KIO/UZP 1237/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP-46/07 KTO/UZP-242/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1237/08
POSTANOWIENIE
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 20 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4 protestu
/protestów* z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale wykonawców: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1, XXI p. i Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.,
00-634 Warszawa, ul. Jaworzyńska 7 lok. 21, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o., 00-443 Warszawa,
ul. Górnośląska 1/188
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:00) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie kontroli postępowań
o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Transport (SPOT), prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. (dalej
Protestujący lub Odwołujący) złożyła protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przez połączenie dwóch
usług w celu obejścia przepisów ustawy,
2. art. 67 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak jest
ku temu ustawowych przesłanek,
3. art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia jako
usługę prawniczą,
4. art. 7 ustawy przez złamanie podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego:
zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
5. art. 10 ustawy przez złamanie zasady zastosowania trybu przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień,
6. art. 11 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku publikacyjnego,
7. art. 32 ust 1 i 2 ustawy przez błędne oszacowanie wartości zamówienia i celowe zaniżenie
go poniżej progów.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy,
2. powtórne wszczęcie postępowania i przeprowadzenie go w jednym
z konkurencyjnych trybów.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że:
1. Protest dotyczy w szczególności wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki i zaproszenia do udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy
do każdej części zamówienia, zamiast trybu konkurencyjnego, co stanowi zaniechanie
zaproszenia większej liczby wykonawców lub zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu.
2. Wybór trybu i zaproszenia do udziału w postępowaniu są, w rozumieniu art. 180 ust. 1
ustawy, czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania. Tryb
zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 66 - 68 ustawy jest szczególnym trybem
zamówienia publicznego, gdyż w tym trybie Zamawiający udziela zamówienia
w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w pozostałych trybach
wymienionych w ustawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczy wielu wykonawców.
3. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy są
spełnione przesłanki prawne określone w art. 67 ust. 1 ustawy. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu.
4. Szczególnym przepisem zezwalającym na udzielenie niektórych z rodzajów zamówień
w trybie zamówienia z wolnej ręki jest art. 5 ust. 3 - 12 ustawy, który zezwala dla
zamówień wymienionych w pkt 3 - 12 art. 5 ustawy na niestosowanie przesłanek
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych
przypadkach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jednakże, zawsze udzielając
zamówienia na jedną z usług opisanych w art. 5 ust. 1 pkt 3 - 12 ustawy należy mieć
na uwadze brzmienie przepisu wynikające z ust. 2 i 3 art. 5 ustawy. Ustępy 2 i 3
określają bowiem reguły, jakimi ma się kierować Zamawiający w przypadku udzielania
zamówienia na usługi objęte zakresem art. 5 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Zasadą jest stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy. Jednak
z uwagi na szczególne ułatwienia dla zamówień wymienionych w art. 5 Zamawiający
nie może w celu obejścia ustawy łączyć ich z innymi usługami. Jeżeli więc nawet
udział wartościowy usług wymienionych w art. 5 ust. 1 w zamówieniu jest większy,
zamawiający będzie musiał wykazać, że "dołączenie" do nich innych usług nie miało
na celu obejścia stosowania przepisów ustawy. W praktyce przepis ten oznacza zakaz
łączenia innych usług z usługami objętymi art. 5 i niestosowania do takiego
zamówienia wymienionych przepisów ustawy.
W ocenie Protestującego do takiego nieuprawnionego połączenia dwóch usług doszło
w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wskazał ponadto, że:
1. Przedmiotem zamówienia objęte zostały usługi prawnicze oraz usługa nadzoru
i kontroli. Bezwzględny zakaz wynikający zatem z art. 5 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony.
2. Sam Zamawiający wskazuje w protokole prowadzonego postępowania, że powodem
zastosowania trybu innego niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony jest
okoliczność, że według Wspólnego Słownika Zamówień na przedmiot zamówienia
składają się usługi prawnicze (74110000-3) oraz usługi nadzoru i kontroli (07432000-
8). Wartościowy udział usług prawniczych stanowi ponad 50% kosztów całego
zamówienia. Zamawiający powołuje jednocześnie, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
jeśli zamówienie obejmuje równocześnie usługi wymienione w art. 5 ust. 1, oraz inne
usługi, do udzielania zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.
Jednocześnie przy usługach prawniczych (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy) Zamawiający
może nie stosować przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku
informowania w tym przypadku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W ocenie Protestującego stoi to w oczywistej sprzeczności z treścią art. 5 ust. 3
ustawy, a zatem jest to sytuacja, w której z uwagi na zastosowanie trybu z wolnej ręki
prowadzone postępowanie winno zostać unieważnione.
Protestujący podniósł także, że:
1. Stosowanie trybu z wolnej ręki nie może prowadzić do naruszenia podstawowych
zasad ustawy - w tym zasady konkurencji. Wskazał, że norma dyrektywy wdrażana
poprzez art. 5 ustawy wskazuje na dopuszczalność stosowania procedury negocjacji
bez uprzedniego ogłoszenia, co oznacza negocjacje z jednym lub większą liczbą
wykonawców. Jednocześnie zarówno dyrektywy, jak i Traktat wskazują, na
konieczność ochrony konkurencji, a orzecznictwo ETS (np. uzasadnienie wyroku
C 507/03) oraz zalecenia Komisji Europejskiej dotyczące wydatkowania środków
pochodzących ze wsparcia Wspólnoty nakazują rygorystyczne respektowanie
przepisów służących ochronie konkurencji tak w postępowaniach objętych normami
dyrektyw, jak i przy wartościach podlegających jedynie regułom Traktatu i przepisom
krajowym. Tym samym zastosowanie bez uzasadnienia i bez poddania pod osąd
rynku trybu negocjacji z jednym wykonawcą rażąco narusza tę zasadę.
2. Zamawiający rażąco naruszył również przepisy o ustaleniu wartości zamówienia.
Zwracając się o wstępne przedstawienie proponowanych ofert cenowych do
Protestującego uzyskał rzetelną rynkową wycenę usługi, co do której (jak wynika
z korespondencji do Zamawiającego) Protestujący byłby skłonny w konkurencyjnym
postępowaniu zaproponować rozwiązania bardziej korzystne. Niestety porównanie tej
rzetelnej wyceny z innymi rażąco nisko skalkulowanymi wartościami doprowadziło do
zaproszenia do postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy poprzez taki udział
w przygotowaniu postępowania przekonali Zamawiającego o celowości zaproszenia
do postępowania wyłącznie ich.
3. Ustalenie wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o wyceny przedstawione przez
wykonawców, którzy podając wartości służące do tego ustalenia, czynią to ze
świadomością, iż od tego zależy, czy zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu,
nie ma nic wspólnego z wymaganą art. 32 ust 2 należytą starannością, której
niezbędnym elementem jest obiektywizm ocen i wyników.
4. W złożonym do Protestującego dwukrotnie zapytaniu w procesie ustalania wartości
zamówienia Zamawiający wskazywał liczbę projektów objętych usługą stanowiącą materię
zamówienia wynoszącą kilkaset (w ostatnim zapytaniu 220 projektów) podzielonych na 3
części. Przy udzieleniu zamówienia, jak wynika z protokołu, we wszystkich tych trzech
częściach łącznie udzielono zamówienia na 28 projektów. Zamówienie zostało więc
podzielone na części, a jego wartość tym samym obliczona bez uwzględnienia art. 32
ust. 4 ustawy, prowadząc do zastosowania przepisów nie podlegających normom
dyrektyw. Dodatkowo przy skali zamówienia wynoszącej ponad 200 postępowań do oceny,
stopień skomplikowania i logistycznych trudności spowodowanych krótkim (narzuconym)
czasem wykonania zamówienia zdecydowanie różnicuje koszty jednostkowe od takich
kosztów w postępowaniu, które obejmuje jedynie 28 projektów. Rzetelność ustalenia
wartości zamówienia jest więc niezachowana. Wartość ta powinna uwzględniać wszelkie
okoliczności które mogą mieć wpływ na wysokość wynagrodzenia, a nie opierać się na
rażąco niskich wycenach, prowadząc w konsekwencji do jej ustalenia poniżej kwot
wynikających z dyrektyw i nie zastosowania prawidłowo przepisów o zamówieniach
publicznych określonych w ustawie.
Do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy:
1. Domański Zakrzewski Palinka sp.k.
2. Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony
prawnej przysługują podmiotom uprawnionym do ich wnoszenia, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wskazał, że zarówno w doktrynie prawa zamówień publicznych, jak. również w orzecznictwie
utrzymuje się pogląd, iż wykonawca wnoszący protest winien w sposób należyty wykazać istnienie
interesu prawnego, a ów interes prawny nie może dotyczyć przyszłego zamówienia, choćby miało ono
obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Interes prawny musi być bowiem rozpatrywany przez
pryzmat postępowania toczącego się obecnie, a nie ewentualnego przyszłego zamówienia.
Na potwierdzenie tego poglądu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2008 r.
(Sygn. akt KIO/UZP-46/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r. (Sygn. akt
KTO/UZP-242/08).
W ocenie Zamawiającego, Protestujący nie wykazał istnienia interesu prawnego w złożeniu protestu.
Zamawiający nie może bowiem uznać, że wymóg wykazania interesu prawnego został spełniony poprzez
sformułowanie zawarte w treści protestu, iż naruszenie (w opinii Protestującego) przywołanych przez niego
przepisów ustawy, w sposób bezpośredni wpływa na sferę praw Protestującego. Protestujący nie
wykazał także, iż działanie Zamawiającego pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a możliwość uzyskania przez Protestującego przyszłego zamówienia,
pod warunkiem unieważnienia toczącego się postępowania, jest niewystarczające by uznać, że interes
prawny Protestującego został należycie wykazany.
Dodatkowo Zamawiający odniósł się do stawianych mu zarzutów, wskazując, że Zamawiający, ze
względu na przedmiot zamówienia, miał możliwość swobodnego wyboru trybu postępowania.
Podstawę prawną wyboru trybu zamówieniu z wolnej ręki daje przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, który
mówi, że w postępowaniach, których przedmiotem są usługi prawnicze, zamawiający może zastosować
dowolny tryb postępowania, bez stosowania w przypadku trybu z wolnej ręki przesłanek wyboru trybu.
W ocenie Zamawiającego miał on również możliwość zaproszenia do negocjacji w trybie
z wolnej ręki wykonawcy (wykonawców) wybranego po przeprowadzeniu rozeznania rynku właściwego
dla przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest również i niczym nie udowodniony zarzut połączenia
dwóch usług w celu obejścia przepisów ustawy. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kontroli
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego
Programu Operacyjnego Transport (SPOT) w zakresie ich zgodności z przepisami o zamówieniach
publicznych, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych. Bezsprzecznie chodzi tu o kontrolę
stosowania prawa przy udzielaniu zamówień publicznych.
Zamówienie obejmuje co prawda wykonanie zarówno usług prawniczych, jak też usług o charakterze
nadzoru i kontroli, jednakże zamówienie ma charakter jednorodny i niepodzielny, tj. dla prawidłowej
realizacji zamówienia niezbędne jest wykonywanie przez zespół kontrolujący wszelkich czynności
(prawniczych, analitycznych, kontrolnych itp.). Ewentualne oddzielenie usługi kontroli i nadzoru od usługi
prawniczej, nie zagwarantowałoby celu, który przyświecał Zamawiającemu, tj. rzetelnej kontroli
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach SPOT oraz
sporządzenia informacji, która może stanowić podstawę do nałożenia korekt finansowych na beneficjenta
SPOT.
Ponadto stwierdził, że z oszacowania wartości zamówienia wynika, że wartość usług prawniczych
stanowi w przedmiotowym zamówieniu ponad 50% udział. Dlatego też, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
prowadząc postępowanie, zastosował przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia (usługi prawnicze),
którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy.
Jako niezrozumiały ocenił Zamawiający zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
i celowe zaniżenie go "poniżej progów". Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 500.000 zł
(bez podatku VAT, co daje równowartość 128 962,36 euro. Prawidłowość szacunków Zamawiającego
i umiejscowienie wartości zamówienia "poniżej progu" została zweryfikowana m.in. poprzez ceny realizacji
poszczególnych części zamówienia wynegocjowane z wykonawcami. Wartość zamówienia według
wynegocjowanych cen wynosi 411.300 zł (bez podatku VAT), tj. poniżej wartości oszacowanej przed
wszczęciem postępowania.
Wobec prawidłowego zastosowania przy udzielaniu niniejszego zamówienia trybu z wolnej ręki,
Zamawiający uznał pozostałe zarzuty Protestującego, w szczególności zarzut dotyczący niezastosowania trybu
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, zaniechania obowiązku publikacyjnego, zachowania
uczciwej konkurencji również za bezzasadne.
Skład orzekający Izby uznał, że z wydruków korespondencji e-mailowej, które
Odwołujący przedłożył na posiedzeniu wynika, że:
1. 22.04.2008r. Zamawiający i Odwołujący porozumiewali się sprawie postępowania
polegającego na badaniu wpływu procedury udzielania zamówień publicznych na
realizację projektów w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport
(SPOT),
2. 01.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertę na usługę polegającą na sprawdzeniu prawidłowości udzielania
zamówień publicznych na realizację projektów w ramach SPOT,
w której wycenił wszystkie 3 części zamówienia na: część I – 518 000 zł, część II
– 364 500 zł, część III – 399 000 zł, łącznie 1 281 500 zł. Odwołujący przyjął dla części
I i III średnio 3 500 zł za kontrolę pojedynczego postępowania, zaś dla części II
– 4 500 zł,
3. 05.09.2008r. Odwołujący, na zapytanie Zamawiającego, wyjaśnił, że zaproponowane
w ofercie wartości są wartościami brutto,
4. 17.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertę na zmodyfikowany zakres badania prawidłowości udzielania
zamówień publicznych na realizację projektów w ramach SPOT, w której wycenił
wszystkie 3 części zamówienia, proponując jednocześnie przeprowadzenie badania
w dwóch z trzech części lub jednej z nich, pozostawiając wybór w tym zakresie
Zamawiającemu oraz wyceniając poszczególne części na: część I – 470 400 zł, część
II – 388 800 zł, część III – 201 600 zł, łącznie 1 060 800 zł. Odwołujący przyjął średnio
4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania. Zgodnie z treścią wiadomości oferta
uwzględnia zmiany wynikające z informacji przekazanych przez Zamawiającego
podczas „ostatniego spotkania”.
Informacje te pozwalają na dokonanie następujących ustaleń:
1. korespondencja z dnia 22.04.2008r. dotyczy innego postępowania, niż postępowanie,
w którym złożono przedmiotowe odwołanie,
2. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 01.09.2008r. łącznie 343 postępowania (148 +
81 + 114 – średnio 3500 zł lub 4500 zł za jedno postępowanie),
3. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 17.09.2008r. łącznie 221 postępowań (98 + 81 +
42 – średnio 4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania).
Skład orzekający uznał, że Odwołujący, składając w dniu 17.09.2008r. ofertę
dotyczącą łącznie 221 postępowań zaakceptował tym samym fakt zmniejszenia zakresu
zamówienia.
Z treści zapytania Zamawiającego z dnia 29.08.2008r. (str. 2 pkt Forma oferty, treść
w nawiasie) jednoznacznie wynika charakter ofert i cel jakiemu miały służyć, tj. oferty nie
mają charakteru wiążącego, miały posłużyć Zamawiającemu do zbadania rynku.
Skład orzekający Izby uznaje prawo każdego zamawiającego do weryfikacji
i aktualizacji potrzeb, w tym co do zakresu zamawianych usług.
Fakt, że Zamawiający, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
10.04.2008r. (2008/S 70-094733), wszczął przetarg nieograniczony na przeprowadzenie
kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych
w ramach SPOT w zakresie większym, niż późniejsze postępowanie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, sam w sobie nie przesądza o tym, że Zamawiający to właśnie zamówienie
podzielił, a gdyby przyjąć, że jest to to samo zamówienia, że Zamawiający uczynił to w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący tego nie wykazał.
Skład orzekający Izby nie znalazł również podstaw, aby przyjąć, że zmiana liczby
postępowań, które miały zostać poddane kontroli, tj. z ponad 300 do ponad 200, została
przez Zamawiającego dokonana w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Odwołujący tego nie wykazał.
Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 32 ust. 1 ustawy, jest ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia z należytą starannością. Jednocześnie brak jest
w przepisach ustawy, czy też przepisach wykonawczych szczegółowych regulacji, które
wskazywałyby, jakie działania musi podjąć Zamawiający, czy też jak należy weryfikować
dane uzyskane w wyniku tych działań, aby dochować należytej staranności przy ustalaniu
wartości szacunkowej zamówienia.
W praktyce zamówień publicznych przyjęło się, że podstawą ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia usług (usług, które nie są usługami powtarzającymi się okresowo)
mogą być dane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył się zarówno rozeznaniem
cen rynkowych, jak i danymi z wcześniej zawartych przez siebie umów.
Zapytanie, jak ustalił skład orzekający Izby, o identycznej treści, skierowane w dniu
29.08.2008r. przez Zamawiającego (korespondencja mailowa kierowana przez Panią Kamilę
Zalewką) do 23 potencjalnych wykonawców dotyczyło 30 projektów (I część – 12 projektów,
II część – 10 projektów, III część – 8 projektów).
Jak wynika z notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r. znak: DZT-I-281-
11-KŁ/08 odpowiedzi udzieliło 8 wykonawców, którzy zaoferowali ceny o znacznych
rozbieżnościach.
Odpowiadając na zapytanie z dnia 29.08.2008r., Odwołujący przesłał
Zamawiającemu mailem w dniu 01.09.2008r. ofertę, wyceniając część I na – 518 000 zł,
część II na – 364 500 zł, część III na – 399 000 zł. Oferta ta obejmowała wycenę łącznie
343 postępowań (148 + 81 + 114 – licząc wg przyjętych średnich, tj. 3500 zł lub 4500 zł za
jedno postępowanie w zależności od części).
W kolejnej ofercie, przesłanej Zamawiającemu mailem w dniu 17.09.2008r.,
Odwołujący wycenił część I – na 470 400 zł, część II – na 388 800 zł, część III – na
201 600 zł. Oferta ta obejmowała łącznie 221 postępowań (98 + 81 + 42 – licząc wg przyjętej
średniej, tj. 4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania).
Wycena Odwołującego z dnia 17.09.2008r. została uwzględniona, obok wycen 7
innych wykonawców, w załączniku do notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r.
znak: DZT-I-281-11-KŁ/08, skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych.
Wobec braku przepisów, które wskazywałyby sposób weryfikacji danych uzyskanych
w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąć należy oparcie się przez
zamawiających przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia w szczególności zarówno
na najniższej, najwyższej, średniej wycenie, jak i na wycenie średniej po odrzuceniu wartości
skrajnych.
Skład orzekający Izby jako gołosłowne uznał twierdzenie Odwołującego, zawarte
w proteście i odwołaniu, że inne skalkulowane wartości, które Zamawiający wziął pod uwagę
były wartościami rażąco niskimi, a jedynie wycena Odwołującego była rzetelna.
Potwierdzeniem, że wartości skalkulowane przez Przystępujących były realne, a więc
rzetelne jest w ocenie składu orzekającego Izby fakt, na który dodatkowo na rozprawie
uwagę zwracał jeden z Przystępujących, tj., że zamówienie zostało ostatecznie udzielone za
cenę niższą niż pierwotnie wskazana przez Przystępujących kalkulacja w ramach rozeznania
rynku (411 300 zł netto, 501 786 zł brutto).
Ponadto Zamawiający, ustalając wartość szacunkową zamówienia w przedmiotowym
zamówieniu, wziął pod uwagę dane z dotychczas zawartych umów, co wynika z notatki
służbowej Pana Konrada Ł., skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych z dnia 25.09.2008r., gdzie wskazano, że kontrola
217 postępowań wymaga nakładu pracy w wymiarze 113,75 dni (przy 8-godzinnym dniu
pracy) – 1 dzień w przypadku postępowań o wartości powyżej 60 000 euro i 0,125 dnia w
przypadku postępowań o wartości poniżej 60 000 euro, zaś stawka dzienna, przy
uwzględnieniu 30% wzrostu kosztów z tytułu konieczności pracy w godzinach nadliczbowych
oraz zaangażowania większości zasobów wykonawcy do realizacji zamówienia, wynosi 4400
zł netto. Przyjęcie takich założeń skutkowało oszacowaniem wartości zamówienia na kwotę
500 500 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że wyceny wykonawców dotyczyły innej
(221 w ofercie Odwołującego z dnia 17.09.2008r.) liczby postępowań, niż liczba postępowań
objętych zamówieniem z wolnej ręki (222) nie jest istotny i nie czyni tej metody nieprzydatną,
a ewentualne różnice z tego tytułu nie miałyby wpływu na zakwalifikowanie
przedmiotowego postępowania jako zamówienia powyżej progu 133 000 euro.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest przyjęcie, że sam fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa „o intelektualnym charakterze” uniemożliwiał
Zamawiającemu przeprowadzenia rozeznania wśród wykonawców takiej usługi co do cen
i przyjęcie w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia danych uzyskanych w ramach
takiego rozeznania. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odmiennych
uregulowań dla zamówień „o intelektualnym charakterze”, a negowanie szacowania wartości
zamówienia na podstawie rozeznania cen rynkowych w istocie w ogóle neguje możliwość
wyceny takich usług.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekającego Izby stwierdził, że brak jest podstaw
do uznania, że Zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego zawarta
w rozstrzygnięciu protestu odnośnie zgodnego z przepisami ustawy wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, łączenia usług prawniczych z usługami kontroli i nadzoru jest
prawidłowa i skład orzekający Izby w pełni argumentację tą podziela.
Konsekwencją powyższych ustaleń w zakresie wartości szacunkowej zamówienia
oraz przyjęcia przez skład orzekający Izby stanowiska Zamawiającego za własne, jest
stwierdzenie, że wartość szacunkowa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach
realizowanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport (SPOT) wynosi
500 000,00 zł, co stanowi równowartość: 128 962,36 euro.
Taką wartość ostatecznie przyjął Zamawiający w pkt. 2 protokołu postępowania
ZP - 2 (oznaczenie sprawy: BDG-V-281-105-JZ/2008). Przeliczenia wartości szacunkowej
ze złotych polskich na wartość euro dokonano na podstawie średniego kursu złotego
w stosunku do euro - 3,8771 - ustalonego w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763).
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na
dostawy lub usługi. Zgodnie z tym przepisem możliwość korzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje więc wyłącznie w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy
mamy do czynienia z zamówieniem na dostawy, usługi, czy roboty budowlane. Progi te
określone zostały na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie
kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762).
Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - jako jednostkę zaliczaną do
sektora finansów publicznych - zgodnie z treścią § 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia, dotyczy
w tym przypadku kwota dla dostaw i usług w wysokości 133 000 euro.
Uwzględniając powyższe oraz ustaloną przez Zamawiającego wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, mieszczącą się poniżej tego progu (128 962,36 euro),
odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1
ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy dotyczące odwołań.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 20 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4 protestu
/protestów* z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale wykonawców: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1, XXI p. i Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.,
00-634 Warszawa, ul. Jaworzyńska 7 lok. 21, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o., 00-443 Warszawa,
ul. Górnośląska 1/188
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:00) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie kontroli postępowań
o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Transport (SPOT), prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. (dalej
Protestujący lub Odwołujący) złożyła protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przez połączenie dwóch
usług w celu obejścia przepisów ustawy,
2. art. 67 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak jest
ku temu ustawowych przesłanek,
3. art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia jako
usługę prawniczą,
4. art. 7 ustawy przez złamanie podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego:
zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
5. art. 10 ustawy przez złamanie zasady zastosowania trybu przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień,
6. art. 11 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku publikacyjnego,
7. art. 32 ust 1 i 2 ustawy przez błędne oszacowanie wartości zamówienia i celowe zaniżenie
go poniżej progów.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy,
2. powtórne wszczęcie postępowania i przeprowadzenie go w jednym
z konkurencyjnych trybów.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że:
1. Protest dotyczy w szczególności wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki i zaproszenia do udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy
do każdej części zamówienia, zamiast trybu konkurencyjnego, co stanowi zaniechanie
zaproszenia większej liczby wykonawców lub zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu.
2. Wybór trybu i zaproszenia do udziału w postępowaniu są, w rozumieniu art. 180 ust. 1
ustawy, czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania. Tryb
zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 66 - 68 ustawy jest szczególnym trybem
zamówienia publicznego, gdyż w tym trybie Zamawiający udziela zamówienia
w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w pozostałych trybach
wymienionych w ustawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczy wielu wykonawców.
3. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy są
spełnione przesłanki prawne określone w art. 67 ust. 1 ustawy. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu.
4. Szczególnym przepisem zezwalającym na udzielenie niektórych z rodzajów zamówień
w trybie zamówienia z wolnej ręki jest art. 5 ust. 3 - 12 ustawy, który zezwala dla
zamówień wymienionych w pkt 3 - 12 art. 5 ustawy na niestosowanie przesłanek
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych
przypadkach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jednakże, zawsze udzielając
zamówienia na jedną z usług opisanych w art. 5 ust. 1 pkt 3 - 12 ustawy należy mieć
na uwadze brzmienie przepisu wynikające z ust. 2 i 3 art. 5 ustawy. Ustępy 2 i 3
określają bowiem reguły, jakimi ma się kierować Zamawiający w przypadku udzielania
zamówienia na usługi objęte zakresem art. 5 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Zasadą jest stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy. Jednak
z uwagi na szczególne ułatwienia dla zamówień wymienionych w art. 5 Zamawiający
nie może w celu obejścia ustawy łączyć ich z innymi usługami. Jeżeli więc nawet
udział wartościowy usług wymienionych w art. 5 ust. 1 w zamówieniu jest większy,
zamawiający będzie musiał wykazać, że "dołączenie" do nich innych usług nie miało
na celu obejścia stosowania przepisów ustawy. W praktyce przepis ten oznacza zakaz
łączenia innych usług z usługami objętymi art. 5 i niestosowania do takiego
zamówienia wymienionych przepisów ustawy.
W ocenie Protestującego do takiego nieuprawnionego połączenia dwóch usług doszło
w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wskazał ponadto, że:
1. Przedmiotem zamówienia objęte zostały usługi prawnicze oraz usługa nadzoru
i kontroli. Bezwzględny zakaz wynikający zatem z art. 5 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony.
2. Sam Zamawiający wskazuje w protokole prowadzonego postępowania, że powodem
zastosowania trybu innego niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony jest
okoliczność, że według Wspólnego Słownika Zamówień na przedmiot zamówienia
składają się usługi prawnicze (74110000-3) oraz usługi nadzoru i kontroli (07432000-
8). Wartościowy udział usług prawniczych stanowi ponad 50% kosztów całego
zamówienia. Zamawiający powołuje jednocześnie, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
jeśli zamówienie obejmuje równocześnie usługi wymienione w art. 5 ust. 1, oraz inne
usługi, do udzielania zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.
Jednocześnie przy usługach prawniczych (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy) Zamawiający
może nie stosować przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku
informowania w tym przypadku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W ocenie Protestującego stoi to w oczywistej sprzeczności z treścią art. 5 ust. 3
ustawy, a zatem jest to sytuacja, w której z uwagi na zastosowanie trybu z wolnej ręki
prowadzone postępowanie winno zostać unieważnione.
Protestujący podniósł także, że:
1. Stosowanie trybu z wolnej ręki nie może prowadzić do naruszenia podstawowych
zasad ustawy - w tym zasady konkurencji. Wskazał, że norma dyrektywy wdrażana
poprzez art. 5 ustawy wskazuje na dopuszczalność stosowania procedury negocjacji
bez uprzedniego ogłoszenia, co oznacza negocjacje z jednym lub większą liczbą
wykonawców. Jednocześnie zarówno dyrektywy, jak i Traktat wskazują, na
konieczność ochrony konkurencji, a orzecznictwo ETS (np. uzasadnienie wyroku
C 507/03) oraz zalecenia Komisji Europejskiej dotyczące wydatkowania środków
pochodzących ze wsparcia Wspólnoty nakazują rygorystyczne respektowanie
przepisów służących ochronie konkurencji tak w postępowaniach objętych normami
dyrektyw, jak i przy wartościach podlegających jedynie regułom Traktatu i przepisom
krajowym. Tym samym zastosowanie bez uzasadnienia i bez poddania pod osąd
rynku trybu negocjacji z jednym wykonawcą rażąco narusza tę zasadę.
2. Zamawiający rażąco naruszył również przepisy o ustaleniu wartości zamówienia.
Zwracając się o wstępne przedstawienie proponowanych ofert cenowych do
Protestującego uzyskał rzetelną rynkową wycenę usługi, co do której (jak wynika
z korespondencji do Zamawiającego) Protestujący byłby skłonny w konkurencyjnym
postępowaniu zaproponować rozwiązania bardziej korzystne. Niestety porównanie tej
rzetelnej wyceny z innymi rażąco nisko skalkulowanymi wartościami doprowadziło do
zaproszenia do postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy poprzez taki udział
w przygotowaniu postępowania przekonali Zamawiającego o celowości zaproszenia
do postępowania wyłącznie ich.
3. Ustalenie wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o wyceny przedstawione przez
wykonawców, którzy podając wartości służące do tego ustalenia, czynią to ze
świadomością, iż od tego zależy, czy zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu,
nie ma nic wspólnego z wymaganą art. 32 ust 2 należytą starannością, której
niezbędnym elementem jest obiektywizm ocen i wyników.
4. W złożonym do Protestującego dwukrotnie zapytaniu w procesie ustalania wartości
zamówienia Zamawiający wskazywał liczbę projektów objętych usługą stanowiącą materię
zamówienia wynoszącą kilkaset (w ostatnim zapytaniu 220 projektów) podzielonych na 3
części. Przy udzieleniu zamówienia, jak wynika z protokołu, we wszystkich tych trzech
częściach łącznie udzielono zamówienia na 28 projektów. Zamówienie zostało więc
podzielone na części, a jego wartość tym samym obliczona bez uwzględnienia art. 32
ust. 4 ustawy, prowadząc do zastosowania przepisów nie podlegających normom
dyrektyw. Dodatkowo przy skali zamówienia wynoszącej ponad 200 postępowań do oceny,
stopień skomplikowania i logistycznych trudności spowodowanych krótkim (narzuconym)
czasem wykonania zamówienia zdecydowanie różnicuje koszty jednostkowe od takich
kosztów w postępowaniu, które obejmuje jedynie 28 projektów. Rzetelność ustalenia
wartości zamówienia jest więc niezachowana. Wartość ta powinna uwzględniać wszelkie
okoliczności które mogą mieć wpływ na wysokość wynagrodzenia, a nie opierać się na
rażąco niskich wycenach, prowadząc w konsekwencji do jej ustalenia poniżej kwot
wynikających z dyrektyw i nie zastosowania prawidłowo przepisów o zamówieniach
publicznych określonych w ustawie.
Do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy:
1. Domański Zakrzewski Palinka sp.k.
2. Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony
prawnej przysługują podmiotom uprawnionym do ich wnoszenia, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wskazał, że zarówno w doktrynie prawa zamówień publicznych, jak. również w orzecznictwie
utrzymuje się pogląd, iż wykonawca wnoszący protest winien w sposób należyty wykazać istnienie
interesu prawnego, a ów interes prawny nie może dotyczyć przyszłego zamówienia, choćby miało ono
obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Interes prawny musi być bowiem rozpatrywany przez
pryzmat postępowania toczącego się obecnie, a nie ewentualnego przyszłego zamówienia.
Na potwierdzenie tego poglądu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2008 r.
(Sygn. akt KIO/UZP-46/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r. (Sygn. akt
KTO/UZP-242/08).
W ocenie Zamawiającego, Protestujący nie wykazał istnienia interesu prawnego w złożeniu protestu.
Zamawiający nie może bowiem uznać, że wymóg wykazania interesu prawnego został spełniony poprzez
sformułowanie zawarte w treści protestu, iż naruszenie (w opinii Protestującego) przywołanych przez niego
przepisów ustawy, w sposób bezpośredni wpływa na sferę praw Protestującego. Protestujący nie
wykazał także, iż działanie Zamawiającego pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a możliwość uzyskania przez Protestującego przyszłego zamówienia,
pod warunkiem unieważnienia toczącego się postępowania, jest niewystarczające by uznać, że interes
prawny Protestującego został należycie wykazany.
Dodatkowo Zamawiający odniósł się do stawianych mu zarzutów, wskazując, że Zamawiający, ze
względu na przedmiot zamówienia, miał możliwość swobodnego wyboru trybu postępowania.
Podstawę prawną wyboru trybu zamówieniu z wolnej ręki daje przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, który
mówi, że w postępowaniach, których przedmiotem są usługi prawnicze, zamawiający może zastosować
dowolny tryb postępowania, bez stosowania w przypadku trybu z wolnej ręki przesłanek wyboru trybu.
W ocenie Zamawiającego miał on również możliwość zaproszenia do negocjacji w trybie
z wolnej ręki wykonawcy (wykonawców) wybranego po przeprowadzeniu rozeznania rynku właściwego
dla przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest również i niczym nie udowodniony zarzut połączenia
dwóch usług w celu obejścia przepisów ustawy. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kontroli
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego
Programu Operacyjnego Transport (SPOT) w zakresie ich zgodności z przepisami o zamówieniach
publicznych, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych. Bezsprzecznie chodzi tu o kontrolę
stosowania prawa przy udzielaniu zamówień publicznych.
Zamówienie obejmuje co prawda wykonanie zarówno usług prawniczych, jak też usług o charakterze
nadzoru i kontroli, jednakże zamówienie ma charakter jednorodny i niepodzielny, tj. dla prawidłowej
realizacji zamówienia niezbędne jest wykonywanie przez zespół kontrolujący wszelkich czynności
(prawniczych, analitycznych, kontrolnych itp.). Ewentualne oddzielenie usługi kontroli i nadzoru od usługi
prawniczej, nie zagwarantowałoby celu, który przyświecał Zamawiającemu, tj. rzetelnej kontroli
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach SPOT oraz
sporządzenia informacji, która może stanowić podstawę do nałożenia korekt finansowych na beneficjenta
SPOT.
Ponadto stwierdził, że z oszacowania wartości zamówienia wynika, że wartość usług prawniczych
stanowi w przedmiotowym zamówieniu ponad 50% udział. Dlatego też, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
prowadząc postępowanie, zastosował przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia (usługi prawnicze),
którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy.
Jako niezrozumiały ocenił Zamawiający zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
i celowe zaniżenie go "poniżej progów". Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 500.000 zł
(bez podatku VAT, co daje równowartość 128 962,36 euro. Prawidłowość szacunków Zamawiającego
i umiejscowienie wartości zamówienia "poniżej progu" została zweryfikowana m.in. poprzez ceny realizacji
poszczególnych części zamówienia wynegocjowane z wykonawcami. Wartość zamówienia według
wynegocjowanych cen wynosi 411.300 zł (bez podatku VAT), tj. poniżej wartości oszacowanej przed
wszczęciem postępowania.
Wobec prawidłowego zastosowania przy udzielaniu niniejszego zamówienia trybu z wolnej ręki,
Zamawiający uznał pozostałe zarzuty Protestującego, w szczególności zarzut dotyczący niezastosowania trybu
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, zaniechania obowiązku publikacyjnego, zachowania
uczciwej konkurencji również za bezzasadne.
Skład orzekający Izby uznał, że z wydruków korespondencji e-mailowej, które
Odwołujący przedłożył na posiedzeniu wynika, że:
1. 22.04.2008r. Zamawiający i Odwołujący porozumiewali się sprawie postępowania
polegającego na badaniu wpływu procedury udzielania zamówień publicznych na
realizację projektów w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport
(SPOT),
2. 01.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertę na usługę polegającą na sprawdzeniu prawidłowości udzielania
zamówień publicznych na realizację projektów w ramach SPOT,
w której wycenił wszystkie 3 części zamówienia na: część I – 518 000 zł, część II
– 364 500 zł, część III – 399 000 zł, łącznie 1 281 500 zł. Odwołujący przyjął dla części
I i III średnio 3 500 zł za kontrolę pojedynczego postępowania, zaś dla części II
– 4 500 zł,
3. 05.09.2008r. Odwołujący, na zapytanie Zamawiającego, wyjaśnił, że zaproponowane
w ofercie wartości są wartościami brutto,
4. 17.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertę na zmodyfikowany zakres badania prawidłowości udzielania
zamówień publicznych na realizację projektów w ramach SPOT, w której wycenił
wszystkie 3 części zamówienia, proponując jednocześnie przeprowadzenie badania
w dwóch z trzech części lub jednej z nich, pozostawiając wybór w tym zakresie
Zamawiającemu oraz wyceniając poszczególne części na: część I – 470 400 zł, część
II – 388 800 zł, część III – 201 600 zł, łącznie 1 060 800 zł. Odwołujący przyjął średnio
4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania. Zgodnie z treścią wiadomości oferta
uwzględnia zmiany wynikające z informacji przekazanych przez Zamawiającego
podczas „ostatniego spotkania”.
Informacje te pozwalają na dokonanie następujących ustaleń:
1. korespondencja z dnia 22.04.2008r. dotyczy innego postępowania, niż postępowanie,
w którym złożono przedmiotowe odwołanie,
2. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 01.09.2008r. łącznie 343 postępowania (148 +
81 + 114 – średnio 3500 zł lub 4500 zł za jedno postępowanie),
3. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 17.09.2008r. łącznie 221 postępowań (98 + 81 +
42 – średnio 4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania).
Skład orzekający uznał, że Odwołujący, składając w dniu 17.09.2008r. ofertę
dotyczącą łącznie 221 postępowań zaakceptował tym samym fakt zmniejszenia zakresu
zamówienia.
Z treści zapytania Zamawiającego z dnia 29.08.2008r. (str. 2 pkt Forma oferty, treść
w nawiasie) jednoznacznie wynika charakter ofert i cel jakiemu miały służyć, tj. oferty nie
mają charakteru wiążącego, miały posłużyć Zamawiającemu do zbadania rynku.
Skład orzekający Izby uznaje prawo każdego zamawiającego do weryfikacji
i aktualizacji potrzeb, w tym co do zakresu zamawianych usług.
Fakt, że Zamawiający, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
10.04.2008r. (2008/S 70-094733), wszczął przetarg nieograniczony na przeprowadzenie
kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach realizowanych
w ramach SPOT w zakresie większym, niż późniejsze postępowanie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, sam w sobie nie przesądza o tym, że Zamawiający to właśnie zamówienie
podzielił, a gdyby przyjąć, że jest to to samo zamówienia, że Zamawiający uczynił to w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący tego nie wykazał.
Skład orzekający Izby nie znalazł również podstaw, aby przyjąć, że zmiana liczby
postępowań, które miały zostać poddane kontroli, tj. z ponad 300 do ponad 200, została
przez Zamawiającego dokonana w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Odwołujący tego nie wykazał.
Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 32 ust. 1 ustawy, jest ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia z należytą starannością. Jednocześnie brak jest
w przepisach ustawy, czy też przepisach wykonawczych szczegółowych regulacji, które
wskazywałyby, jakie działania musi podjąć Zamawiający, czy też jak należy weryfikować
dane uzyskane w wyniku tych działań, aby dochować należytej staranności przy ustalaniu
wartości szacunkowej zamówienia.
W praktyce zamówień publicznych przyjęło się, że podstawą ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia usług (usług, które nie są usługami powtarzającymi się okresowo)
mogą być dane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył się zarówno rozeznaniem
cen rynkowych, jak i danymi z wcześniej zawartych przez siebie umów.
Zapytanie, jak ustalił skład orzekający Izby, o identycznej treści, skierowane w dniu
29.08.2008r. przez Zamawiającego (korespondencja mailowa kierowana przez Panią Kamilę
Zalewką) do 23 potencjalnych wykonawców dotyczyło 30 projektów (I część – 12 projektów,
II część – 10 projektów, III część – 8 projektów).
Jak wynika z notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r. znak: DZT-I-281-
11-KŁ/08 odpowiedzi udzieliło 8 wykonawców, którzy zaoferowali ceny o znacznych
rozbieżnościach.
Odpowiadając na zapytanie z dnia 29.08.2008r., Odwołujący przesłał
Zamawiającemu mailem w dniu 01.09.2008r. ofertę, wyceniając część I na – 518 000 zł,
część II na – 364 500 zł, część III na – 399 000 zł. Oferta ta obejmowała wycenę łącznie
343 postępowań (148 + 81 + 114 – licząc wg przyjętych średnich, tj. 3500 zł lub 4500 zł za
jedno postępowanie w zależności od części).
W kolejnej ofercie, przesłanej Zamawiającemu mailem w dniu 17.09.2008r.,
Odwołujący wycenił część I – na 470 400 zł, część II – na 388 800 zł, część III – na
201 600 zł. Oferta ta obejmowała łącznie 221 postępowań (98 + 81 + 42 – licząc wg przyjętej
średniej, tj. 4 800 zł za kontrolę pojedynczego postępowania).
Wycena Odwołującego z dnia 17.09.2008r. została uwzględniona, obok wycen 7
innych wykonawców, w załączniku do notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r.
znak: DZT-I-281-11-KŁ/08, skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych.
Wobec braku przepisów, które wskazywałyby sposób weryfikacji danych uzyskanych
w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąć należy oparcie się przez
zamawiających przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia w szczególności zarówno
na najniższej, najwyższej, średniej wycenie, jak i na wycenie średniej po odrzuceniu wartości
skrajnych.
Skład orzekający Izby jako gołosłowne uznał twierdzenie Odwołującego, zawarte
w proteście i odwołaniu, że inne skalkulowane wartości, które Zamawiający wziął pod uwagę
były wartościami rażąco niskimi, a jedynie wycena Odwołującego była rzetelna.
Potwierdzeniem, że wartości skalkulowane przez Przystępujących były realne, a więc
rzetelne jest w ocenie składu orzekającego Izby fakt, na który dodatkowo na rozprawie
uwagę zwracał jeden z Przystępujących, tj., że zamówienie zostało ostatecznie udzielone za
cenę niższą niż pierwotnie wskazana przez Przystępujących kalkulacja w ramach rozeznania
rynku (411 300 zł netto, 501 786 zł brutto).
Ponadto Zamawiający, ustalając wartość szacunkową zamówienia w przedmiotowym
zamówieniu, wziął pod uwagę dane z dotychczas zawartych umów, co wynika z notatki
służbowej Pana Konrada Ł., skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych z dnia 25.09.2008r., gdzie wskazano, że kontrola
217 postępowań wymaga nakładu pracy w wymiarze 113,75 dni (przy 8-godzinnym dniu
pracy) – 1 dzień w przypadku postępowań o wartości powyżej 60 000 euro i 0,125 dnia w
przypadku postępowań o wartości poniżej 60 000 euro, zaś stawka dzienna, przy
uwzględnieniu 30% wzrostu kosztów z tytułu konieczności pracy w godzinach nadliczbowych
oraz zaangażowania większości zasobów wykonawcy do realizacji zamówienia, wynosi 4400
zł netto. Przyjęcie takich założeń skutkowało oszacowaniem wartości zamówienia na kwotę
500 500 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że wyceny wykonawców dotyczyły innej
(221 w ofercie Odwołującego z dnia 17.09.2008r.) liczby postępowań, niż liczba postępowań
objętych zamówieniem z wolnej ręki (222) nie jest istotny i nie czyni tej metody nieprzydatną,
a ewentualne różnice z tego tytułu nie miałyby wpływu na zakwalifikowanie
przedmiotowego postępowania jako zamówienia powyżej progu 133 000 euro.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest przyjęcie, że sam fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa „o intelektualnym charakterze” uniemożliwiał
Zamawiającemu przeprowadzenia rozeznania wśród wykonawców takiej usługi co do cen
i przyjęcie w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia danych uzyskanych w ramach
takiego rozeznania. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odmiennych
uregulowań dla zamówień „o intelektualnym charakterze”, a negowanie szacowania wartości
zamówienia na podstawie rozeznania cen rynkowych w istocie w ogóle neguje możliwość
wyceny takich usług.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekającego Izby stwierdził, że brak jest podstaw
do uznania, że Zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego zawarta
w rozstrzygnięciu protestu odnośnie zgodnego z przepisami ustawy wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, łączenia usług prawniczych z usługami kontroli i nadzoru jest
prawidłowa i skład orzekający Izby w pełni argumentację tą podziela.
Konsekwencją powyższych ustaleń w zakresie wartości szacunkowej zamówienia
oraz przyjęcia przez skład orzekający Izby stanowiska Zamawiającego za własne, jest
stwierdzenie, że wartość szacunkowa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w projektach
realizowanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport (SPOT) wynosi
500 000,00 zł, co stanowi równowartość: 128 962,36 euro.
Taką wartość ostatecznie przyjął Zamawiający w pkt. 2 protokołu postępowania
ZP - 2 (oznaczenie sprawy: BDG-V-281-105-JZ/2008). Przeliczenia wartości szacunkowej
ze złotych polskich na wartość euro dokonano na podstawie średniego kursu złotego
w stosunku do euro - 3,8771 - ustalonego w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763).
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na
dostawy lub usługi. Zgodnie z tym przepisem możliwość korzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje więc wyłącznie w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy
mamy do czynienia z zamówieniem na dostawy, usługi, czy roboty budowlane. Progi te
określone zostały na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie
kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762).
Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - jako jednostkę zaliczaną do
sektora finansów publicznych - zgodnie z treścią § 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia, dotyczy
w tym przypadku kwota dla dostaw i usług w wysokości 133 000 euro.
Uwzględniając powyższe oraz ustaloną przez Zamawiającego wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, mieszczącą się poniżej tego progu (128 962,36 euro),
odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1
ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy dotyczące odwołań.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić