Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1252/08,
KIO/UZP 1254/08
WYROK
z dnia 25 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,
Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,
ul. Budowlanych 6 lok. 1a,
B. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,
Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,
Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,
Izrael, Tel Aviv, 44 Shalom Zion
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
Warszawa, ul. Senatorska 29/31 protestów:

A. Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,
Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,
ul. Budowlanych 6 lok. 1a z dnia 15.11.2008 r.
B. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,
Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,

Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,
Izrael, Tel Aviv, 44 Shalom Zion z dnia 15.11.2008 r.

przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:

- Erbud S.A., Warszawa, ul. Puławska 300A,
- Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., Kraków, ul. Wadowicka 8W, Mota-Engil,
Engenharia e Construção S.A., Portugalia, Casa da Calçada L. do Paço 6 – Cepelos
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Dorbud S.A., Kielce, ul. Zagnańska 153,
- Konsorcjum firm: Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Emilii
Plater 53 i Construcciones Sánchez Dominguez Sando S.A., Hiszpania, Madryt,
Avda. Manoteras 46 bis, 6B,
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża
- Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,
Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,
ul. Budowlanych 6 lok. 1a,
- Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,
Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,
Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael,
Tel Aviv, 44 Shalom Zion

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Warbud
S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A., Warszawa,
ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,
ul. Budowlanych 6 lok. 1a,

B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Piaseczno,
ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń, Eyzinggasse
23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael, Tel
Aviv, 44 Shalom Zion,

2) dokonać zwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A., Warszawa,
ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,
ul. Budowlanych 6 lok. 1a,
B kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Piaseczno,
ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń, Eyzinggasse
23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael, Tel
Aviv, 44 Shalom Zion.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający tj. Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą Budowa Muzeum Historii śydów
Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
26 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 122-163314.
W dniu 8 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. o dopuszczeniu
do kolejnego etapu postępowania Konsorcjum firm: Warbud S.A., Karmar S.A. i KEM
Sp. z o.o. zwanego dalej Konsorcjum Warbud oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Artex Art Services
GmbH, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd zwanego dalej Konsorcjum
POL-AQUA na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655)
zwanej dalej ustawą Pzp.
Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum POL-AQUA nie złożyło, mimo wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka
zarządu firmy E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd pani Chany L.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia warunku
dysponowania co najmniej jedną osobą wyznaczoną do sprawowania funkcji kierownika
robót zieleni posiadającą wykształcenie co najmniej średnie kierunkowe: ogrodnicze lub
architektura krajobrazu lub tereny zielone, która wykaże się co najmniej 5 letnim
doświadczeniem w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią.
Z dokumentów złożonych przez Konsorcjum POL-AQUA nie wynika, iż pan Rafał
Przemysław P. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe w realizowaniu zamówień
związanych z gospodarką zielenią.

KIO/UZP 1252/08
Na powyższą decyzję Zamawiającego protest wniosło w dniu 15 października 2008 r.
(pismem z dnia 14 października 2008 r.) Konsorcjum Warbud zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykluczenie z udziału
w postępowaniu wykonawców:

- Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., Mota-Engil, Engenharia e Construção S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Dorbud S.A. zwanego dalej Konsorcjum Mota-
Engil,
- Erbud S.A. z siedziba w Warszawie,
- Konsorcjum firm: Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. i Construcciones Sánchez
Dominguez Sando S.A. zwanego dalej Konsorcjum Sando
mimo, iż ww. Wykonawcy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł, iż Konsorcjum Mota-Engil na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2, 4 i 5 ogłoszenia
o zamówieniu wskazał, iż wykonał przedsięwzięcie pod nazwą "Przekształcenie i rozbudowa
Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro (Porto) - ASC 2000 -"Piers" i "Busgates" -tunele
techniczne i korpus centralny portu lotniczego - wiadukt łączący pomiędzy "Curbsides".
Następnie w drodze uzupełnienia wykazał rozbudowę Portu Lotniczego im. Francisco Se
Carneiro w Porto. Zdaniem Protestującego, z przedłożonego Wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz ze złożonych referencji nie wynika, że Wykonawca ten wykonał budynek
czy też obiekt budowlany, a jedynie ze dokonał rozbudowy już istniejącego obiektu
budowlanego.
Nie wykazanie spełniania warunku doświadczenia określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 i 5 Protestujący zarzucił Wykonawcy Erbud S.A.
Protestujący wskazał, iż Wykonawca ten w Wykazie wykonanych robót budowlanych w celu
udokumentowania doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 ogłoszenia
przedstawił realizację Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej Olimpia 2 w Warszawie II etap wraz
z infrastrukturą zewnętrzną, Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej Fort Bema w Warszawie,
budowę budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja Czerska
w Warszawie oraz budowę pawilonu dydaktycznego dla potrzeb Wydziału Fizjoterapii
Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu. Odnośnie pierwszej z ww. inwestycji
Protestujący zauważył, iż Erbud S.A. wykonała dwukondygnacyjny garaż podziemny wraz
z wykonaniem ściany berlińskiej, która jednak nie może być uznana za rodzaj głębokiego
fundamentu, gdyż jest zabezpieczeniem wykopu. Wskazał także, że podobnie Wykonawca
ten określił swoje doświadczenie w odniesieniu do drugiej i trzeciej z powyższych inwestycji
podając, że wykonywał on obiekty, w skład których wchodziły dwukondygnacyjne garaże
podziemne, lecz nie wykazał, aby zostały one wykonane z zastosowaniem głębokiego
fundamentowania. Podniósł ponadto, że Wykonawca ten w zakresie ostatniego obiektu
podał, że konstrukcja została wykonana na palach żelbetowych i żwirowych. Protestujący
wskazał, że wbrew oświadczeniu Erbud S.A., konstrukcja nie została posadowiona na palach

żelbetowych i żwirowych, ale na fundamentach stopowych wzmocnionych kolumnami
żwirowymi w podłożu gruntowym, o czym świadczy opis techniczny budynku. Protestujący
stwierdził, iż powszechnie przyjmuje się, że kolumny żwirowe nie mogą być uznawane
za metodę głębokiego fundamentowania i stanowią wyłącznie przestrzenne wzmocnienie
podłoża budowlanego pod fundamentami konstrukcji inżynierskich, co potwierdza Instytut
Techniki Budowlanej.
W zakresie nie wykazania przez Erbud S.A. spełniania warunku określonego w sekcji
III pkt 2.3.I. ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Protestujący stwierdził, iż Wykonawca ten
w Wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał, że wykonał następujące zamówienia:
Przebudowa i rozbudowa terminali pasażerskich - Etap III Obiekt C lotniska w Goleniowie,
Zaprojektowanie i budowa budynku odpraw autobusów na przejściu granicznym
w Krościenku oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu.
Pierwsza i trzecia spośród przedstawionych inwestycji nie spełnia, w ocenie Protestującego,
postawionego warunku, bowiem są to roboty budowlane polegające na przebudowie,
rozbudowie bądź modernizacji juz istniejących obiektów budowlanych, a nie na wykonaniu
obiektu budowlanego. Zwrócił także uwagę, że druga z ww. inwestycji w istocie obejmowała
wykonanie obiektu budowlanego, jednakże obiekt ten, wbrew twierdzeniom Erbud S.A., nie
zawiera elementów konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub
kształtowników.
Powyższe, zdaniem Protestującego potwierdza, iż Erbud S.A. nie wykazała
posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Wobec Konsorcjum Sando Protestujący podniósł, iż nie wykazało ono spełniania
warunku doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu.
Konsorcjum w Wykazie robót budowlanych wskazał realizację zadania „Przebudowa
stadionu piłkarskiego La Rosaleda w Maladze". Zdaniem Protestującego, wykonane przez
Konsorcjum Soledo roboty nie obejmują wykonania obiektu budowlanego, a jedynie jego
przebudowę.
Protestujący stwierdził, iż wobec faktu, iż wskazani powyżej Wykonawcy dokonali już
uzupełnienia wniosków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogą oni być ponownie
wezwani do ich uzupełnienia.
Protestujący wniósł o wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum Mota-Engil,
Wykonawcy Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosili

w dniu 17 października 2008 r. następujący Wykonawcy: Konsorcjum Sando, Erbud S.A.,
Konsorcjum Mota-Engil oraz Konsorcjum firm: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i STRABAG
Sp. z o.o.,
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 24 października 2008 r. przez jego
oddalenie w całości.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Mota-Engil Zamawiający stwierdził,
iż Protestujący dokonał całkowicie dowolnej interpretacji użytego przez Zamawiającego
określenia "wykonanie budynku", "wykonanie obiektu budowlanego", utożsamiając
je z wybudowaniem nowego budynku, nowego obiektu budowlanego. Zamawiający wskazał
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08, w którym Izba
orzekła, iż pojęcie „wykonanie” obejmuje wszystkie rodzaje prac zdefiniowanych w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.),
zatem również rozbudowę. W ocenie Zamawiającego, wykonane przez Konsorcjum
Mota-Engil roboty polegające na Rozbudowie Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro
w Porto spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w Sekcji IlI pkt 2.3.I. ppkt 2,4 i 5
ogłoszenia o zamówieniu.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez Erbud S.A. Zamawiający podniósł, iż wobec braku
jednoznacznej definicji głębokiego fundamentowania w ustawie Prawo budowlane oraz
innych regulacjach prawnych i technicznych, należy opierać się na opiniach technicznych
specjalistów oraz na literaturze. Bazując na ww. źródłach Zamawiający stwierdził,
iż rozróżnia się fundamenty płytkie i głębokie. Do płytkich zalicza się fundamenty
posadowione na warstwie nośnej nie przekraczającej głębokości 4 metrów licząc od poziomu
terenu. Zamawiający wskazał, że innym kryterium klasyfikacji posadowienia jest sposób
przekazania obciążenia z fundamentu na nośną warstwę gruntu. Rozróżnia się
posadowienie bezpośrednie, gdy podstawa fundamentu spoczywa na nośnej warstwie
gruntu oraz posadowienie pośrednie, gdzie obciążenie od budowli jest przekazywane na
głęboko położoną warstwę nośną za pomocą specjalnych konstrukcji pogrążonych
w podłożu np. mikrofale, pale, studnie, kesony, ściany szczelinowe. Biorąc powyższe pod
uwagę Zamawiający stwierdził, że wskazane przez Erbud S.A. roboty dotyczące Zespołu
Zabudowy Mieszkaniowej Olimpia 2, Zespołu zabudowy mieszkaniowej Fort Bema oraz
Budowy budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja Czerska
spełniają wymogi Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3, bowiem
posiadają dwukondygnacyjne garaże podziemne. Natomiast z dokumentów złożonych przez
Erbud S.A. dotyczących zadania – Budowa Pawilonu dydaktycznego dla potrzeb Wydziału
Fizjoterapii Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu, w ocenie Zamawiającego

jednoznacznie wynika, że Wykonawca ten wykonał obiekt budowlany
z zastosowaniem głębokiego fundamentowania – konstrukcję wykonano na palach
żelbetowych i żwirowych.
W zakresie oceny spełniania przez Erbud S.A. warunku postawionego w ogłoszeniu
w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5 Zamawiający ponownie przywołał orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08, w świetle którego stwierdził, iż zadania Etap III
Obiekt C lotniska w Goleniowie oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR
w Toruniu spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu.
To samo orzeczenie Izby Zamawiający wskazał stwierdzając, iż Konsorcjum Sando
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt
2.3.I. ppkt 5.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Konsorcjum Warbud, które wniosło
w dniu 29 października 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście,
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nie wykluczenie z udziału
w postępowaniu wykonawców nie spełniający warunku doświadczenia tj. Konsorcjum
Mota-Engil, Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Wskazał
ponadto, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08 odnosi się do
odmiennego stanu faktycznego, a także, że orzeczenia Izby nie są wiążące przy
rozpoznawaniu innych spraw.
Stwierdził także, że ustawodawca w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.) wprost wyróżnił
wykonywanie obiektu budowlanego jako jeden z czterech rodzajów prac określających
zakres pojęcia "budowa", przy czym wykonywanie obiektu budowlanego to odmienne pojecie
prawa budowlanego niż odbudowa, rozbudowa, nadbudowa czy przebudowa. Odwołujący
zwrócił także uwagę na treść art. 3 pkt 7 i 7a ustawy Prawo budowlane stwierdzając również,
iż skoro ustawodawca wprost wskazał na wykonywanie obiektu budowlanego jako czynność
o znacznie węższym zakresie niż budowa, roboty budowlane czy przebudowa, to nie
znajduje uzasadnienia pogląd, iż wykonanie obiektu budowlanego obejmuje swoim
zakresem zarówno budowę tegoż obiektu, jak i jego przebudowę czy roboty budowlane.
Odwołujący wskazał także na definicję głębokiego fundamentowania zawartą w normie
PN-B-02481. Zgodnie z pkt 4.11 ww. normy fundament głęboki to „fundament przekazujący
obciążenia z konstrukcji za pośrednictwem elementów sięgających w głębiej zalegające
warstwy podłoża gruntowego, przy czym elementami konstrukcyjnymi przenoszącymi
obciążenia mogą być: pale, studnie, kesony, elementy szczelinowe, masywy lub słupy
zeskalonego gruntu”. Na tej podstawie Odwołujący uznał za błędne rozważania

Zamawiającego na temat konieczności przyjęcia definicji głębokiego fundamentowania na
podstawie literatury, bowiem opiera się ona na normie PN-B-01280 uchylonej przez normę
PN-B-02481.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału
w postępowaniu Konsorcjum Mota-Engil, Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili w dniu 18 listopada 2008 r.
Wykonawcy: Konsorcjum Mota-Engil, Erbud S.A. i Konsorcjum Sando po stronie
Zamawiającego.

KIO/UZP 1254/09
Na dokonaną przez Zamawiającego czynność oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu protest złożyło w dniu 15 października 2008 r. również
Konsorcjum POL-AQUA zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez wykluczenie Protestującego z udziału
w postępowaniu mimo że złożył on wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty
potwierdzające, że Protestujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego w informacji z dnia
8 października 2008 r. braku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej pani
Chany L. Protestujący stwierdził, iż niezależnie od treści wpisanych i uwidocznionych
w Krajowym Rejestrze Sądowym członkiem organu zarządzającego jest wyłącznie osoba,
którą w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powołano lub odwołano uchwałą
wspólników. Ponadto zauważył, że członek zarządu może być w każdym czasie odwołany
uchwałą wspólników. Powyższe stanowi, zdaniem Protestującego o tym, że wpis nazwiska
osoby członka zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny, nie
jest prawo kształtujący, a uwidocznienie ww. informacji w rejestrze ma na celu jedynie
potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Protestujący oświadczył, iż w okresie ubiegania się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia pani Chana L. nie pełniła obowiązków członka
zarządu spółki. Stwierdził, że nie przekazał wcześniej Zamawiającemu stosownego
dokumentu potwierdzającego ten fakt z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający nie żądał „prawidłowego wykazania za pomocą dokumentów, kto jest
urzędującym członkiem organu zarządzającego danego wykonawcy”, zatem nie miał on
obowiązku ani możliwości składania dokumentów innych niż te, których żądał w ogłoszeniu
Zamawiający.

Protestujący wskazał na użyte przez Zamawiającego nieprawidłowe określenie
„urzędujących członków władz”. Podniósł także, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający
nie wskazał w jaki sposób wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mają składać dokumenty. Odesłanie w tym zakresie do
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 1996 r. Nr 87, poz. 605) uczynione przez Zamawiającego Protestujący uznał za
nieprawidłowe.
Odnosząc się do zarzucanego przez Zamawiającego braku wykazania się 5-letnim
doświadczeniem zawodowym w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią
przez osobę wskazaną jako kierownik robót zieleni Protestujący zwrócił uwagę na fakt,
iż Zamawiający żądał wskazania jednej osoby na ww. stanowisko. Wobec powyższego,
Protestujący wyraził zdziwienie wobec nie uznania przez Zamawiającego
za potwierdzających spełnianie ww. warunku dokumentów dotyczących pana Józefa S.
Dodatkowo postawił zarzut, iż Zamawiający zmienił w trakcie postępowania sposób
obliczania okresu doświadczenia osoby wskazanej przez Protestującego we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem Protestującego, z uwagi na wymóg
wykazania co najmniej 5-letniego doświadczenia w realizowaniu zamówień związanych
z gospodarką zielenią, pan S., który od 2003 r. realizował ww. zamówienia, spełnia
powyższy wymóg.
Protestujący wskazał także na inne wady przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podniósł, iż z analizy pełnomocnictwa udzielonego panu Pawłowi B. jednoznacznie
wynika, że przedmiotowe postępowanie powinno być prowadzone w imieniu
i na rzecz Skarbu Państwa reprezentowanego przez Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego oraz Miasta Stołecznego Warszawy. Stwierdził, że Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta jest jednostką budżetową Miasta Stołecznego Warszawy i jedynie
pełnomocnikiem Zamawiającego, którym są faktycznie działający wspólnie Skarb Państwa
i samorząd gminny. Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta stanowi wyodrębniony
organizacyjnie zespół ludzi i środków, powołany do realizacji kompetencji gminy i nie może
być utożsamiany z osobą prawną prowadzącą postępowanie. Protestujący wskazał na treść
Statutu Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta (załącznik nr 1 do Uchwały Nr
LVI/1519/2005 Rady miasta stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 r. w sprawie statutu
jednostki budżetowej m. st. Warszawy pod nazwą Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta).
Mając powyższe na uwadze Protestujący stwierdził, iż zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu
informacja o zamawiającym wprowadza wykonawców w błąd i czyni ogłoszenie wadliwym,

co z kolei powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy
nieważnej z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, uznanie, że Protestujący nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych
ocenach wraz z przekazaniem zaproszenia do składania ofert i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, alternatywnie wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło
w dniu 17 października 2008 r. Konsorcjum Mota-Engil.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 24 października 2008 r. przez jego
odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego określenia nazwy Zamawiającego
i oddalenie w zakresie pozostałych zarzutów.
Zamawiający stwierdził, iż Protestujący zarówno w złożonym wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jak i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
lub złożenia wyjaśnień nie przedstawił dokumentów lub faktów, które potwierdzałyby
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podniósł, iż Protestujący złożył
wydruk szczegółowych informacji dotyczących spółki E.D.C. Engineering & Development,
Consultants Co. Ltd, z którego wynika, że członkami zarządu tej spółki są trzy osoby
dołączając zaświadczenie o niekaralności dotyczące jednej z ww. osób. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2008 r. uzupełnił dokument dotyczący
drugiego z członków zarządu nie przedstawiając żadnego dokumentu ani wyjaśnień
odnoszących się do sytuacji faktycznej lub prawnej trzeciego z członków zarządu. Powyższe,
w ocenie Zamawiającego, stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Ponadto wywiódł, iż załączone do protestu dokumenty nie potwierdzają
faktu zawieszenia pani Chany L. w pełnieniu funkcji członka zarządu w dacie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w okresie postępowania.
Z oświadczenia z dnia 15 października 2008 r. wynika jedynie, że pani L. była zawieszona w
tym dniu w pełnieniu obowiązków dyrektora firmy, co nie jest, zdaniem Zamawiającego,
tożsame z zawieszeniem w pełnieniu obowiązków członka zarządu. Protestujący nie
wykazał, że są to funkcje tożsame. Protestujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał
także, że uchwała zarządu Nr 20/2008 spółki E.D.C. Engineering
& Development, Consultants Co. Ltd jest uchwałą podjętą przez właściwy organ tej spółki.

Zamawiający stwierdził, iż użyty w ogłoszeniu o zamówieniu zapis „urzędujących
członków władz” nie ma znaczenia dla podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Protestującego z postępowania – Zamawiający kierował się treścią przepisów prawa.
Dodatkowo Zamawiający stoi na stanowisku, iż zawieszony członek zarządu jest
urzędującym członkiem zarządu. Stwierdził również, iż na żadnym etapie postępowania,
mimo wezwania do złożenia dokumentów lub wyjaśnień odnośnie dwóch członków zarządu,
Protestujący nie wskazał na fakt zawieszenia członka zarządu pani Langer, wobec czego
Zamawiający nie miał o tym wiedzy podejmując decyzję o wykluczeniu Protestującego
z postępowania. Podkreślił, iż w przypadku, gdy wpis dokonany w rejestrze nie jest zgodny
ze stanem faktycznym, to podmiot wywodzący z tych rozbieżności skutki prawne powinien
fakt ten wykazać i udokumentować.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się przez Wykonawcę
dysponowaniem jedną osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie w realizowaniu zamówień
związanych z gospodarką zielenią Zamawiający zauważył, iż z załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów nie wynikało 5 letnie
doświadczenia pana Rafała P., nie wykazano również zamówień związanych
z gospodarką zielenią zrealizowanych przez pana Józefa S., nie podano też innych
informacji wymaganych w ogłoszeniu. Wobec powyższego Zamawiający wezwał w dniu
17 września 2008 r. Protestującego do uzupełnienia informacji dotyczących doświadczenia
pana P. lub do uzupełnienia Wykazu osób przez wskazanie innej osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji kierownika robót zieleni. Zamawiający po analizie złożonych wyjaśnień
stwierdził, iż Protestujący nie spełnia postawionego warunku.
Nie zgodził się przy tym z twierdzeniem Protestującego o zmianie sposobu obliczania
okresu doświadczenia. Podkreślił, iż wymagał wskazania w Wykazie osób czasu (od...do…),
w którym dana osoba uczestniczyła w wykonywania stosownych zamówień. Zamawiający
nie kwestionując faktu, iż pan S. w 2003 r. realizował zamówienia związane
z gospodarką zielenią zwrócił uwagę, iż realizacja zamówienia nastąpiła w okresie od
1 marca 2003 r. do 15 maja 2003 r., zatem, w ocenie Zamawiającego, nie sposób jest
przyjąć w ww. przypadku, iż osoba ta posiada roczne doświadczenie w realizowaniu tego
typu zamówień.
Zarzut dotyczący błędnego wskazania Zamawiającego w treści ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający uznał za spóźniony – ogłoszenie zostało opublikowane w dniu
26 czerwca 2008 r. Niezależnie od powyższego wskazał, iż Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta jest samorządową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej
i jednocześnie jednostką sektora finansów publicznych. Zdaniem Zamawiającego, powyższy
status Zarządu wypełnia dyspozycję art. 2 pkt 12 oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, niezależnie od udzielonych pełnomocnictw, jest

podmiotem uprawnionym do występowania jako zamawiający jako jednostka miasta
stołecznego Warszawy wydzielona organizacyjnie z jego struktury, której przekazano
do dyspozycji środki służące do realizacji zadania będącego przedmiotem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i mieszczącego się w jej zadaniach statutowych.
Wyjaśnił dalej, iż w toku przygotowywania realizacji inwestycji będącej przedmiotem
zamówienia Skarb Państwa i Miasto Stołeczne Warszawa zdecydowały o wspólnym
udzieleniu zamówienia i wskazały jako zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa. Miasto
z kolei wyznaczyło Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jako zamawiającego, na co Minister
Kultury działający w imieniu Skarbu Państwa wyraził zgodę. Przyjęte rozwiązanie zostało
podjęte w oparciu o art. 16 ustawy Pzp – Miasto, jako wyznaczony zamawiający, realizuje
zadanie przez swoją jednostkę nie będącą odrębnym podmiotem w obrocie prawnym, gdyż
Zarząd jako jednostka budżetowa korzysta z osobowości prawnej gminy i nie jest
pełnomocnikiem zamawiającego w rozumieniu art. 15 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
Zamawiający uznał sporne zapisy ogłoszenia o zamówieniu za prawidłowe.
Wobec powyższego, Konsorcjum POL-AQUA wniosło w dniu 29 października 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podtrzymując argumentację tam zawartą.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach wraz z przekazaniem zaproszenia do składania ofert
i Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, alternatywnie o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum Mota-Engil w dniu 18 listopada 2008 r.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj Odwołujący posiadają
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający ich do wniesienia
środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga fakt, iż przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,
w którym protest na czynność oceny przez Zamawiającego spełniania warunków udziału
w postępowaniu wykonawcy uprawnieni są wnosić jedynie na obecnym etapie
postępowania.

KIO/UZP 1252/08
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego Konsorcjum Warbud w zakresie
zarzutów dotyczących oceny przez Zamawiającego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Mota-Engil. Podniesione zarzuty dotyczyły
spełniania przez Konsorcjum Mota-Engil warunków postawionych w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2,
4 i 5 ogłoszenia o zamówieniu. W sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2 Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
budynku o charakterze „użyteczności publicznej” i wartości zamówienia co najmniej
100.000.000 zł brutto. W sekcji II pkt 2.3.I ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
postawił warunek wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
obiektu budowlanego z elementami wielkogabarytowej konstrukcji stalowej o łącznym tonażu
co najmniej 600 ton, z elementami spawanymi na budowie. Z kolei w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 5
ogłoszenia wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu obiektu budowlanego z elementami konstrukcji przestrzennej
krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub/i kształtowników. Zamawiający zastrzegł przy
tym, że jako wykonane zamówienia rozumie takie zamówienia, których przedmiot umowy
został odebrany przez zamawiającego jako należycie wykonany. Jednocześnie Zamawiający
wyjaśnił znaczenie sformułowania „budynek użyteczności publicznej”, przez który
Zamawiający rozumie, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi

bankowej, handlu, gastronomii, usług turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do
wykonywania podobnych funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Warbud, Konsorcjum Mota-Engil nie wykazało,
że Wykonawca ten wykonał budynek czy też obiekt budowlany, a jedynie ze dokonał
rozbudowy już istniejącego obiektu budowlanego. Izba po analizie złożonych przez
Konsorcjum Mota-Engil dokumentów stwierdziła, że na potwierdzenie spełniania
ww. warunków Wykonawca wskazał na zrealizowane przez siebie zamówienie -
"Przekształcenie i rozbudowa Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro (Porto) - ASC
2000 -"Piers" i "Busgates" - tunele techniczne i korpus centralny portu lotniczego - wiadukt
łączący pomiędzy "Curbsides" opisując jednocześnie zakres rzeczowy wykonanych prac
(strona 25 wniosku) i załączając dokument potwierdzający jego należyte wykonanie (strona
29 – 32 wniosku). Dodatkowo, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp dokonanego przez Zamawiającego dniu 17 września 2008 r.
Konsorcjum Mota-Engil złożyło pismem z dnia 25 września 2008 r. wyjaśnienia załączając
zmodyfikowany Wykaz wykonanych robót budowlanych, zdjęcie z placu budowy oraz
dokument potwierdzający jego należyte wykonanie.
Istota sporu sprowadza się do interpretacji użytego przez Zamawiającego słowa
„wykonanie”. Wobec braku zdefiniowania w ustawie Prawo budowlane przedmiotowego
pojęcia, a także z uwagi na nie dookreślenie ww. sformułowania przez Zamawiającego Izba
stwierdziła, przychylając się do stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z dnia 15 września
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 807/08, KIO/UZO 903/08, KIO/UZP 929/08, że właściwe jest
posługiwanie się w tych okolicznościach możliwie najszerszym, potocznym rozumieniem
ww. słowa tak, aby w nieuzasadniony i nieuprawniony sposób nie przyczynić się do
zawężenia kręgu wykonawców zdolnych wykonać przedmiotowe zamówienie. W związku
z powyższym za wykonanie należy uznać także rozbudowę, która często sprowadza się do
robót tożsamych z wykonaniem pierwotnego budynku, ale również robót bardziej
skomplikowanych w związku z koniecznością dokonania zmian w już istniejących obiektach.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż wykazana przez Konsorcjum Mota-Engil
robota budowlana polegająca na rozbudowie portu lotniczego stanowi wykonanie budynku,
zgodnie z wymogiem Zamawiającego.
Wykonawcy Erbud S.A. Odwołujący Konsorcjum Warbud zarzucił nie wykazanie
spełniania warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 i 5.
W sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3 ogłoszenia Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem
w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu fundamentów obiektu budowlanego

z zastosowaniem głębokiego fundamentowania. Odwołujący stwierdził, iż żadna z inwestycji
przedstawionych przez Erbud S.A. w Wykazie (strona 36 wniosku) nie może być uznana za
rodzaj głębokiego fundamentu. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący Konsorcjum
Warbud złożyło Opis techniczny budynku Wydziału Fizjoterapii Akademii Wychowania
Fizycznego we Wrocławiu, pismo prof. dr hab. inż. Lecha Wysokińskiego Kierownika Zakładu
Geotechniki i Fundamentowania Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie z dnia
14 października 2008 r. oraz przytoczyło definicję „głębokiego fundamentowania” zawartą
w normie PN-B-02481.
Z kolei Zamawiający podkreślał brak legalnej definicji określenia „głębokie
fundamentowanie” oraz rozbieżności w doktrynie w tym zakresie. Złożył pismo prof. dr hab.
inż. Lecha Wysokińskiego z dnia 15 listopada 2008 r., przywołał także fragmenty publikacji
na temat fundamentowania. Stwierdził, że wskazane przez Erbud S.A. roboty dotyczące
Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej OLIMPIA 2, Zespołu zabudowy mieszkaniowej Fort Bema
oraz Budowy budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja
Czerska spełniają wymogi Zamawiającego, bowiem posiadają dwukondygnacyjne garaże
podziemne. W ocenie Zamawiającego, również zadanie – Budowa Pawilonu dydaktycznego
dla potrzeb Wydziału Fizjoterapii Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,
wykonane zostało z zastosowaniem głębokiego fundamentowania – konstrukcję wykonano
na palach żelbetowych i żwirowych.
Izba, po analizie złożonych w sprawie dowodów oraz oświadczeń stron stwierdziła,
iż w istocie, istnieją rozbieżności w doktrynie w zakresie interpretacji określenia „głębokie
fundamentowanie”. Część specjalistów zalicza do ww. rodzaju fundamentu zarówno
fundamenty bezpośrednie, jak i pośrednie, inni z kolei jako głębokie postrzegają wyłącznie
fundamenty pośrednie. Nie ma przy tym znaczącego charakteru definicja przytoczona
w normie PN-B-02481, jako że norma ta nie ma charakteru obligatoryjnego. Wobec
ww. rozbieżności oraz z uwagi na brak zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający zobowiązany jest stosować szerokie rozumienie
ww. określenia, w świetle czego zarzut nie wykazania przez Erbud S.A. spełniania warunku
określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3 ogłoszenia należy uznać za bezzasadny. Izba nie
dała wiary pismom prof. dr hab. inż. Lecha W. jako opiniom prywatnym.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego spełniania przez Erbud S.A. warunku
określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący Konsorcjum
Warbud podniosło, że wykazane na stronie 43 wniosku roboty: Przebudowa i rozbudowa
terminali pasażerskich - Etap III Obiekt C lotniska w Goleniowie oraz II etap modernizacji
sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu nie spełniają postawionego warunku, bowiem są
to roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie bądź modernizacji już
istniejących obiektów budowlanych, a nie na wykonaniu obiektu budowlanego. Z kolei

w zakresie inwestycji „Zaprojektowanie i budowa budynku odpraw autobusów na przejściu
granicznym w Krościenku” Odwołujący Konsorcjum Warbud postawiło zarzut, iż obiekt ten
nie zawiera elementów konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur
lub kształtowników.
Zamawiający przytaczając argumenty tożsame jak w przypadku zarzutów
dotyczących Konsorcjum Mota-Engil uznał, iż zadania Etap III Obiekt C lotniska
w Goleniowie oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu spełniają
postawiony warunek udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę Wykaz ważniejszych obiektów (strona 43 wniosku Erbud S.A.) oraz
listy referencyjne (strona 44 i 46 wniosku), a także uzupełnienie dokonane pismem z dnia
26 września 2008 r. Izba podtrzymuje stanowisko zawarte powyżej stwierdzając,
iż wykonaniem obiektu budowlanego jest również rozbudowa, przebudowa czy modernizacja
obiektu budowlanego, a tym samym za prawidłową uznaje dokonaną przez Zamawiającego
ocenę Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Erbud S.A.
Podkreślić przy tym należy, iż warunkiem jest zrealizowanie jednej roboty budowlanej
z elementami konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub/i
kształtowników.
Przedstawione powyżej stanowisko Izby w zakresie interpretacji sformułowania
„wykonanie obiektu budowlanego” odnosi się także do zarzutu dotyczącego nie wykazania
przez Konsorcjum Sando spełniania warunku określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na podnoszone przez Konsorcjum Warbud zrealizowanie
przybudowy, a nie wykonania obiektu budowlanego. Z Wykazu wykonanych robót (strona
197 – 203 wniosku Konsorcjum Sando), złożonych referencji oraz uzupełnienia dokonanego
przez Konsorcjum Sando w dniu 26 września 2008 r. wynika, iż zadanie „Przebudowa
stadionu piłkarskiego La Rosaleda w Maladze" polegało m.in. na wyburzeniu istniejących
struktur, wykonaniu fundamentów, struktury obiektu, stalowej konstrukcji przestrzennej
wielkogabarytowej, krzywoliniowej z rur i kształtowników. W związku z powyższym Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO/UZP 1254/08
Izba za niezasadny uznała zarzut Odwołującego Konsorcjum POL-AQUA dotyczący
braku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej pani Chany L. Izba przychyla się
do twierdzeń Odwołującego o deklaratoryjnym charakterze wpisu członków zarządu do

Krajowego Rejestru Sądowego. Jednak z dokumentacji postępowania wynika,
iż zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum POL-AQUA tłumaczeniem przysięgłym
dokumentu dotyczącego spółki E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,
członkami zarządu spółki są trzy osoby – Chana L., Gila G. i Cob L. I. J. Okolicznością
bezsporną jest, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący
załączył informację o niekaralności dotyczącą tylko jednej osoby. Wobec stwierdzenia
powyższego, Zamawiający pismem z dnia 17 września 2008 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów poświadczających niekaralność dwóch osób wymieniając je z
imienia I nazwiska – Chana L. i Gila G. Odwołujący zatem nie mógł mieć wątpliwości co do
sposobu oceny przez Zamawiającego złożonych dokumentów. Mimo tego, w odpowiedzi na
wezwanie, w dniu 24 września 2008 r. Konsorcjum POL-AQUA przekazało jedynie
informację dotyczącą pani Gily G., nie składając żadnych wyjaśnień ani dokumentów w
zakresie Chany L.
Izba biorąc pod uwagę powyższe stwierdziła, iż nie sposób postawić Zamawiającemu
zarzutu niewłaściwej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie. Zadaniem Odwołującego było bowiem
dołożenie staranności, aby złożyć wszelkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.
Konsorcjum, mimo jednoznacznego wezwania do ich uzupełnienia nie uczyniło powyższego.
Okolicznością stanowiącą usprawiedliwienie nie może być przy tym użycie przez
Zamawiającego sformułowania „urzędujących członków władz”, bowiem Wykonawcy
zobowiązani są również do znajomości podstaw prawnych prowadzenia postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wynika ze złożonych dokumentów,
sformułowanie to nie budziło wątpliwości Odwołującego, który złożył dokumenty dotyczące
wyłącznie członków zarządu poszczególnych Członków Konsorcjum, a nie np. dokumenty
dotyczące członków rad nadzorczych. Okolicznością mającą wpływ na ocenę złożonych
dokumentów nie może być również przywołanie w treści ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza granicą terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, mimo,
iż prawidłowym działaniem Zamawiającego byłoby wskazanie poszczególnych dokumentów.
Nawet jeśli Konsorcjum POL-AQUA nie posiada znajomości ww. aktu prawnego,
Zamawiający w wezwaniu z dnia 17 września 2008 r. przytoczył już treść rozporządzenia.
Odwołujący nie mógł mieć zatem wątpliwości jakie dokumenty, dotyczące których osób
powinien złożyć. W przypadku, gdy dane stwierdzone w informacji dotyczącej spółki
E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd w zakresie członków zarządu stały
się nieaktualne, Odwołujący zobowiązany był poinformować o tym Zamawiającego składając

stosowne wyjaśnienia i dokumenty. Wyjaśnienia złożone na etapie protestu Izba uznała za
spóźnione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się 5-letnim doświadczeniem
zawodowym w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią przez osobę
wskazaną jako kierownik robót zieleni oraz zarzutu dotyczącego zmiany przez
Zamawiającego sposobu obliczania doświadczenia poszczególnych osób w trakcie trwania
postępowania Izba uznała, że zarzuty ten nie potwierdziły się. Warunek postawiony przez
Zamawiającego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 10 ogłoszenia o zamówieniu brzmi: „Dysponuje
co najmniej jedną osobą wyznaczoną do sprawowania funkcji kierownika robót zieleni
posiadającą wykształcenie co najmniej średnie kierunkowe: ogrodnicze lub architektura
krajobrazu lub tereny zielone, która wykaże się co najmniej 5 letnim doświadczeniem
w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią”. Na potwierdzenie spełniania
ww. warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia zawierającego imię i nazwisko, posiadane wykształcenie,
nazwę szkoły/uczelni, nr świadectwa/dyplomu, nazwę i adres firmy (aktualne dane), w której
osoba pracowała wykonując pracę polegającą na gospodarce zielenią, wykaz
zrealizowanych zamówień związanych z gospodarką zielenią z podaniem charakterystyki
rzeczowej zrealizowanych zamówień, czasu (od…do…), w którym osoba uczestniczyła
w wykonywaniu zamówień wymienionych w wykazie zrealizowanych zamówień związanych
z gospodarką zielenią (sekcja III pkt 2.3.II ppkt 3 ogłoszenia).
Konsorcjum POL-AQUA wskazało dwie osoby na stanowisko kierownika robót zieleni
– pana Józefa S. oraz pana Rafała P.. W zakresie doświadczenia
ww. osób Odwołujący wskazał odnośnie pana S. jedynie na fakt, iż osoba ta posiada 10
letnie doświadczenie. Odnosząc się do pana P. Konsorcjum wskazało na 5 lat
doświadczenia i wymieniło „ostatnio zrealizowane usługi”. Zamawiający, uznając powyższe
informacje za nie potwierdzające spełniania przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu, wezwał Wykonawcę w dniu 17 września 2008 r. do uzupełnienia Wykazu
przez podanie co najmniej 5 letniego doświadczenia zawodowego pana Rafała P. lub przez
wskazanie innej osoby, która spełnia postawiony warunek. W odpowiedzi
na wezwanie Odwołujący pismem z dnia 24 września 2008 r. złożył wyjaśnienie, w którym
stwierdził, iż pan Józef S. spełnia warunek udziału w postępowaniu i zostanie wyznaczony
na funkcję kierownika robót załączając wykaz ostatnio zrealizowanych przez tą osobę usług,
natomiast w zakresie pana P. stwierdził, iż „referencje pana Rafała P. zostały załączone jako
osoby dodatkowej współpracującej, ale nie koniecznej do spełniania ww. warunku”.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnia ww. warunku obliczając wykazane okresy
doświadczenia na podstawie danych dotyczących zrealizowanych usług zawartych w
wykazach.

W ocenie Izby, działanie Zamawiającego należy uznać za uprawnione.
Na zastosowany przez Zamawiającego sposób obliczania okresu doświadczenia
wskazywała wymagana przez Zamawiającego i uwzględniona przez Odwołującego treść
Wykazu osób – Odwołujący wykazał doświadczenie w zrealizowaniu poszczególnych
zamówień wskazując dokładne daty ich realizacji (dzień, miesiąc i rok). W związku
z powyższym przy obliczaniu okresu doświadczenia powinny znaleźć zastosowanie art. 111
i następne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16,
poz. 93 z późn. zm.).
Zarzut dotyczący prawidłowości wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu instytucji
zamawiającego należy uznać za spóźniony - Odwołujący uchybił terminowi na wniesienie
protestu dotyczącego treści ogłoszenia formułując zarzut dopiero w proteście na czynność
oceny przez Zamawiającego wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jednakże z uwagi na wskazanie na powyższą okoliczność jako przesłankę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba
postanowiła odnieść się do podniesionego zarzutu. Izba za wiarygodne uznała oświadczenie
złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu, iż zadanie pod nazwą „Budowa Muzeum
Historii śydów Polskich” jest zadaniem powierzonym Miastu Stołecznemu Warszawie oraz
ujętym w wieloletnim programie inwestycyjnym przyjętym przez Radę Miasta. Stołeczny
Zarząd Rozbudowy Miasta jest jednostką organizacyjną Miasta Stołecznego Warszawy
prowadzoną w formie jednostki budżetowej (§ 2 ust. 1 Załącznika do uchwały Rady Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 r. Nr LVI/1519/2005), której Miasto może na
podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001
r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) powierzyć wykonywanie zadań gminy. Co więcej, zgodnie
z pkt 1 § 3 Statutu Zarządu, przedmiotem działalności Zarządu jest obsługa procesów
inwestycyjnych w odniesieniu do kluczowych zadań inwestycyjnych wskazanych przez
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy. W związku z powyższym oraz na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 maja 2008 r. udzielonego przez Prezydenta Miasta Stołecznego
Warszawy panu Pawłowi B. pełniącemu obowiązki Dyrektora Stołecznego Zarządu
Rozbudowy Miasta stwierdzić należy, iż Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jest
uprawniony do reprezentowania Miasta Stołecznego Warszawy w sprawach związanych
z realizacją powierzonych inwestycji, w tym zadania pod nazwą „Budowa Muzeum Historii
śydów Polskich”. Wprawdzie prawidłowe byłoby wskazanie w ogłoszeniu jako
zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta, jednak wobec statusu Zarządu, udzielonych pełnomocnictw oraz
złożonych oświadczeń Izba uznała, że wskazanie wyłącznie na Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta jako zamawiającego nie wyczerpuje przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, przywołana przez

Odwołującego podstawa prawna unieważnienia tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa jest nieważna, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu
nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nie ma w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..