KIO/UZP 1253/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1253/08
WYROK
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii
komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na
potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C14/67/2008). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2008
r. (S 190-251976). W tym samym dniu opublikowana została specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. W dniu 15 października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł
Polkomtel S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem
przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 24
października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociaż jego stanowisko, w ocenie
Odwołującego się nie jest jednoznaczne, gdyż w części zarzutów, które zostały
uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z rozstrzygnięciem.
Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem protestu w zakresie maksymalnej
stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty modemowe oraz abonament inny
niż za pakietową transmisje danych) oraz zaniechania odniesienia się w rozstrzygnięciu
protestu do innych usług niż pakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w
zakresie pozostałych zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu było żądanie
wykreślenia wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty – 1 zł.)
oraz abonament zarówno dla urządzeń FCT jaki nie dotyczący tych urządzeń, nie większy
niż kwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez Zamawiającego
maksymalnej stawki ogranicza swobodę w kształtowaniu treści oferty. Przy jedynym
kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie cen ofertowych, a przede
wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja Zamawiającego w określanie cen za usługi.
Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za
pakietową transmisję danych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i
odstąpił w tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie
Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie cen
maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt 3.2. siwz. Utrzymanie takiego
stanowiska naraża Odwołującego się na zarzut zaoferowania usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, m.in. z uwagi na konieczność ponoszenia opłat za zakańczanie połączeń u
operatora stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów i w konsekwencji na odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący kwestionuje również obowiązek wykonawcy wprowadzony w istotnych
postanowieniach umowy (§ 2 ust. 6), zapewnienia w ramach abonamentu połączeń
pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji
głosowych Zamawiającego) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż
24.000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania
umowy. Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia o świadczenie usług telefonii
stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu za świadczenie usługi telefonii
komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów stacjonarnych z którymi
miałyby być połączenia z telefonii komórkowej). Zamawiający nie przekazał listy numerów
stacjonarnych zastrzegając, że zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o
podmiotach świadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak również dokładnej
liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny. Połączenia na
numery stacjonarne podlegają opłatom za zakończenie połączeń – tzw. FRT ponoszonym
przez wykonawcę, a ich wysokość jest różna u podmiotów świadczących te usługi.
Postanowienie umowy stawia w uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który
należy do grupy kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A., świadczącej w dużej części usługi
dla Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania
kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankę z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest zatem zmuszony
do zabezpieczenia się przed ryzykiem biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze
stratą. Zdaniem Odwołującego koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery
stacjonarne nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach
ich swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut za
zasadny nie odniósł się do kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia i nie wydzielił
opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie, że lista numerów stacjonarnych
Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą i to w dniu podpisania umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym
informacje niezbędne do kalkulacji ceny nie będą przekazane wykonawcom przed złożeniem
ofert. Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niż te, które Odwołujący
mógłby zaoferować znając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc jego ofertę
niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż zależności kapitałowe
pomiędzy operatorem stacjonarnym – Telekomunikacja Polska S.A. oraz spółką PTK
Centertel Sp. z o.o. pozostają bez znaczenia dla wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych
połączeń na wybrane numery stacjonarne jest ogólnie dostępną usługą oferowaną przez
operatorów świadczących usługi telefonii komórkowej.
Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeń FCT w szczegółowej kalkulacji
ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM operator musi zapłacić innemu
operatorowi stawkę interconnectową, która obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdą minutę
połączenia. W przypadku połączeń z telefonów GSM wysokość stawek za połączenia jest
uzależniona od ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki
za minutę połączenia dla urządzeń FCT będzie powodowało konieczność zaproponowania
wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM. Brak informacji na temat skali
ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z urządzeń FCT i brak zagwarantowania
maksymalnej liczby połączeń uniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń
realizowanych bez wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń (poz. 10
„szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi potrzeba
uwzględnienia w pozycji 10 tabeli – szczegółowa kalkulacja, oddzielnych stawek za
połączenia z urządzeń FCT, ponieważ ruch telekomunikacyjny wygenerowany przez 46
urządzeń FCT stanowić będzie zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego,
brak informacji o skali ruchu z urządzeń FCT wymusi konieczność uwzględnienia wyższej
kwoty, czyniąc ofertę mniej konkurencyjną w stosunku do oferty wykonawcy świadczącego
aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i posiadającego informacje w
tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze (połączeń realizowanych bez
wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń) zmusza wykonawcę do
kompensowania nierentownych połączeń z urządzeń FCT, co w sytuacji braku możliwości
precyzyjnego zagwarantowania maksymalnej liczby połączeń sprawia, że ujednolicenie
stawek jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27 października 2008
r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób rażący naruszając art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść § 2 ust. 6 postanowień umowy, stosownie
do rozstrzygnięcia, nie bacząc na ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe.
Zamawiający podtrzymał wymóg maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, iż ustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty jednostkowej za
urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2.siwz) oraz wysokości abonamentu nie większej
niż 5 zł. netto (§ 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie narusza uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące
przedmiotu zamówienia, mają na celu ochronę interesów Zamawiającego przez wyłączenie
konieczności ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby
on nie wykorzystać w okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogą koszt zakupu
urządzeń uwzględnić w cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy mają zatem jednakowe
warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iż ograniczenie wysokości opłat
prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez wykonawcę modelu biznesowego dla
kalkulacji ceny. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąć rozwiązanie
dla nie korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego
wydatkowania środków pieniężnych, a które nie narusza równowagi wykonawców w
postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach abonamentu
połączeń na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba uznała, iż nie narusza on
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu
protestu częściowo zarzut, dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazał średniomiesięczny ruch
telekomunikacyjny przypadający na jedną aktywację, w rozbiciu na połączenia do
operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią. Zamawiający
zaznaczył, iż dane mają charakter szacunkowy i mogą one ulec zmianie w zależności od
potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeń będą rozliczane zgodnie z ich faktycznym
wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi przez Wykonawcę w formularzu
ofertowym – pozycja 10-12. Kwota abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów
połączeń z operatorami sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi
wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż „zasadne jest żądanie modyfikacji SIWZ w ten
sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe 24.000) nie były zawarte
w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do
kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w treści załącznika nr 7 do siwz.
Zamawiający odwołuje się do tego załącznika w treści zmienionego formularza oferty, w tym
również w odniesieniu do pozycji dotyczącej „stawki za minutę połączenia do operatora sieci
stacjonarnej poza biznes grupą na terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes
Grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11. Ponadto,
Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w § 2 ust. 6, iż w dniu podpisania
umowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z numerami stacjonarnymi
Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów). W ocenie składu orzekającego,
wykonawcy działający na rynku usług telekomunikacyjnych posiadają wiedzę o wysokości
opłat za połączenia do operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania
jednolitej stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi
konieczność przekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach stacjonarnych
Zamawiającego.
Skład orzekający oddalił również zarzut dotyczący braku wydzielenia odrębnej stawki
za minutę połączenia dla urządzeń FCT. Jak przyznał sam Odwołujący w treści protestu
(strona 4), „Taka konstrukcja SIWZ jest niekorzystna dla Zamawiającego, gdyż stawki za
połączenia z urządzeń FCT są wyższe niż stawki za połączenia do operatorów GSM
wykonywanych z telefonów komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
będzie stał przed koniecznością właściwego oszacowania stawki na jednakowych
warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego posiadający wiedzę i
doświadczenie ponoszą ryzyko związane z podejmowaniem decyzji finansowych. Każdy z
wykonawców dokonuje indywidualnej oceny poziomu ryzyka, jakie jest w stanie
zaakceptować przy podejmowaniu decyzji gospodarczej. Odwołujący oczekuje od
Zamawiającego gwarancji maksymalnej liczby połączeń, jakie będą wykonywane z urządzeń
FCT, której Zamawiający nie może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać
urządzenia przez Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń
wykonywanych z telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie
korzystał od ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby
wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby celowe z
punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje analizy swoich możliwości oraz dokonuje
bilansu korzyści i ryzyka z nim związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
może prowadzić do zwiększenia stawki za minutę połączenia do operatora GSM i wiąże się
również z ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W
ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniać w kategorii ryzyka
biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Odwołujący, skoro nie zgadzał się z modyfikacją siwz dokonaną przez Zamawiającego przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, mógł wnieść protest wobec tej czynności.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił błędne
pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał termin zmieniony
ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście w
życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI (poświęconego środkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu. Ustawa z
dnia 4 września 2008 r. weszła w życie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tj. 24
października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł przed wejściem
w życie nowych przepisów, a zatem art. 184 ustawy stosuje się w brzmieniu
dotychczasowym. Niezależnie od błędnego pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia
odwołania, Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego
dopuścił się Zamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii
komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na
potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C14/67/2008). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2008
r. (S 190-251976). W tym samym dniu opublikowana została specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. W dniu 15 października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł
Polkomtel S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem
przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 24
października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociaż jego stanowisko, w ocenie
Odwołującego się nie jest jednoznaczne, gdyż w części zarzutów, które zostały
uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z rozstrzygnięciem.
Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem protestu w zakresie maksymalnej
stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty modemowe oraz abonament inny
niż za pakietową transmisje danych) oraz zaniechania odniesienia się w rozstrzygnięciu
protestu do innych usług niż pakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w
zakresie pozostałych zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu było żądanie
wykreślenia wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty – 1 zł.)
oraz abonament zarówno dla urządzeń FCT jaki nie dotyczący tych urządzeń, nie większy
niż kwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez Zamawiającego
maksymalnej stawki ogranicza swobodę w kształtowaniu treści oferty. Przy jedynym
kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie cen ofertowych, a przede
wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja Zamawiającego w określanie cen za usługi.
Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za
pakietową transmisję danych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i
odstąpił w tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie
Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie cen
maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt 3.2. siwz. Utrzymanie takiego
stanowiska naraża Odwołującego się na zarzut zaoferowania usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, m.in. z uwagi na konieczność ponoszenia opłat za zakańczanie połączeń u
operatora stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów i w konsekwencji na odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący kwestionuje również obowiązek wykonawcy wprowadzony w istotnych
postanowieniach umowy (§ 2 ust. 6), zapewnienia w ramach abonamentu połączeń
pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji
głosowych Zamawiającego) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż
24.000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania
umowy. Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia o świadczenie usług telefonii
stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu za świadczenie usługi telefonii
komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów stacjonarnych z którymi
miałyby być połączenia z telefonii komórkowej). Zamawiający nie przekazał listy numerów
stacjonarnych zastrzegając, że zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o
podmiotach świadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak również dokładnej
liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny. Połączenia na
numery stacjonarne podlegają opłatom za zakończenie połączeń – tzw. FRT ponoszonym
przez wykonawcę, a ich wysokość jest różna u podmiotów świadczących te usługi.
Postanowienie umowy stawia w uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który
należy do grupy kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A., świadczącej w dużej części usługi
dla Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania
kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankę z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest zatem zmuszony
do zabezpieczenia się przed ryzykiem biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze
stratą. Zdaniem Odwołującego koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery
stacjonarne nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach
ich swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut za
zasadny nie odniósł się do kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia i nie wydzielił
opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie, że lista numerów stacjonarnych
Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą i to w dniu podpisania umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym
informacje niezbędne do kalkulacji ceny nie będą przekazane wykonawcom przed złożeniem
ofert. Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niż te, które Odwołujący
mógłby zaoferować znając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc jego ofertę
niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż zależności kapitałowe
pomiędzy operatorem stacjonarnym – Telekomunikacja Polska S.A. oraz spółką PTK
Centertel Sp. z o.o. pozostają bez znaczenia dla wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych
połączeń na wybrane numery stacjonarne jest ogólnie dostępną usługą oferowaną przez
operatorów świadczących usługi telefonii komórkowej.
Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeń FCT w szczegółowej kalkulacji
ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM operator musi zapłacić innemu
operatorowi stawkę interconnectową, która obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdą minutę
połączenia. W przypadku połączeń z telefonów GSM wysokość stawek za połączenia jest
uzależniona od ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki
za minutę połączenia dla urządzeń FCT będzie powodowało konieczność zaproponowania
wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM. Brak informacji na temat skali
ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z urządzeń FCT i brak zagwarantowania
maksymalnej liczby połączeń uniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń
realizowanych bez wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń (poz. 10
„szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi potrzeba
uwzględnienia w pozycji 10 tabeli – szczegółowa kalkulacja, oddzielnych stawek za
połączenia z urządzeń FCT, ponieważ ruch telekomunikacyjny wygenerowany przez 46
urządzeń FCT stanowić będzie zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego,
brak informacji o skali ruchu z urządzeń FCT wymusi konieczność uwzględnienia wyższej
kwoty, czyniąc ofertę mniej konkurencyjną w stosunku do oferty wykonawcy świadczącego
aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i posiadającego informacje w
tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze (połączeń realizowanych bez
wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń) zmusza wykonawcę do
kompensowania nierentownych połączeń z urządzeń FCT, co w sytuacji braku możliwości
precyzyjnego zagwarantowania maksymalnej liczby połączeń sprawia, że ujednolicenie
stawek jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27 października 2008
r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób rażący naruszając art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść § 2 ust. 6 postanowień umowy, stosownie
do rozstrzygnięcia, nie bacząc na ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe.
Zamawiający podtrzymał wymóg maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, iż ustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty jednostkowej za
urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2.siwz) oraz wysokości abonamentu nie większej
niż 5 zł. netto (§ 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie narusza uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące
przedmiotu zamówienia, mają na celu ochronę interesów Zamawiającego przez wyłączenie
konieczności ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby
on nie wykorzystać w okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogą koszt zakupu
urządzeń uwzględnić w cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy mają zatem jednakowe
warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iż ograniczenie wysokości opłat
prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez wykonawcę modelu biznesowego dla
kalkulacji ceny. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąć rozwiązanie
dla nie korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego
wydatkowania środków pieniężnych, a które nie narusza równowagi wykonawców w
postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach abonamentu
połączeń na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba uznała, iż nie narusza on
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu
protestu częściowo zarzut, dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazał średniomiesięczny ruch
telekomunikacyjny przypadający na jedną aktywację, w rozbiciu na połączenia do
operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią. Zamawiający
zaznaczył, iż dane mają charakter szacunkowy i mogą one ulec zmianie w zależności od
potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeń będą rozliczane zgodnie z ich faktycznym
wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi przez Wykonawcę w formularzu
ofertowym – pozycja 10-12. Kwota abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów
połączeń z operatorami sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi
wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż „zasadne jest żądanie modyfikacji SIWZ w ten
sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe 24.000) nie były zawarte
w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do
kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w treści załącznika nr 7 do siwz.
Zamawiający odwołuje się do tego załącznika w treści zmienionego formularza oferty, w tym
również w odniesieniu do pozycji dotyczącej „stawki za minutę połączenia do operatora sieci
stacjonarnej poza biznes grupą na terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes
Grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11. Ponadto,
Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w § 2 ust. 6, iż w dniu podpisania
umowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z numerami stacjonarnymi
Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów). W ocenie składu orzekającego,
wykonawcy działający na rynku usług telekomunikacyjnych posiadają wiedzę o wysokości
opłat za połączenia do operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania
jednolitej stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi
konieczność przekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach stacjonarnych
Zamawiającego.
Skład orzekający oddalił również zarzut dotyczący braku wydzielenia odrębnej stawki
za minutę połączenia dla urządzeń FCT. Jak przyznał sam Odwołujący w treści protestu
(strona 4), „Taka konstrukcja SIWZ jest niekorzystna dla Zamawiającego, gdyż stawki za
połączenia z urządzeń FCT są wyższe niż stawki za połączenia do operatorów GSM
wykonywanych z telefonów komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
będzie stał przed koniecznością właściwego oszacowania stawki na jednakowych
warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego posiadający wiedzę i
doświadczenie ponoszą ryzyko związane z podejmowaniem decyzji finansowych. Każdy z
wykonawców dokonuje indywidualnej oceny poziomu ryzyka, jakie jest w stanie
zaakceptować przy podejmowaniu decyzji gospodarczej. Odwołujący oczekuje od
Zamawiającego gwarancji maksymalnej liczby połączeń, jakie będą wykonywane z urządzeń
FCT, której Zamawiający nie może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać
urządzenia przez Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń
wykonywanych z telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie
korzystał od ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby
wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby celowe z
punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje analizy swoich możliwości oraz dokonuje
bilansu korzyści i ryzyka z nim związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
może prowadzić do zwiększenia stawki za minutę połączenia do operatora GSM i wiąże się
również z ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W
ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniać w kategorii ryzyka
biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Odwołujący, skoro nie zgadzał się z modyfikacją siwz dokonaną przez Zamawiającego przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, mógł wnieść protest wobec tej czynności.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił błędne
pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał termin zmieniony
ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście w
życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI (poświęconego środkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu. Ustawa z
dnia 4 września 2008 r. weszła w życie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tj. 24
października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł przed wejściem
w życie nowych przepisów, a zatem art. 184 ustawy stosuje się w brzmieniu
dotychczasowym. Niezależnie od błędnego pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia
odwołania, Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego
dopuścił się Zamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić