Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1255/08
WYROK
z dnia 20 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski
Sp. j., od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska
121, 05-121 Legionowo protestu z dnia 17 października 2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowo - Handlowe "Agat" Sp. z o.o.,
ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska 121, 05-121
Legionowo
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o.,
ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek
Kozłowski Sp. j., stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.

U z a s a d n i e n i e

W dniu 21.08.2008 r., Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Wykonanie adaptacji Ośrodka Szkoleniowo-Hotelowego w
Białobrzegach i w tym samym dniu zamieściło Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 10.10.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
„Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT”, Spółka z o. o. z siedzibą: 25-
320 Kielce, ul. Domaszowska 106, z ceną 12 338 891,77 złotych.
W dniu 17.10.2008 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 24.10.2008 r.
poprzez jego częściowe oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 29.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana jako czwarta w rankingu
cenowym.
Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez
1) Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe "AGAT" Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach przy ul. Domaszowskiej 106,
2) Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe "REMEX" Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny Sp.
jawna,
3) Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy
ul. Zagnańskiej 153,
4) firmę Roboty Ogólnobudowlane i Remontowe Lis Paweł z siedzibą w Warszawie przy
ul. Potockiej 29/1,
(Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącego odrzucenia oferty złożonej przez
Andrzeja Zaboklickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZAB-BUD

Andrzej Zaboklicki z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowosieleckiej 14a, wobec czego Izba
nie brała pod uwagę zarzutów protestu w tym zakresie);
ponieważ:
1) treść tych ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, jako że nie załączono do nich zestawienia
materiałów wymaganego w SIWZ, a to powinno skutkować odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
2) oferty te są nieważne na podstawie odrębnych przepisów, ponieważ w kosztorysach do
nich załączonych zaproponowano materiały, które nie tylko nie są dopuszczone do
obrotu, ale ich oferowanie stanowi przestępstwo, co powinno skutkować odrzuceniem na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych (dotyczy to uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego).

Zamawiający oddalając protest stwierdził, że skoro SIWZ nie określała formy
i zakresu informacji, jakie powinny się znaleźć w zestawieniu materiałów, to wykonawcy
mogli złożyć takie zestawienia w dowolnej formie, a zestawienia złożone w oprotestowanych
ofertach Zamawiający uznał za wystarczające. Natomiast odnosząc się do zarzutu
dotyczącego zaoferowania materiałów wycofanych z obrotu, powołał się na § 7 ust. 7
projektu umowy i podniósł, iż będzie żądał od wykonawcy w trakcie realizacji umowy użycia
materiałów, które posiadają stosowne dokumenty poświadczające dopuszczenie do obrotu.
W takich okolicznościach nie można więc uznać argumentów Odwołującego, iż którykolwiek
z wykonawców zastosuje wyroby budowlane, które takich dokumentów nie posiadają.
Zamawiający stwierdził również, że wskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów
zakwestionowanych przez Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich
podczas realizacji umowy, a wynika wyłącznie z użycia do przygotowania kosztorysu
programu do kosztorysowania NORMA, w którym nakłady rzeczowe są ustalane ,,między
innymi na podstawie KNR gdzie występują pozycje materiałów już nie stosowanych
w obrocie handlowym”.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał dotychczasowe zarzuty i wniósł o powtórną ocenę ofert.
W dniu 23.10.2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT” (zawiadomione
o wniesieniu protestu w dniu 20.10.2008 r. zwane dalej Przystępującym), które następnie
w dniu 6.11.2008 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w odniesieniu do
rzekomych braków w zestawieniach materiałów w oprotestowanych ofertach. Izba ustaliła, że
Zamawiający rzeczywiście nie zamieścił w SIWZ żadnych wskazówek, w jaki sposób należy
przygotować zestawienie materiałów, tzn. nie określił, jakie informacje powinny być zawarte
tamże. Zamawiający w SIWZ jedynie określił, że zestawienie materiałów ma zostać
dołączone w formie ,,odrębnego dokumentu” (strona 7 i nn. SIWZ).
W świetle powyższego, nie można zaakceptować twierdzeń Odwołującego, że
kwestionowane zestawienia materiałów powinny być właśnie takie, jak oczekuje Odwołujący
(tzn. bardziej szczegółowe, zawierające więcej informacji poprzez wymienienie
skonkretyzowanych materiałów). Powyższe stwierdzenie dotyczy wszystkich zestawień
materiałów w ofertach oprotestowanych przez Odwołującego.
Wobec powyższych okoliczności, Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia tychże ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, z powodu treści zestawień
materiałów załączonych do ofert.
Natomiast Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaoferowania
w oprotestowanych ofertach materiałów niedopuszczonych do obrotu, tzn. uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Izba analizując tak postawiony zarzut dokonała następujących ustaleń:
Cena ofertowa określona w postępowaniu była ceną ryczałtową, kosztorysy ofertowe miały
dla Zamawiającego charakter pomocniczy i informacyjny (zostało to jednoznacznie określone
w SIWZ i nie było sporne między stronami).
We wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ Zamawiający w § 1 ust 2 postanowił, iż
szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot, zakres i harmonogram robót
przedsięwzięcia zawiera między innymi ,,Oferta WYKONAWCY, (kosztorys ofertowy)”.
Ponadto w § 7 w ust. 1 i 2 Zamawiający postanowił, że ,,1. Wyroby budowlane, które zostaną
zastosowane do wykonania przedmiotu umowy, powinny odpowiadać ściśle, co do nazwy,
właściwości oraz ilości, wyrobom budowlanym jakie WYKONAWCA podał w złożonym
w ofercie i wycenionym przez siebie kosztorysie ofertowym (w tym w zestawieniu
materiałów), o którym mowa w § 1. Zastosowane wyroby muszą spełniać warunek
wprowadzenia na polski rynek zgodnie z Ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 roku „o wyrobach
budowlanych”.
2. W przypadku gdy WYKONAWCA w sporządzonym przez siebie kosztorysie ofertowym lub
w zestawieniu materiałów, o których mowa w § 1, przedstawił wyrób budowlany bez
określenia: parametrów technicznych i/lub nazwy handlowej i/lub nazwy producenta,
odpowiednio do określenia wyrobu budowlanego dokonanego przez ZAMAWIAJĄCEGO

w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i Dokumentacji
Projektowej WYKONAWCA zobowiązany jest zastosować wyrób budowlany stosownie do
opisów zawartych w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
i Dokumentacji Projektowej, o której mowa w § 1.”
W oprotestowanych ofertach zarówno w kosztorysach ofertowych, jak i w zestawieniach
materiałów, zaproponowano wykonanie elementów przedmiotu zamówienia przy pomocy
uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego (zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie zakwestionowali spostrzeżeń Odwołującego odnośnie
zastosowania tychże materiałów, jednak nie podzielali wniosków Odwołującego co do
skutków prawnych wynikających z tego faktu).
Należy przyznać słuszność Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w przypadku ceny
ryczałtowej i tak skonstruowanych postanowieniach SIWZ, jak w niniejszym postępowaniu,
odnoszących się do sposobu obliczenia ceny, ewentualne błędy w kosztorysach ofertowych
co do ilości pozycji czy zakresu robót nie miałyby znaczenia. Jednak spostrzeżenia
Odwołującego odnośnie zastosowania skonkretyzowanych materiałów, nie dotyczą tego
rodzaju uchybień.
Wykonawcy w oprotestowanych ofertach zaproponowali materiały - uszczelki płaskie
azbestowo-kauczukowe oraz xylamit popularny – które w sposób ewidentny są sprzeczne
z oczekiwaniami Zamawiającego (oczywiste jest, że Zamawiający oczekiwał materiałów
dopuszczonych do obrotu, ponadto bezwzględny zakaz stosowania omawianych materiałów
wynika z ustawy z dn. 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających
azbest).
Nie można zaakceptować stwierdzenia Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu, iż wskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów zakwestionowanych przez
Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich podczas realizacji umowy,
ponieważ przeczą temu postanowienia SIWZ, w szczególności zacytowany wyżej § 1 i 7
wzoru umowy. Zamawiający postanowił, że kosztorys ofertowy wraz z zestawieniem
materiałów stanie się integralną częścią umowy, a wykonawca będzie miał obowiązek
zastosować materiały wskazane przez niego w ofercie (kosztorysie ofertowym i zestawieniu
materiałów); Zamawiający zastrzegł, że gdyby wykonawca w ofercie nie skonkretyzował
zaoferowanych materiałów w sposób wystarczający, wówczas podczas realizacji umowy ma
obowiązek użyć materiałów o parametrach określonych w SIWZ. Wykonawcy
w oprotestowanych ofertach jednak w sposób wystarczająco skonkretyzowany wskazali, za
pomocą jakich materiałów wykonają przedmiot zamówienia – i bezsprzecznie są to materiały
niedopuszczone do obrotu, a więc sprzeczne ze SIWZ. Określenia ,,uszczelki kauczukowo-
azbestowe” i ,,xylamit” w sposób jednoznaczny określają właściwości wyrobu budowlanego

zaoferowanego w ofercie, zatem będzie należało do nich zastosować § 7 ust. 1 wzoru
umowy, a nie § 7 ust. 2.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami, Wykonawcy, którzy zaproponowali użycie materiałów
zawierających azbest, zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy, musieliby użyć do wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie takich wyrobów. Takiego działania nie można
usprawiedliwiać oparciem się programu kosztorysowego na nieaktualnych Katalogach
Nakładów Rzeczowych; wykonawcy są profesjonalistami w swojej dziedzinie, i nie można
przyjąć, że materiały zaoferowali nieświadomie czy przez pomyłkę. Na marginesie, należy
zauważyć, że wobec zaoferowania materiałów niezgodnych z SIWZ, niedopuszczonych do
obrotu, rzeczywiście w lepszej sytuacji jest Odwołujący - nawet jeżeli nie zaoferował wprost
żadnych zamienników - bowiem właśnie w jego sytuacji znajdzie zastosowanie § 7 ust. 2
wzoru umowy, a nie § 7 ust. 1; jednak zróżnicowanie sytuacji uczestników postępowania nie
jest w tym wypadku nierównym traktowaniem wykonawców, lecz wynika z różnego
charakteru i zakresu informacji, jakie podali w ofertach.
Wobec powyższych ustaleń, potwierdził się zarzut Odwołującego wskazujący na naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówień publicznych, w konsekwencji czego Izba nakazała
powtórzenie czynności oceny ofert w tym zakresie. W takich okolicznościach, wobec
przytoczonych postanowień SIWZ, a w szczególności wzoru umowy, Zamawiający winien
ponownie zbadać i ocenić oferty, w których zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia
z użyciem uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców. Z podjętych przez Zamawiającego czynności nie wynika bowiem, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców
można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych)
stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał
innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała
miejsca. Izba nie brała pod uwagę przy orzekaniu oferty złożonej przez Andrzeja
śaboklickiego, ponieważ zarzuty do niej się odnoszące - wobec uwzględnienia protestu
w tym zakresie - nie zostały podtrzymane w odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa–Praga.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………