KIO/UZP 1258/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 642/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1258/08
WYROK
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.,
Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice protestu z dnia 13 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy GTL-SERVICE Sp. z o.o., ul. Wolności 90, 42-625 Pyrzowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp.
z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe całodobowe
utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejść granicznych) oraz na terenach
zewnętrznych (parkingi wraz z drogami wewnętrznymi i chodnikami), prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji WE
2008/S 125 – 167025 z 1.07.2008 r., w dniu 13 października 2008 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 7 października 2008 r. o wyborze oferty
wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o. z Pyrzowic, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu S.A. z siedzibą w
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej
konkurencji,
2) art. 82 ust. 3 przez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów Odwołujący podniósł, że
w skład przedmiotu zamówienia wchodzi:
- po pierwsze, kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym
przejść granicznych),
- po drugie, utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami
wewnętrznymi i chodnikami).
Przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług, dla celu ustalenia właściwej stawki
tego podatku, jest identyfikowany przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, a
zaliczenie oferowanej usługi do prawidłowego grupowania według tej klasyfikacji należy do
obowiązków wykonawcy. Na usługi w zakresie stałego utrzymania czystości przejść
granicznych, pomieszczeń, holi itp. Terminala A i B, obowiązuje stawka podatku VAT w
wysokości 22%, ponieważ usługi te kwalifikuje się do grupowania 74.70 PKWiU, jako
sprzątanie i czyszczenie obiektów. Natomiast w zakresie stałego utrzymania terenów
zewnętrznych, obowiązuje 7% stawka podatku VAT, zgodnie z pozycją 153 załącznika nr 3
do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2004 r. Nr 54, poz.
535 ze zm.), która odsyła do grupowania w PKWiU 90.0 – usługi w zakresie gospodarowania
ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne. Mimo
obowiązywania dwóch różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do usług, składających
się na przedmiot zamówienia, wybrany wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. zastosował w
stosunku do całego przedmiotu umowy stawkę podatku VAT w wysokości 22%, a więc
niezgodnie z powołanymi wyżej podstawami. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie może być traktowany jako oczywista
omyłka kwalifikująca się do poprawienia. Odwołujący zażądał:
1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.,
2) odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty spośród ofert ważnych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 15 października 2008 r. zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca GTL - Service Sp. z o.o., który powołał się na interes prawny w utrzymaniu
wyboru jego oferty oraz wywodził, że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, podając 22%
stawkę podatku VAT na całość usługi, gdyż ma ona charakter kompleksowy. Przystąpienie w
dniu 16 października 2008 r. do postępowania protestacyjnego zgłosił również wykonawca
Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o., który poparł stanowisko Odwołującego.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż:
1) uwzględnił go w części żądania uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL
Service Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) oddalił protest w zakresie żądania odrzucenia oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił, że trakcie ponownej oceny ofert, rozstrzygnie kwestie związane z
zastosowaną stawką podatku VAT w ofercie GTL - Service Sp. z o.o. i w zależności od
wyniku przeprowadzonej oceny, podejmie ostateczną decyzję co do wyboru tej oferty, bądź
jej odrzucenia.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 28 października 2008 r. zostało wniesione
odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty protestu oraz żądania:
1) nakazania unieważnienia wyboru oferty firmy GTL - Service
Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) nakazania odrzucenia kwestionowanej oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien od razu wyjaśnić prawidłowość zastosowanej
stawki podatku VAT i jednocześnie z decyzją o dokonaniu ponownej oceny ofert,
zdecydować czy unieważnić wybór i odrzucić kwestionowaną ofertę. Wobec oddalenia
części zarzutów i żądań protestu, Odwołujący uznał za konieczne i celowe wniesienie
dalszego środka zaskarżenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zgłosił swoje przystąpienie w dniu 31 października 2008 r. GTL - Service Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z
dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o., GTL - Service Sp z o. o. oraz
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentantów Przystępującego do
odwołania przedstawione do protokołu rozprawy.
W odniesieniu do zarzutów protestu Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: GTL - Service Sp. z o. o. z miesięczną ceną
zryczałtowaną brutto 171 961,38 zł., uznaną za najkorzystniejszą, oferta Impel Cleaning Sp.
z o.o. z ceną brutto 214 345,75 zł. i oferta Zakładów usługowych „Południe” z ceną
235 038,02 zł., które otrzymały kolejną punktację w jedynym kryterium ceny.
Oferty według oświadczeń stron, nadal pozostają zabezpieczone wadium, a termin
związania ofertą uległ zawieszeniu skutkiem wniesienia protestu. W załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający podał osobne wykazy, dotyczące szczegółowych czynności wchodzących w
zakres kompleksowego utrzymania czystości w obiektach, i osobno na terenach
zewnętrznych. W punkcie 14 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczenia ceny. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku. W cenie oferty należy wkalkulować wszystkie koszty związane z
realizacją umowy. Cena określona przez wykonawcę nie podlega zmianie w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia. Ceną oferty jest kwota wyrażona w formularzu oferty.
Sposób zapłaty i rozliczenia w trakcie realizacji, określone zostały w projekcie umowy – zał.
Nr 6 do SIWZ. W formularzu ofertowym (zał. Nr 2 do SIWZ) wykonawca był zobowiązany
oświadczyć, że wykona przedmiot zamówienia za zryczałtowaną miesięczną kwotę
wynagrodzenia netto w wysokości x złotych plus podatek VAT w wysokości x %, brutto w
wysokości x złotych, w tym:
a) stałe utrzymanie czystości przejść granicznych o łącznej powierzchni 4697 m2 cena netto,
brutto w tym podatek VAT –%
b) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu A o powierzchni 6100m2 cena
netto, brutto w tym podatek VAT – %,
c) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu B o powierzchni 9500 m2
cena netto, brutto w tym podatek VAT%,
d) stałe utrzymanie czystości parkingów 1,2,3 o łącznej powierzchni 53 585m2 netto, brutto,
w tym podatek VAT–%.
Tą samą treść, jak podany wyżej fragment formularza oferty zawiera § 3 wzoru umowy. Z
powyższych ustaleń wynika, że Zamawiający wprost oczekiwał cen netto, cen brutto na
poszczególne kluczowe elementy zamówienia, z określeniem stawek podatku VAT do nich
się odnoszących, w obowiązującej wysokości. Z pisma Zmawiającego z dnia 29 września
2008 r. o wyborze oferty wynika, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Zakłady Usługowe
Południe” Sp. z o.o. podały miesięczną zryczałtowaną kwotę wynagrodzenia rozbiciu na
wynagrodzenie za stałe utrzymanie czystości przejść granicznych, pomieszczeń Terminali A
i B z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 22% i stałe utrzymanie czystości
parkingów 1, 2 i 3, z zastosowaniem stawki podatku VAT 7%. Natomiast wybrany
wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. podał jednolitą stawkę podatku VAT do całości
zamówienia, w wysokości 22%. To samo potwierdzają formularze cenowe poszczególnych
ofert. W dniu 30 września 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego oraz do
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień i podanie podstawy
zróżnicowanej stawki podatku VAT, co wykonawcy uczynili odpowiednio pismami z dnia 1 i 2
października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zamawiający istotnie nazwał zamówienie kompleksową usługą, zawierającą w swoim opisie
szereg różnych czynności, które się na nią składają. Główne części składowe usługi
podlegają zróżnicowanym stawkom podatku VAT. Nie można zgodzić się z Zamawiającym
oraz z Przystępującym do odwołania, że brak jest możliwości podziału przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że kompleksowe utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i
kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych nie może zostać rozdzielone, aby
stanowić przedmiot odrębnego zlecenia. Co więcej, Zamawiający dokonał takiego rozdziału,
przez opisanie w oddzielnych tabelach załącznika nr 1 do SIWZ zakresów czynności,
wchodzących w ich skład. Zamawiający tak też ukształtował formularz oferty oraz
postanowienia umowy, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia, w odrębnych
pozycjach na fakturach wystawianych w cyklach miesięcznych, mógł podawać kwoty za
poszczególne elementy usługi kompleksowej z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT, w odniesieniu do oddzielnych pozycji opisu usługi na fakturze. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, iż dokonany przez niego rozdział czynności
wchodzących w skład usługi służy jedynie rozliczeniom z Wojewodą Śląskim, który finansuje
utrzymanie przejść granicznych. Art. 106 ust 1 powołanej ustawy o podatku od towarów i
usług stanowi, że podatnicy są zobowiązani wystawiać fakturę stwierdzającą w
szczególności dokonanie sprzedaży, datę sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku,
podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące
podatnika i nabywcy. W sytuacji gdy przedmiot sprzedaży jest opodatkowany różnymi
stawkami podatku VAT, podatnicy są zobowiązani osobno wykazać ceny jednostkowe
stosując stawki podatku stosowne do danej podstawy opodatkowania, o czym stanowi § 9
ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług z dnia 25 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 798). W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) – wykaz
towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%, symbol PKWiU 90.0, do
usług w zakresie gospodarki ściekami wywozu oraz unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne stosuje się więc 7% stawkę podatku VAT. Z kolei rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, wprowadza do stosowania między innymi w rachunkowości, podaną w załączniku
klasyfikację, gdzie w powołanej pozycji 90.0 zostały zgrupowane usługi w tym: poz. 90.03.
13–00 oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu,
poz. 90.03. 13–00.20 usługi w zakresie oczyszczania, pozostałe. Z przywołanych wyżej
podstaw jednoznacznie wynika, że stanowisko Odwołującego, co do podania nieprawidłowej
stawki VAT w ofercie wybranego wykonawcy, na utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych, jest w pełni uzasadnione. W pozostałym zakresie usług sprzątania wewnątrz
obiektów, zastosowanie znajduje stawka podstawowa podatku VAT w wysokości 22%, co
jest bezsporne między stronami. W ocenie Izby, żadna z głównych czynności, wchodzących
w zakres zamówienia, nie ma charakteru pomocniczego, względem pozostałej. Zarówno
sprzątanie wewnątrz obiektów, jak i sprzątanie terenów na zewnątrz, może przebiegać
niezależnie i być przedmiotem odrębnej umowy. Z tego względu w niniejszym przypadku nie
można mówić o usłudze kompleksowej w tym znaczeniu, że wykonywanie jednej umożliwia
świadczenie drugiej i jest nierozłącznie z nią związane. Którykolwiek z elementów głównych
przedmiotu zamówienia nie nadaje całości zasadniczego charakteru (wyrok SO w Poznaniu
z dnia 9.06.2006 r. sygn. akt II Ca 642/06). Przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 17,
poz. 1058) stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów, wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (24.10.2008 r.) stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących między innymi poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty. W wyniku uchylenia art. 88 Pzp, tematykę tą reguluje
art. 87 ust. 2 Pzp, który zezwala na poprawianie w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych
zmian w treści oferty.
Błędna stawka podatku VAT, przy obliczeniu ceny oferty, jako nie nadająca się do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp nadal musi być traktowana jako błąd w obliczeniu
ceny, kwalifikujący ofertę do odrzucenia z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zmiana stawki
podatku VAT powodowałaby inną cenę brutto, a więc ingerowała w treść oferty. Ponadto
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, stanowi niezgodność z odrębnymi przepisami
prawa podatkowego. Z przedstawionych względów Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z
o.o. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast wybór oferty, podlegającej odrzuceniu
potwierdza zarzuty Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3, art. 82 ust. 3
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. Natomiast
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała odrzucenie oferty GTL - Service Sp. z o.o. i
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz pozostałych ofert ważnie złożonych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego – zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika, Izba na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, orzekła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.,
Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice protestu z dnia 13 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy GTL-SERVICE Sp. z o.o., ul. Wolności 90, 42-625 Pyrzowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp.
z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe całodobowe
utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejść granicznych) oraz na terenach
zewnętrznych (parkingi wraz z drogami wewnętrznymi i chodnikami), prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji WE
2008/S 125 – 167025 z 1.07.2008 r., w dniu 13 października 2008 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 7 października 2008 r. o wyborze oferty
wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o. z Pyrzowic, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu S.A. z siedzibą w
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej
konkurencji,
2) art. 82 ust. 3 przez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów Odwołujący podniósł, że
w skład przedmiotu zamówienia wchodzi:
- po pierwsze, kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym
przejść granicznych),
- po drugie, utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami
wewnętrznymi i chodnikami).
Przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług, dla celu ustalenia właściwej stawki
tego podatku, jest identyfikowany przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, a
zaliczenie oferowanej usługi do prawidłowego grupowania według tej klasyfikacji należy do
obowiązków wykonawcy. Na usługi w zakresie stałego utrzymania czystości przejść
granicznych, pomieszczeń, holi itp. Terminala A i B, obowiązuje stawka podatku VAT w
wysokości 22%, ponieważ usługi te kwalifikuje się do grupowania 74.70 PKWiU, jako
sprzątanie i czyszczenie obiektów. Natomiast w zakresie stałego utrzymania terenów
zewnętrznych, obowiązuje 7% stawka podatku VAT, zgodnie z pozycją 153 załącznika nr 3
do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2004 r. Nr 54, poz.
535 ze zm.), która odsyła do grupowania w PKWiU 90.0 – usługi w zakresie gospodarowania
ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne. Mimo
obowiązywania dwóch różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do usług, składających
się na przedmiot zamówienia, wybrany wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. zastosował w
stosunku do całego przedmiotu umowy stawkę podatku VAT w wysokości 22%, a więc
niezgodnie z powołanymi wyżej podstawami. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie może być traktowany jako oczywista
omyłka kwalifikująca się do poprawienia. Odwołujący zażądał:
1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.,
2) odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty spośród ofert ważnych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 15 października 2008 r. zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca GTL - Service Sp. z o.o., który powołał się na interes prawny w utrzymaniu
wyboru jego oferty oraz wywodził, że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, podając 22%
stawkę podatku VAT na całość usługi, gdyż ma ona charakter kompleksowy. Przystąpienie w
dniu 16 października 2008 r. do postępowania protestacyjnego zgłosił również wykonawca
Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o., który poparł stanowisko Odwołującego.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż:
1) uwzględnił go w części żądania uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL
Service Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) oddalił protest w zakresie żądania odrzucenia oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił, że trakcie ponownej oceny ofert, rozstrzygnie kwestie związane z
zastosowaną stawką podatku VAT w ofercie GTL - Service Sp. z o.o. i w zależności od
wyniku przeprowadzonej oceny, podejmie ostateczną decyzję co do wyboru tej oferty, bądź
jej odrzucenia.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 28 października 2008 r. zostało wniesione
odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty protestu oraz żądania:
1) nakazania unieważnienia wyboru oferty firmy GTL - Service
Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) nakazania odrzucenia kwestionowanej oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien od razu wyjaśnić prawidłowość zastosowanej
stawki podatku VAT i jednocześnie z decyzją o dokonaniu ponownej oceny ofert,
zdecydować czy unieważnić wybór i odrzucić kwestionowaną ofertę. Wobec oddalenia
części zarzutów i żądań protestu, Odwołujący uznał za konieczne i celowe wniesienie
dalszego środka zaskarżenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zgłosił swoje przystąpienie w dniu 31 października 2008 r. GTL - Service Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z
dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o., GTL - Service Sp z o. o. oraz
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentantów Przystępującego do
odwołania przedstawione do protokołu rozprawy.
W odniesieniu do zarzutów protestu Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: GTL - Service Sp. z o. o. z miesięczną ceną
zryczałtowaną brutto 171 961,38 zł., uznaną za najkorzystniejszą, oferta Impel Cleaning Sp.
z o.o. z ceną brutto 214 345,75 zł. i oferta Zakładów usługowych „Południe” z ceną
235 038,02 zł., które otrzymały kolejną punktację w jedynym kryterium ceny.
Oferty według oświadczeń stron, nadal pozostają zabezpieczone wadium, a termin
związania ofertą uległ zawieszeniu skutkiem wniesienia protestu. W załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający podał osobne wykazy, dotyczące szczegółowych czynności wchodzących w
zakres kompleksowego utrzymania czystości w obiektach, i osobno na terenach
zewnętrznych. W punkcie 14 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczenia ceny. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku. W cenie oferty należy wkalkulować wszystkie koszty związane z
realizacją umowy. Cena określona przez wykonawcę nie podlega zmianie w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia. Ceną oferty jest kwota wyrażona w formularzu oferty.
Sposób zapłaty i rozliczenia w trakcie realizacji, określone zostały w projekcie umowy – zał.
Nr 6 do SIWZ. W formularzu ofertowym (zał. Nr 2 do SIWZ) wykonawca był zobowiązany
oświadczyć, że wykona przedmiot zamówienia za zryczałtowaną miesięczną kwotę
wynagrodzenia netto w wysokości x złotych plus podatek VAT w wysokości x %, brutto w
wysokości x złotych, w tym:
a) stałe utrzymanie czystości przejść granicznych o łącznej powierzchni 4697 m2 cena netto,
brutto w tym podatek VAT –%
b) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu A o powierzchni 6100m2 cena
netto, brutto w tym podatek VAT – %,
c) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu B o powierzchni 9500 m2
cena netto, brutto w tym podatek VAT%,
d) stałe utrzymanie czystości parkingów 1,2,3 o łącznej powierzchni 53 585m2 netto, brutto,
w tym podatek VAT–%.
Tą samą treść, jak podany wyżej fragment formularza oferty zawiera § 3 wzoru umowy. Z
powyższych ustaleń wynika, że Zamawiający wprost oczekiwał cen netto, cen brutto na
poszczególne kluczowe elementy zamówienia, z określeniem stawek podatku VAT do nich
się odnoszących, w obowiązującej wysokości. Z pisma Zmawiającego z dnia 29 września
2008 r. o wyborze oferty wynika, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Zakłady Usługowe
Południe” Sp. z o.o. podały miesięczną zryczałtowaną kwotę wynagrodzenia rozbiciu na
wynagrodzenie za stałe utrzymanie czystości przejść granicznych, pomieszczeń Terminali A
i B z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 22% i stałe utrzymanie czystości
parkingów 1, 2 i 3, z zastosowaniem stawki podatku VAT 7%. Natomiast wybrany
wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. podał jednolitą stawkę podatku VAT do całości
zamówienia, w wysokości 22%. To samo potwierdzają formularze cenowe poszczególnych
ofert. W dniu 30 września 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego oraz do
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień i podanie podstawy
zróżnicowanej stawki podatku VAT, co wykonawcy uczynili odpowiednio pismami z dnia 1 i 2
października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zamawiający istotnie nazwał zamówienie kompleksową usługą, zawierającą w swoim opisie
szereg różnych czynności, które się na nią składają. Główne części składowe usługi
podlegają zróżnicowanym stawkom podatku VAT. Nie można zgodzić się z Zamawiającym
oraz z Przystępującym do odwołania, że brak jest możliwości podziału przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że kompleksowe utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i
kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych nie może zostać rozdzielone, aby
stanowić przedmiot odrębnego zlecenia. Co więcej, Zamawiający dokonał takiego rozdziału,
przez opisanie w oddzielnych tabelach załącznika nr 1 do SIWZ zakresów czynności,
wchodzących w ich skład. Zamawiający tak też ukształtował formularz oferty oraz
postanowienia umowy, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia, w odrębnych
pozycjach na fakturach wystawianych w cyklach miesięcznych, mógł podawać kwoty za
poszczególne elementy usługi kompleksowej z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT, w odniesieniu do oddzielnych pozycji opisu usługi na fakturze. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, iż dokonany przez niego rozdział czynności
wchodzących w skład usługi służy jedynie rozliczeniom z Wojewodą Śląskim, który finansuje
utrzymanie przejść granicznych. Art. 106 ust 1 powołanej ustawy o podatku od towarów i
usług stanowi, że podatnicy są zobowiązani wystawiać fakturę stwierdzającą w
szczególności dokonanie sprzedaży, datę sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku,
podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące
podatnika i nabywcy. W sytuacji gdy przedmiot sprzedaży jest opodatkowany różnymi
stawkami podatku VAT, podatnicy są zobowiązani osobno wykazać ceny jednostkowe
stosując stawki podatku stosowne do danej podstawy opodatkowania, o czym stanowi § 9
ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług z dnia 25 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 798). W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) – wykaz
towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%, symbol PKWiU 90.0, do
usług w zakresie gospodarki ściekami wywozu oraz unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne stosuje się więc 7% stawkę podatku VAT. Z kolei rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, wprowadza do stosowania między innymi w rachunkowości, podaną w załączniku
klasyfikację, gdzie w powołanej pozycji 90.0 zostały zgrupowane usługi w tym: poz. 90.03.
13–00 oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu,
poz. 90.03. 13–00.20 usługi w zakresie oczyszczania, pozostałe. Z przywołanych wyżej
podstaw jednoznacznie wynika, że stanowisko Odwołującego, co do podania nieprawidłowej
stawki VAT w ofercie wybranego wykonawcy, na utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych, jest w pełni uzasadnione. W pozostałym zakresie usług sprzątania wewnątrz
obiektów, zastosowanie znajduje stawka podstawowa podatku VAT w wysokości 22%, co
jest bezsporne między stronami. W ocenie Izby, żadna z głównych czynności, wchodzących
w zakres zamówienia, nie ma charakteru pomocniczego, względem pozostałej. Zarówno
sprzątanie wewnątrz obiektów, jak i sprzątanie terenów na zewnątrz, może przebiegać
niezależnie i być przedmiotem odrębnej umowy. Z tego względu w niniejszym przypadku nie
można mówić o usłudze kompleksowej w tym znaczeniu, że wykonywanie jednej umożliwia
świadczenie drugiej i jest nierozłącznie z nią związane. Którykolwiek z elementów głównych
przedmiotu zamówienia nie nadaje całości zasadniczego charakteru (wyrok SO w Poznaniu
z dnia 9.06.2006 r. sygn. akt II Ca 642/06). Przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 17,
poz. 1058) stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów, wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (24.10.2008 r.) stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących między innymi poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty. W wyniku uchylenia art. 88 Pzp, tematykę tą reguluje
art. 87 ust. 2 Pzp, który zezwala na poprawianie w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych
zmian w treści oferty.
Błędna stawka podatku VAT, przy obliczeniu ceny oferty, jako nie nadająca się do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp nadal musi być traktowana jako błąd w obliczeniu
ceny, kwalifikujący ofertę do odrzucenia z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zmiana stawki
podatku VAT powodowałaby inną cenę brutto, a więc ingerowała w treść oferty. Ponadto
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, stanowi niezgodność z odrębnymi przepisami
prawa podatkowego. Z przedstawionych względów Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z
o.o. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast wybór oferty, podlegającej odrzuceniu
potwierdza zarzuty Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3, art. 82 ust. 3
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. Natomiast
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała odrzucenie oferty GTL - Service Sp. z o.o. i
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz pozostałych ofert ważnie złożonych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego – zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika, Izba na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, orzekła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić