kar umownych poprzez
objęcie karami umownymi w wysokości 10% wartości nieodebranych przez
Zamawiającego dostaw.
3. W SIWZ Zamawiający żąda dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający zażądał bowiem dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi
strzemionami zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki
upoważnione do przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”,
natomiast przedmiotem zamówienia są strzemiona do łączenia elementów obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V. Tak więc wskazana w wymaganym
dokumencie norma nie odnosi się do strzemion, które są przedmiotem zamówienia, tylko
do obudów. Poza tym Zamawiający żądał tego dokumentu tylko w odniesieniu do
strzemion o podwyższonej wytrzymałości (zadania 4, 5 i 6), a nie żądał go w odniesieniu
do strzemion dwujarzmowych (zadania 1, 2 i 3). Powyższe wskazuje na konkretnego,
preferowanego przez Zamawiającego wykonawcę, tj. Hutę Łabędy, która jest w
posiadaniu takich dokumentów badań w odniesieniu do strzemion o podwyższonej
wytrzymałości, bowiem jako producent zarówno obudów, jak i strzemion przebadała
własne produkty w ramach badania obudów. Odwołujący wskazał, że badania te – o ile
nie są sfinansowane przez producenta obudów – są badaniami bardzo kosztownymi.
4. Zamawiający co do strzemion o podwyższonych parametrach technicznych - zadania
7, 8 i 9 - doprecyzował w SIWZ, z jakiego materiału mają być wykonane jarzma górne
(kabłąki), poprzez podanie parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego, przy czym
nie określił parametrów w odniesieniu do jarzma dolnego (zał. nr 1 pkt 3.3 SIWZ).
Tymczasem dla strzemion o podwyższonych parametrach mechanicznych – zadania
nr 4, 5 i 6 – nie podał, z jakiego materiału winny być one wykonane. Odwołujący tłumaczy
to tym, że istniej na rynku producent, który na jarzma dolne używa materiału (żeliwa),
który nie osiąga parametrów, jakie założono dla jarzma górnego (kabłąka), a te
strzemiona wykonanej z niejednolitego materiału są znacznie tańsze. Odwołujący
w związku z tym wniósł o wykreślnie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemion żądań
odnośnie parametrów stali, z jakiej mają być wykonane strzemiona lub ich elementy
i podanie wymaganych parametrów wytrzymałościowych strzemion. Istotnym bowiem – w
ocenie Odwołującego – jest to, aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego są wykonane.

Z podobnych względów Odwołujący podniósł bezzasadność wprowadzenia wymagań, co
do szerokości płaskownika, z którego ma być wykonane jarzmo górne.
5. Odwołujący wskazał na bezprawne żądanie Zamawiającego określone w pkt XVI.3)
SIWZ dołączenia do oferty „certyfikatu … że dokładnie oznaczone produkty będące
przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające
postanowienia ustawy z dnia 04 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze” oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej
ustawy. Odwołujący kwestionuje tutaj brak możliwości uwzględnienia przez
Zamawiającego certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską,
gdzie - co do zasady potwierdza się zgodność z prawem danego kraju, oraz
odpowiednim prawem unijnym.

Zamawiający odnosząc się do podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
14 października 2008 r. protest oddalił jako bezzasadny (doręczenie pisma Odwołującemu
w dacie 16 października 2008 r.). W szczegółowej argumentacji odnoszącej się do zarzutów
zawartych w proteście Zamawiający wskazał, że:
1. W zakresie postanowień pkt III ppkt 2, 3, 4, 5 SIWZ, na podstawie których Zamawiający
zastrzegł minimalną, gwarantowaną realizację umowy na poziomie 70% wartości
umowy – Zamawiający wskazał, że miał podstawy do takiego zastrzeżenia ponieważ
działalność kopalń w zakresie drążenia wyrobisk korytarzowych jest działalnością
związaną z dużym ryzykiem, dlatego też dokładne określenie ilości i rodzaju materiałów
niezbędnych przy realizacji niniejszego zamówienia jest możliwe. Zamawiający
wskazał, że na podstawie swojej wieloletniej praktyki termin realizacji zamówienia
określony na 7 dni jest terminem niezmiernie rzadko stosowanym i dotyczy sytuacji
awaryjnym w praktyce jednostki składające zamówienia na strzemiona czynią to
w ostatniej dekadzie danego miesiąca na cały następny miesiąc z określeniem dostaw
w poszczególnych miesiącach i jest to termin około 20 dni kalendarzowych. Nie jest
zatem możliwe skumulowanie dostaw z całego zamówienia na jeden miesiąc. Podniósł,
że Odwołującemu sytuacja ta jest znana bowiem jest od wielu lat producentem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w SIWZ zagwarantował realizację
zamówienia na poziomie 70% stąd też nie będzie on mógł arbitralnie decydować
o zakresie świadczenia i zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieprawdziwy.
Ponadto podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie nie
narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji bowiem określone warunki
realizacji zamówienia są identyczne dla wszystkich wykonawców.
2. W zakresie braku określenia częstotliwości składnia zamówień i określenia
harmonogramu dostaw Zamawiający wskazał, że zapisy SIWZ w tym zakresie są –

w jego ocenie – wyczerpujące. Jednocześnie też Zamawiający zawarł zapis
w rozstrzygnięciu protestu: „…biorąc pod uwagę zastrzeżenia Wykonawcy w zakresie
terminu wykonania zamówienia Zamawiający dokona odpowiedniej modyfikacji SIWZ
wprowadzając zapis określający zakres procentowy zamówień wystawianych w skali
jednego miesiąca w stosunku do potrzeb rocznych”.
3. W zakresie zapisów dotyczących kar umownych – Zamawiający wskazał, na zapis § 9
ust. 2 istotnych warunków umowy i zapis o tym, że niezależnie od wprost
przewidzianych kar umownych, strony mogą dochodzić odszkodowania na zasadach
ogólnych do wysokości faktycznie poniesionych strat. Przywołany zapis powoduje, że
kary umowne są równie surowe tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy.
4. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu uwzględniającego postanowienia ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze – Zamawiający wskazał na zapisy
art. 111 ust. 1 przywołanej ustawy, który stawia określone wymogi, co do stosowanych
w zakładach górniczych wyrobów, (spełniają wymagania dotyczące oceny zgodności
oraz są dopuszczone do stosowania w zakładach górniczych w drodze decyzji przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego), stąd też wymóg żądania takiego certyfikatu
jest uzasadniony. Ocena zgodności dla wyrobów odbywa się zgodnie zobowiązującymi
przepisami na podstawie ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zamawiający przywołał również przepisy ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2003 r. Nr 229, poz. 2275
ze zm.) Na podstawie tych przepisów Zamawiający wymaga od producenta oceny
wyrobu dokonanego przez niezależną jednostkę badawczą i przedstawienia certyfikatu
wyrobu, potwierdzającego spełnianie przez wyrób wymagań Zamawiającego
w zakresie bezpieczeństwa wydanego przez niezależną jednostkę certyfikującą
w ramach procesu dobrowolnej certyfikacji. Co do argumentacji Odwołującego
o nieuznawaniu certyfikatów wydanych w innych krajach UE, Zamawiający wskazał, że
określenie, czy ewentualnie takie dokumenty spełniają oczekiwania Zamawiającego
będzie możliwe dopiero na etapie oceny złożonej oferty.
5. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 30 ust. 1, 2 i 3
ustawy – Zamawiający wskazał, że opisu tego powinien dokonać zgodnie z normami
zharmonizowanymi, a w sytuacjach gdy tych norm nie ma w oparciu o Polskie Normy,
co uczynił, wskazując normy: PN-87/G-15000.10 i PN-91/G-15000.11
i PN – 92/G-15000/05. Wskazał, że w pewnych zapisach określił dodatkowe
wymagania odnośnie żądanych wyrobów, wynikające z zasad dobrej praktyki
inżynierskiej obowiązujących u Zamawiającego oraz z przepisu art. 6 ust. 3 ustawy
o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wskazał, że zamawiane strzemienia są tylko
elementem konstrukcji, gdzie podstawowym elementem jest obudowa stąd też

odesłanie w zakresie opisu przedmiotu do innych norm, w tym norm dotyczących
obudów. Zamawiający uzasadniał podanie w zadaniach nr 4, 5 i 6 obejmujących
dostawę strzemion dwujarzmowych o podwyższonych parametrach stali, z jakiej mają
być wykonane strzemiona lub ich elementy tym, iż jest to związane z przeznaczeniem
tych strzemion. Służą one bowiem do łączenia łuków obudowy chodnikowej
o podwyższonych parametrach mechanicznych. Wyroby te są przeznaczone do
zabezpieczania wyrobisk szczególnie narażonych na ciśnienie górotworu
i oddziaływania agresywnych wód dołowych, stąd też muszą się one charakteryzować
wyższą wytrzymałością, ale także znacznie wyższą odpornością na korozję od stali
zwykłej. Określone parametry stali w znacznym stopniu eliminują zjawisko korozji
i zwiększają żywotność strzemion oraz zapewniają bezpieczeństwo konstrukcji.
Uwzględniając podaną argumentację Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione
w tym zakresie przez Odwołującego w proteście są nieuzasadnione. Opis przedmiotu
zamówienia we wskazanym zakresie nie służy utrudnieniu uczciwej konkurencji lecz
zapewnieniu dostawy przedmiotu zamówienia o wymaganych przez Zamawiającego
parametrach techniczno użytkowych, w tym zapewnieniu dostawy wyrobu
bezpiecznego. Podkreślił, że podanie paramentów wymiarowych nie ma na celu
utrudnianie uczciwej konkurencji strzemion, ponieważ strzemiona o tych parametrach
produkowane są przez wszystkich funkcjonujących na rynku wykonawców. Wymogi te
są podyktowane z jednej strony zapewnieniem Zamawiającemu wyrobu bezpiecznego,
a z drugiej strony mają na celu umożliwienie wykonawcom składania ofert na
warunkach równych pod względem technicznym i użytkowym.
6. Zamawiający podniósł, iż niezrozumiały jest dla niego zarzut naruszenia art. 38 ust. 5
ustawy, ponieważ modyfikacje jakich dokonał Zamawiający dotyczyły jedynie terminów
składania ofert oraz otwarcia ofert.


Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 21 października 2008 r. (ta sama data nadania w urzędzie pocztowym operatora
publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania
w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania Odwołujący
podtrzymał zarzuty i argumentację oraz żądania zawarte w proteście, wnosząc jednocześnie
o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przewidzianych na podstawie rachunków przedłożonych na rozprawie. Odwołujący
potrzymał również zarzut dotyczący braku określenia przez Zamawiającego harmonogramu
realizacji dostaw, pomimo deklaracji Zamawiającego modyfikacji SIWZ w tym zakresie

w treści rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podniósł jednak, że Zamawiający formalnie
cały protest oddalił, stąd też podtrzymuje również ten zarzut.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.


W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Odwołujący kwestionując zapisy
postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, które – w jego ocenie - naruszają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykazuje uszczerbek w swoim interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.



Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
że nie zasługują one na uwzględnienie.


Co do pierwszego z podnoszonych w odwołaniu zarzutu, dotyczącego
nieprecyzyjnego i niejasnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenia minimalnej,
gwarantowanej wartości realizowanych dostaw na poziomie 70% wartości, skład orzekający
Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający w SIWZ w pkt III ppkt 2 wskazał, że szczegółowy zakres zamówienia
określił w załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie podane są szacunkowe ilości strzemion będących
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w pkt III ppkt 3 SIWZ oświadczył, że
minimalna gwarantowana realizacja umowy wyniesie nie mniej niż 70% wartości umowy
w okresie jej obowiązywania, zastrzegając w ppkt 4, że bez narażania się na jakąkolwiek
odpowiedzialność uprawniony jest on bez podawania przyczyn do zaniechania złożenia
zamówienia na towar o wartości nie większej niż 30% wartości umowy. W ppkt 5 określił
dodatkowo, że w przypadku zaistnienia okoliczności o charakterze siły wyższej, opisanych
w § 10 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), nie poniesie

odpowiedzialności z tytułu zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości większej
niż 30% wartości umowy. Powyższe postanowienia znalazły swoje odzwierciedlenie
w zapisach istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy, stanowiące
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo w postanowieniach tych Zamawiający określił, że
wartość umowy wyznaczy suma zamówień wystawionych przez poszczególne jednostki
organizacyjne Zamawiającego.
Kwestionowane zapisy SIWZ w ocenie Odwołującego czynią opis przedmiotu
zamówienia niewyczerpujący i niejednoznaczny, który utrudnia uczciwą konkurencję.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można uznać, aby zarzut ten znalazł
potwierdzenie w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, tj. przede wszystkim
zapisów SIWZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dyspozycja wskazanego przepisu w niniejszym postępowaniu została wypełniona.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie szacunkowej ilości
zamawianych strzemion. Jednocześnie też, mając na względzie z jednej strony pewną
nieprzewidywalność w zakresie składanych zamówień z uwagi na warunki kopalniane,
w których realizowane jest niniejsze zamówienie, a z drugiej strony uwzględniając
możliwości wykonawców w zakresie złożenia i wyceny oferty w niniejszym postępowaniu
Zamawiający ograniczył w sposób konkretny zakres realizacji zamówienia – tj. do 70%
wartości umowy. Powyższe równoznaczne jest z tym, że w zakresie 30% wartości
zamówienia Zamawiający bez jakichkolwiek roszczeń ze strony wybranego do realizacji
zamówienia wykonawcy będzie mógł zrezygnować z tej wartości zamówienia. Wykonawcy
konstruując swoją ofertę w niniejszym postępowaniu – wszyscy na równych zasadach –
świadomi tej okoliczności powinni ją wziąć pod uwagę przede wszystkim w zakresie wyceny
oferty. Sam Odwołujący zresztą nie kwestionuje w ogóle ewentualności odstąpienia od
zakupu przedmiotu zamówienia o określonej wartości, wskazując na dopuszczalną granicę
10%. W ocenie składu orzekającego Izby skoro Odwołujący będzie w stanie oszacować
swoją ofertę z uwzględnieniem możliwości ewentualnej 10% utraty wartości zamówienia
z całości, będzie to również mógł uczynić w odniesieniu do 30% wartości zamówienia.
Warunki realizacji zamówienia, co do jego zakresu, czy wartości są zatem jasne i precyzyjne
na etapie sporządzania przez wykonawców swoich ofert i jako takie powinny być wzięte
przez nich pod uwagę.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw do twierdzenia, że
Zamawiający ograniczy jeszcze bardziej zakres zamówienia, mając na względzie
postanowienie § 2 ust. 5 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w sytuacji
gdy jego jednostki organizacyjne złożą zamówienia na mniejszą wartość niż wyznaczone

70%. Przywołany zapis stanowi jedynie o tym jaka będzie końcowa wartość zamówienia.
Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku złożenia zamówienia na wartość
70%, wobec złożonego w tym zakresie oświadczenia w treści SIWZ oraz istotnych
postanowień umowy. Oznacza to, że jeśli Zamawiający ograniczy zamówienie poniżej
wartości 70% wykonawcy, który będzie realizował to zamówienie na rzecz Zamawiającego
będzie przysługiwało roszczenie. Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że wartość umowy,
do której odnosi się graniczna wartość minimalnych zakupów Zamawiającego (70%), została
określona w § 2 ust. 1 istotnych postanowień umowy i jest wartość określona przez
wykonawcę w ofercie, a więc odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia (100%).
Jedynie w wyjątkowych sytuacjach, również szczegółowo opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ (działanie siły wyższej - § 10 istotnych postanowień umowy)
Zamawiający będzie mógł odstąpić od realizacji zamówienia na poziomie niższym niż 70%
bez ponoszenia odpowiedzialności z tego tytułu. Tego rodzaju postanowienie SIWZ również
w sposób jasny i precyzyjny określają zasady na jakich zamówienie będzie realizowane,
a uwzględnienie w warunkach realizacji zamówienia działania siły wyższej nie może
stanowić podstawy do stawiania Zamawiającemu zarzutów, tym bardziej, że Zamawiający
dokładnie określił te warunki w postanowieniach umowy.
Co do uwag Odwołującego związanych z określeniem terminu realizacji dostaw skład
orzekający Izby uznał, że zapis pkt IX ppkt 2 SIWZ („Wymagany termin realizacji dostaw –
do 7 dni od daty przekazania zamówienia”) nie oznacza, że realizacja całości dostaw
objętych przedmiotem zamówienia może być skumulowana w jednym momencie, co będzie
uciążliwe dla wykonawcy oraz, że Zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy realizacji
zamówienia nawet w ciągu jednego dnia.
Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, który wyjaśnił, że we wskazanym pkt SIWZ określił on
termin realizacji dostaw jako wymagany do 7 dni, co oznacza, że wykonawcy na etapie
składania ofert będą mogli swobodnie w wyznaczonych granicach 7 dni określić możliwy dla
siebie termin w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego, który
uwzględnia taką możliwość. Jeżeli dany wykonawca określi ten termin jako np. 3 dni,
zobowiąże się samodzielnie do realizacji dostaw w tym terminie, jeśli zaś wskaże termin
7-dniowy jego oferta również będzie ważna i termin realizacji dostaw w tym zakresie
wyznaczy granica 7 dni.
Uwzględniając uwagi Odwołującego, co do możliwości skumulowania zamówienia
w jednym momencie, Zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie, tworząc
harmonogram przewidywanych dostaw. O niniejszej modyfikacji SIWZ Zamawiający
informował Odwołującego w rozstrzygnięciu protestu, a na rozprawie potwierdził, że
wskazanej modyfikacji SIWZ już dokonał i poinformował o niej Odwołującego, a ten jej nie

zakwestionował i na rozprawie nie zaprzeczył tym okolicznościom. Uwzględniając powyższe,
kwestionowanie przez Odwołującego braku precyzyjności SIWZ w tym zakresie, wobec
modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał za bezpodstawne.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby stwierdził, że w zakresie
przywołanego zarzutu nie potwierdziły się okoliczności braku opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
co kwestionował Odwołujący.


Odnosząc się do drugiego zarzutu – określenia przez Zamawiającego kar umownych
w nierówny sposób - skład orzekający Izby ustalił, że zapisy o karach umownych
Zamawiający umieścił w § 9 istotnych postanowień umownych. W świetle tych postanowień
wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego trzy rodzaje kar umownych:
- 10 % wartości brutto niezrealizowanej części umowy z powodu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
- 10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w niezrealizowanym
zamówieniu z powodu odstąpienia od zamówienia z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy;
- 0,1% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w zamówieniu nie
wydanego w terminie za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający przewidział też kary umowne od Zamawiającego na rzecz wykonawcy,
w sytuacji gdy wykonawca odstąpi od zamówienia z powodu okoliczności, za które
odpowiada Zamawiający w wysokości 10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający przewidział również wzajemnie dla obu
stron umowy możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości
faktycznie poniesionych strat.

Uwzględniając przywołane postanowienia SIWZ skład orzekający Izby nie dopatrzył
się naruszenia przepisów ustawy we wskazanym zakresie, zatem – w jego ocenie - nie
doszło do uciążliwego ukształtowania warunków umowy, na co powoływał się Odwołujący.

Zamawiający, działając na podstawie art. 483 § 1 Kc, określił bowiem kary umowne
w zakresie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
w odniesieniu do świadczenia niepieniężnego. W przypadku zaś nienależytego wykonania
lub niewykonania w ogóle świadczeń pieniężnych (nieterminowa zapłata wynagrodzenia,

bądź brak zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w ogóle) wykonawcy od
Zamawiającego będą przysługiwały odsetki ustawowe, zgodnie z obowiązującymi w tej
mierze przepisami. Dodatkowo wykonawca na podstawie obwiązujących przepisów prawa
będzie miał prawo odstąpienia od umowy w sytuacjach opisanych w art. 481 Kc, czy
art. 493 Kc. Ponadto na podstawie art. 471 Kc wykonawcy przysługuje również roszczenie
odszkodowawcze.. Zamawiający nie wykluczył bowiem w postanowieniach SIWZ
i stanowiących jej załącznik istotnych postanowieniach umowy możliwości skorzystania
przez wykonawcę z tych uprawnień. Zamawiający wprost również przewidział możliwość
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kc, tak więc wykonawca realizujący
umowę będzie miał w tym zakresie takie prawo również w zakresie niedotrzymania przez
Zamawiającego postanowień SIWZ, dotyczących wymagalnej minimalnej granicy realizacji
zakupów przez Zamawiającego. Powyższe gwarantują tak zapisy postanowień przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i przepis art. 471 Kc. Nie można również
uznać za symboliczne – jak to określił Odwołujący – kar przewidzianych wprost w SIWZ na
rzecz wykonawcy w wysokości 10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy
wykonawca odstąpi od jego realizacji z powodów zależnych od Zamawiającego. Jest to
realna kara przewidziana do zapłaty przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, gdy ten
będzie zmuszony odstąpić od wykonania zamówienia z powodów leżących wprost po stronie
Zamawiającego (np. właściwa jednostka Zamawiającego złoży zamówienie, a następnie się
z jego realizacji wycofa).

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się tutaj nierównego
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący
nie wskazał w tym zakresie, jakie konkretnie przepisy ustawy (Prawo zamówień publicznych)
miałyby być naruszone przez działanie Zamawiającego. Nie została w tym zakresie
naruszona zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1
ustawy, bowiem przywołane warunki są identyczne dla wszystkich ubiegających się
o niniejsze zamówienie i w żaden sposób nie dyskryminują żadnego z wykonawców.


Odnosząc się do kolejnego z podniesionych w odwołaniu zarzutów – żądania
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – skład orzekający
Izby uznał ten zarzut za bezpodstawny.

Zamawiający w pkt XVI ppkt 6 SIWZ zażądał dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi strzemionami
zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki upoważnione do

przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”. Odwołujący powołuje się, że
przedmiotem zamówienia są strzemiona, natomiast wskazana w wymaganym dokumencie
norma odnosi się do obudów, a nie do strzemion. Odwołujący zasugerował również, że
żądanie takich badań w odniesieniu wyłącznie do strzemion o podwyższonej wytrzymałości
stanowi o preferencyjnym traktowaniu Huty Łabędy, która jako producent obudów do tych
strzemion jest w posiadaniu własnych wyników takich badań.
Uwzględniając postanowienia SIWZ i stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że wskazane żądanie pozbawia tego
wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia. Dostęp do tych badań nie jest bowiem
w żaden formalny sposób ograniczony dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku.
Inną kwestią natomiast jest ewentualny koszt uzyskania takich badań, powyższe jest
problemem wykonawców, którzy uwzględniając warunki konkurencyjności, chcą ubiegać się
o zamówienie na danym rynku dostaw, powinni pozyskać takie badania. Bez wątpienia
bowiem zamawiane przez Zamawiającego strzemiona nie są wyrobem samodzielnie
funkcjonalnym. Strzemiona w górnictwie wykorzystywane są bowiem wraz z obudowami do
łączenia elementów obudowy chodnikowej. Wraz z obudową tworzą pewną całość
wykorzystywaną w szczególnych warunkach kopalnianych. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stanął na stanowisku, że choć Zamawiający - aby dopuścić większą
konkurencyjność na rynku dostaw obudów i strzemion - prowadzi odrębnie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na tego rodzaju dostawy, wyroby te dla celów
użytkowych są ze sobą nieodłącznie związane. Tym samym, biorąc również pod uwagę treść
przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy, który ma zastosowanie do zamówień sektorowych i
daje w takich postępowaniach możliwość Zamawiającemu żądania także innych
dokumentów niż określone w przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, Zamawiający miał prawo żądać przywołanych badań, stawiając w
tym zakresie bardziej ostre wymagania niż wynika to z norm, odnoszących się do
zamawianych strzemion. Zamawiający w dostateczny sposób wykazał bowiem, że powyższe
uzasadnione jest celem, dla którego postawił taki dodatkowy obostrzony wymóg, a zarazem
żądanie w tym zakresie dodatkowego dokumentu – powyższe uzasadnione jest względami
bezpieczeństwa, a w tym zakresie, jeśli chodzi o bezpieczeństwo i życie ludzi pracujących
w kopalniach, Zamawiający nie może pozwolić sobie na swobodę działania.
Tym samym skład orzekający nie dopatrzył się w tym zakresie naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów.


Co do zarzutu doprecyzowania przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dotyczących
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych (zadania 7, 8 i 9) w zakresie

materiału, z jakiego mają być wykonane jarzma górne (kabłąki), poprzez podanie
parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego oraz podanie takich wymogów w zakresie
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6, skład
orzekający Izby nie uwzględnił również tego zarzutu.

Zamawiający przywołane wymogi opisał w pkt 3.2 (zadania nr 4, 5 i 6) oraz pkt 3.3
(zadania nr 7, 8 i 9) załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazuje, że poprzez określenie
wymogów wytrzymałościowych, co do stali, z której mają być wykonane strzemiona
o podwyższonych parametrach technicznych wyłącznie w zakresie wykonania jarzma
górnego w zakresie zadań 7, 8 i 9 wskazuje na to, że Zamawiający preferuje konkretnego
wykonawcę, który nie produkuje takich strzemion. Odwołujący tłumaczy to także tym, że
strzemiona wykonane z niejednolitego materiału są znacznie tańsze i dlatego też wnioskował
o wykreślenie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemion żądań odnośnie parametrów
stali, z jakiej mają być wykonane strzemiona lub ich elementy i podanie wymaganych
parametrów wytrzymałościowych samych strzemion. Istotnym bowiem – w ocenie
Odwołującego – jest to, aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego są wykonane.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił wskazanej argumentacji Odwołującego i przychylił
się w tym zakresie do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu oraz na rozprawie, które w żaden sposób nie zostało obalone przez Odwołującego.
Zamawiający bowiem, mając na względzie przeznaczenie danego rodzaju strzemion, określił
dla nich konkretne wymogi dotyczące wytrzymałości, a także ich żywotności. Podkreślił, że
parametr wytrzymałości strzemion ma znaczenie dla nowego wyrobu, tymczasem
strzemiona określone w zadaniach nr 4, 5 i 6 są wykorzystywane w trudnych warunkach
kopalnianych, gdzie poddawane są niekorzystnym oddziaływaniom środowiska w tym także
korozji, a wskutek takiego działania (korozyjnego) wytrzymałość samych strzemion też
podlega osłabieniu. Z tego też względu tak istotne jest, aby strzemiona opisane w zadaniach
4, 5 i 6 wykonane były w całości z określonego materiału (stali), bowiem służą one do
łączenia łuków obudowy chodnikowej o podwyższonych parametrach mechanicznych i ich
przeznaczenie związane jest z zabezpieczeniem wyrobisk szczególnie narażonych na
działanie wysokiego ciśnienia górotworu, czy oddziaływanie wód dołowych. Muszą one więc
charakteryzować się znacznie wyższą wytrzymałością, jak również wyższą odpornością na
korozję od stali zwykłej. Stal, na którą wskazał Zamawiający, określając wymogi dla
strzemion opisanych w zadaniach nr 4, 5 i 6, w znacznym stopniu eliminuje zjawisko korozji
oraz zwiększa żywotność strzemion, jak również zapewnia większe bezpieczeństwo
konstrukcji. Zamawiający więc uzasadnił swoje wymogi w tym zakresie potrzebami
związanymi z zastosowaniem zamawianych strzemion. Odwołujący natomiast w żaden

sposób nie obalił tej argumentacji, wskazując w zasadzie tylko, że oferowany przez niego
produkt nie spełnia tych wymagań. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający poprzez taki
opis przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni preferuje jednego wykonawcę, nie
dopuszczając jednocześnie do zamówienia innych wykonawców. Nie można zatem mówić
tutaj o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców,
a opis przedmiotu zamówienia wskazuje jedynie na uzasadnione potrzeby i wymagania
Zamawiającego w tym zakresie.



Odnosząc się do zarzutu bezprawnego żądania przez Zamawiającego dołączenia do
oferty określonego certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty
wymogów bezpieczeństwa, wynikających z przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze,
skład orzekający Izby uznał ten zarzut za bezzasadny.

Kwestionowany wymóg Zamawiający opisał w pkt XVI ppkt 3) SIWZ. Z wymogu tego
wynika, że wykonawcy mają obowiązek dołączyć do oferty certyfikat wydany przez jednostkę
upoważnioną do certyfikacji przedmiotu zamówienia, który będzie potwierdzał, że produkty
będące przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa, uwzględniające
postanowienia przywołanej ustawy Prawo geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte
w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej ustawy. Odwołujący
kwestionował w tym zakresie brak możliwości uwzględnienia przez Zamawiającego
certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do tego zarzutu, stwierdził, że przywołany zapis
SIWZ nie ogranicza Odwołującemu, jak i każdemu innemu wykonawcy, możliwości złożenia
certyfikatu przez jednostkę certyfikującą mającą siedzibę poza terytorium Polski. Przywołany
zapis SIWZ stanowi bowiem o certyfikacie wystawionym przez jednostkę upoważnioną do
certyfikowania przedmiotu zamówienia. W tym zakresie będą miały zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. t.j. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zatem certyfikat każdej jednostki upoważnionej do certyfikowania na
podstawie przepisów tej ustawy będzie ważny dla Zamawiającego. Istotnym jest, aby ów
certyfikat potwierdzał spełnianie wymogów bezpieczeństwa wyrobu, w sposób generalny
określonych w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe nie oznacza, że
ów certyfikat winien być wydany na podstawie przepisów konkretnie tej ustawy, czy też
w jego treści winno znajdować się odesłanie do przepisów tej ustawy, ważne jest tylko, aby
certyfikat potwierdził spełnianie wymogów bezpieczeństwa w zakresie oferowanego wyrobu.

Obszar, związany z zamawianym w niniejszym postępowaniu wyrobem nie należy do
obszaru prawa zharmonizowanego, dlatego też Zamawiający nie opierał się w tym zakresie
na normach unijnych, bo nie miał do tego uprawnienia. Jedynym aktem, do którego mógł się
odwoływać w zakresie określenia wymogów bezpieczeństwa oferowanego wyrobu są
wymogi określone właśnie w prawie polskim, tj. w przywołanej ustawie Prawo geologiczne
i górnicze.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przywołanych przez Odwołującego przepisów związanych z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz żądania dokumentów, które są Zamawiającemu zbędne.



Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.




O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby
uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………