Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1264/08

WYROK
z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska – Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-185 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnikę Poznańską, Pl. M. Skłodowskiej –
Curie 5, 60-965 Poznań, protestu z dnia 17 października 2008 r.

przy udziale Jacka Grabowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane JACK – BUD Jacek Grabowski z siedzibą Oś. Bolesława
Chrobrego paw. 110, 60-681 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*


orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-
185 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie remontu
kapitalnego elewacji kompleksu Domu Studenckiego nr 1 (obejmującego termorenowację
ścian, stropodachu, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej)”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Lepiko Sp. z o.o., z siedzibą w Skórzewie, zwaną dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lipca 2008 r. (poz. ogłoszenia: 147964).
Postępowanie to prowadzi Politechnika Poznańska, zwana dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. z 2007 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

W postępowaniu tym Zamawiający pismem z dnia 11 września 2008 r. poinformował
wykonawców o wynikach tego postępowania (doręczenie pisma wszystkim wykonawcom
nastąpiło w dniu 18 września 2008 r.), tj. o wyborze oferty Odwołującego. Na tę czynność
Zamawiającego wykonawca Jacek Grabowski, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: JACK-BUD Jacek Grabowski z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej: „JACK-BUD”
w dniu 25 września 2008 r. wniósł protest, wskazując na konieczność odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2008 r. poinformował o złożonym
proteście i wezwał wykonawców do przyłączenia się do niego (doręczenie Odwołującemu
w dniu 29 września 2008 r.). Odwołujący w piśmie z dnia 2 października 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ do Zamawiającego) złożył przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, odpierając podnoszone w nim zarzuty.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 10 października 2008 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) poinformował Odwołującego, że po rozpatrzeniu protestu,
wniesionego w dniu 25 września 2008 r. Zamawiający postanowił protest uwzględnić i
powtórzyć czynność w zakresie oceny ofert firmy Odwołującego oraz JACK-BUD i po

dokonaniu tej czynności postanowił odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu swojej decyzji podniósł, że Odwołujący nie udokumentował
możliwości technicznych wykonania okien o określonym współczynniku Uf = 1,3 W/m2 K,
posiadających dopuszczenie do obrotu materiałami budowlanymi. Przedstawione
sprawozdanie 705/B-2008 z badań wstępnych typu odnosi się do okien wykonanych z profili
(ramy 140001 i skrzydła 140020), które nie spełniają wymaganego Uf ponieważ dla tego
zestawienia profil wynoszący Uf = 1,5 W/m2 K. Przedstawiony raport z badań w IFT z
Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., opisujący współczynnik przenikalności
Uf = 1,3 W/m2 K, dotyczy zupełnie innych profili (rama 140007 i skrzydło 140028), których
nie obejmuje typ opisany w Sprawozdaniu 705/B-2008, a zgodnie z zapisem w tym
sprawozdaniu część 1 pkt 2 (załącznik nr 1) „wyniki badań odnoszą się tylko do konstrukcji
opisanych w dalszej części i przedstawionych za pomocą rysunków. Przenoszenie
przedstawionych w niniejszym sprawozdaniu wyników badań na inne konstrukcje, bez
starannej analizy ustalającej rodzinę wyrobów, przeprowadzonej zgodnie z wytycznymi
normy PN – EN 14351 – 1 może spowodować błędy w deklarowaniu zgodności wyrobów z tą
normą”. Oznacza to, że producent nie jest w stanie zadeklarować zgodności wyrobów z tych
profili z normą PN EN 14351-1, ponieważ profile opisane w raporcie IFT z Rosenheim nie są
również uwzględnione w aprobacie AT 15 – 5331/2006, producent okien nie jest zatem
w stanie wylegitymować się certyfikatem lub deklaracją zgodności z aprobatą obejmującą
zaoferowane profile.
W piśmie z tym Zamawiający poinformował również o wyborze oferty JACK – BUD jako
oferty najkorzystniejszej oraz zawarł pouczenie o prawie złożenia odwołania
do Prezesa UZP.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 17 października 2008 r.
(doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenie
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 2 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy oraz
art. 183 ust. 1 w związku z art. 183 ust. 1 ustawy. Odwołujący w proteście wskazał, jakich
czynności Zamawiającego dotyczy złożony protest, tj.:
1) uwzględnienia protestu z dnia 25 września 2008 r. wykonawcy JACK-BUD;
2) ponownej oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Odwołującego;
4) wyboru oferty najkorzystniejszej.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o oddalenie protestu z dnia 25 września 2008 r. ,
złożonego przez JACK-BUD i wybór oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wykazywał, że pozostaje nadal w mocy decyzja
Zamawiającego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej bowiem protest firmy JACK-
BUD, kwestionujący ofertę Odwołującego, został przez Zamawiającego de facto oddalony
poprzez brak jego rozpatrzenia w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia upływu
ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W niniejszej sprawie bowiem pierwotna
informacja o wynikach postępowania o wyborze oferty Odwołującego została przekazana
wszystkim wykonawcom w dniu 18 września 2008 r., zatem termin na złożenie protestów
upływał z dniem 25 września 2008 r. i w tym dniu firma JACK-BUD złożyła też protest.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 183 ust. 1 ustawy 10-dniowy termin na
rozpatrzenie tego protestu upływał Zamawiającemu w dniu 5 października 2008 r. – jak
wywodził Odwołujący. Odwołujący wskazał, że z upływem tej daty Zamawiający powinien był
rozstrzygnąć protest, jeśli zaś tego nie uczynił, protest uważa się za oddalony na podstawie
art. 183 ust. 3 ustawy. Dokonanie rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w dacie 10
października 2008 r. i poinformowanie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jest – w
ocenie Odwołującego - bezprawne.

Na marginesie swojego protestu Odwołujący wskazał, że jego oferta spełnia wszelkie
wymogi określone SIWZ, w szczególności wymogi dotyczące przenikalności dla profilu na
poziomie Uf < 1,3 W/m2 K.

Zamawiający odnosząc się do podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
24 października 2008 r. (doręczenie czytelnego pisma Odwołującemu dacie 27 października
2008 r.) protest odrzucił na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, jako protest niedopuszczalny
na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy. Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy nie mogą
następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu. Zamawiający podniósł, że Odwołujący od jego decyzji z dnia
10 października 2008 r. o uwzględnieniu protestu JACK-BUD nie odwołał się, a zatem
protest firmy JACK-BUD został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający podniósł również, że rozstrzygnął protest zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, tj. w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu
Ostatni termin na wniesienie protestu, a co się z tym wiążę możliwość przyłączenia się do
wniesionego protestu upłynął w dniu 12 października 2008 r., a nie jak wyliczył Odwołujący w
dniu 5 października 2008 r.

Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 29 października 2008 r. (ta sama data nadania pisma w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia
odwołania w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację oraz żądania zawarte w proteście, wnosząc
również ewentualnie o unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty Odwołującego oraz
postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 17 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia
w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).

Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona poprzez działanie Zamawiającego, któremu to działaniu Odwołujący zarzuca
naruszenie przepisów ustawy. Zatem Odwołujący w wyniku bezprawnych – w ocenie
Odwołującego - czynności został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpatrzenia odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Skład orzekający Izby nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania, o co wnosił
Zamawiający oraz firma JACK – BUD – przystępujący do postępowania odwoławczego.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnością Zamawiającego dokonaną w dniu 10 października 2008 r., polegającą na

ponownej ocenie ofert, w wyniku której to oceny oferta Odwołującego została odrzucona,
a oferta JACK-BUD uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Rozkład czynności podejmowanych przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, w związku z korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej,
wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie protestu
złożonego przez firmę JACK-BUD w dniu 25 września 2008 r. W tej kwestii skład orzekający
Izby uznał za słuszne stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Zgodnie bowiem
z art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty
dotyczące czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (z ewentualnymi decyzjami
o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz odrzuceniu ofert). Czyni to w terminie
10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W ocenianym przez Izbę
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin ten - w związku
z poinformowaniem przez Zamawiającego o wynikach postępowania wszystkich pięciu
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w dacie 18 września 2008 r. - upływał w dniu 6
października 2008 r. (upływałby – jak twierdził Odwołujący - w dniu 5 października 2008 r.,
jednak z uwagi na to, że dzień ten był ustawowo wolnym od pracy – niedziela – upływ
terminu uległ przesunięciu na kolejny dzień pracujący). Wykonawca JACK-BUD złożył
protest w ustawowym terminie, wynikającym z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 25
września 2008 r., licząc od daty powiadomienia o wynikach postępowania wszystkich
wykonawców. Skoro do dnia 6 października 2008 r., tj. upływu ustawowego terminu,
Zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu, stosownie do dyspozycji art.
183 ust. 3 ustawy protest został ex lege oddalony. Czynność, którą Zamawiający podjął w
dniu 10 października 2008 r., jako rozstrzygnięcie protestu dokonane w terminie - została
dokonana z uchybieniem terminu, a w związku z tym nie może wywoływać skutków
prawnych takie jak rozstrzygnięcie protestu.
Skład orzekający Izby nie przychylił się jednak do stanowiska Odwołującego, że
w związku z powyższym czynność Zamawiającego z dnia 10 października 2008 r. nie
wywołuje żadnych skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego Izby czynność ta jest
de facto nową czynnością Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego
i wyborze oferty JACK-BUD, którą można było formalnie zaskarżyć w drodze protestu, a nie
wnosić od tej czynności jako rozstrzygnięcia protestu odwołania. Odwołujący nie uchybił w
tym zakresie przepisom prawa, złożył bowiem – jak podniesiono – najpierw protest,
a następnie rozpatrywane przez Izbę odwołanie. Pod tym względem skład orzekający Izby
uznał, że nie zachodzą przesłanki formalne wskazujące na niemożność rozpatrzenia
odwołania ze względów formalnych.
Skład orzekający Izby uznał jednak, że w związku z powyższym nie pozostała
w mocy decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego z dnia 18 września 2008 r.

Zamawiający bowiem – jak wskazano – podjął w niniejszym postępowaniu nową czynność,
do podjęcia której miał prawo. Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej –
w ocenie Izby – może dokonać ponownej czynności oceny ofert, jeśli stwierdzi, że oferta
przez niego wybrana nie spełnia wymogów SIWZ i podlega odrzuceniu. Zawierając umowę z
takim wykonawcą naraziłby się Zamawiający na nieważność tej umowy.
Z tych też względów czynność Zamawiającego z dnia 10 października 2008 r.
należało ocenić jako nową czynność oceny ofert i ocenić ja pod kątem zarzutów i żądań
zawartych w tym przedmiocie w proteście i w odwołaniu.
Odnosząc się zatem do podniesionych zarzutów skład orzekający Izby ustalił, że nie
zasługują one na uwzględnienie. Odwołujący w treści swojego protestu, jak i odwołania nie
wskazał żadnego argumentu na obronę ważności swojej oferty, twierdząc jedynie „na
marginesie”, że jego oferta jest ważna i spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Uwzględniając tę
okoliczność skład orzekający Izby rozpatrując podniesiony zarzut oparł się na przedłożonym
w postępowaniu materiale dowodowym oraz wyjaśnieniach stron postępowania i jego
uczestnika.
I tak, Zamawiający w postanowieniach SIWZ, co było bezsporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego określił dla zamawianych okien wymóg współczynnika
przenikalności dla profilu na poziomie Uf < 1,3 W/m2 K. Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócił się do wykonawców składających oferty w postępowaniu, w tym
również do Odwołującego, z zapytaniem o spełnianie tego wymogu w ofertach tych
wykonawców. Odwołujący udzielił wyjaśnień poprzez przedłożenie Zamawiającemu
określonych dokumentów, a także swoje oświadczenie, że przewiduje zastosowanie profilu
5-komorowego IDEAL 4000 o współczynniku Uf = 1,3 W/m2 K. Załączone przez niego
dokumenty nie wskazują jednak na to, aby oferowane okna przy zastosowaniu profilu
spełniały ten wymóg współczynnika. Załączona aprobata techniczna AT 15-5331/2006,
wskazuje, że dla żądanych w dokumentacji Zamawiającego okien jednoskrzydłowych
prawych i lewych (po 276 sztuk), oznaczonych w aprobacie symbolami profili 14001-140020,
współczynnik Uf jest równy 1,42. Do udzielonych wyjaśnień Odwołującego dołączono
również raport z badań IFT z Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., który co
prawda opisuje wymagany przez Zamawiającego współczynnik przenikalności na poziomie
1,3, jednak dotyczy on zupełnie innych profili okien niż wymagane przez Zamawiającego w
SIWZ (rama – 14007, skrzydło 14028). Uwzględniając tę okoliczność skład orzekający Izby
potwierdził w ofercie Odwołującego niezgodność z wymaganiami SIWZ. Odnosząc się do
argumentu Odwołującego, że jego oferta faktycznie tej niezgodności nie zawierała, a
Zamawiający wywiódł ją dopiero z treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w
wyniku wyjaśnień treści oferty, które nie były wymagane SIWZ skład orzekający stwierdził, że
Odwołujący po pierwsze nie zakwestionował w ustawowym terminie zasadności

skierowanego przez Zamawiającego wezwania do udzielania wyjaśnień, a po drugie poprzez
udzielone wyjaśnienia potwierdził, że zamierza realizować zamówienie w omawianym
zakresie (współczynnik przenikalności dla okien) w sposób niezgodny z wymogami SIWZ.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………