Sygn. akt: KIO/UZP 1267 /08
WYROK
z dnia 19 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o. ul. VI Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin protestu z dnia
15 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie na zadanie nr 6.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony
Środowiska Sp. z o.o. ul. VI Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 771 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemdziesiąt
jeden złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin na rzecz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony
Środowiska Sp. z o.o. ul. VI Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
wyznaczone posiedzenie, wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony
Środowiska Sp. z o.o. ul. VI Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 30.07.2008r. pod nr 2008/S 146 – 196810.
Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest:
"Utrzymanie czystości i porządku na jezdniach i chodnikach oraz utrzymanie zieleni w pasie
drogowym dróg krajowych: nr: 10,11,20,22, Zadanie nr 6" (GDDKiA OjSzR-2-az-
0410j32j3j2008).
W dniu 14 października 2008r. Prezes Zarządu Miejskiego Zakładu Zieleni Dróg i Ochrony
Środowiska w Kołobrzegu sp. z o.o. zwany dalej “Odwołującym” złożył protest zarzucając
naruszenie :
1) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t.
Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą Pzp”, poprzez jego
nie zastosowanie mimo, iż oferta Firmy Handlowo Usługowej Krzysztof Grabowiecki,
zwany dalej “Wykonawcą” zawiera rażąco niską cenę usług poniżej wartości ich
wytworzenia,
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który nie spełnia warunków określonych wart. 22 ust .1 ustawy Pzp,
3) naruszenie art 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie oferenta do złożenia
wyjaśnień w sytuacji istnienia wątpliwości, co do oświadczenia o spełnieniu warunków
z art. 22 Pzp,
4) naruszenie art. 7 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty naruszającej zasady
nieuczciwej konkurencji.
Składając protest Odwołujący zażądał :
1) uchylenia czynności rozstrzygnięcia przetargu, odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i ponowne rozstrzygnięcie przetargu,
ewentualnie:
2) uchylenie czynności rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, wykluczenie z
postępowania Wykonawcy wybranego i ponowne przeprowadzenie postępowania w
zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał następującą argumentację formalno -prawną.
Pismem z dnia 9 października 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego
przetargu, stwierdzając, iż najkorzystniejszą ofertę złożył Wykonawca wybrany. Podmiot ten
przedstawił ofertę najkorzystniejszą cenowo. Cena proponowana to 304.772,69 złotych.
I.
W ocenie Odwołującego tak określona cena posiada znamiona ceny "rażąco niskiej"
w znaczeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp oraz dyrektywy nie precyzują pojęcia rażąco niskiej ceny. Kierując się bogatym
orzecznictwem oraz stanowiskiem prawnym Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) przyjąć
należy, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, wskazującą na
realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostawy lub roboty budowlanej.
To taka cena, która grozi nienależytym wykonaniem lub nie wykonaniem zamówienia w
przyszłości.
Z taką sytuacją, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku, gdy cena została ustalona poniżej poziomu cen rynkowych usługi będącej
przedmiotem zamówienia.
Obowiązek odrzucenia takiej oferty jest więc spowodowany, z jednej strony obawą
o nienależyte wykonanie zamówienia, z drugiej zaś brakiem zgody na zachowania
wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję.
Zgodnie z przykładowym wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2007 roku, sygn. akt
UZP/ZO/O-297/07, LEX nr 288599 …"za ofertę z rażąco niską ceną należałoby uznać taką
ofertę, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień." Przedmiotowa dostawa nie może być wykonana za podaną przez
Wykonawcę cenę, gdyż kształtuje się ona na poniżej kosztów, które należy ponieść, aby
została wykonana.
Należy zwrócić uwagę, iż rażąco zaniżone zostały zwłaszcza zawarte w kosztorysie
ofertowym ceny jednostkowe:
Oczyszczanie nawierzchni dróg :
1) oczyszczanie jezdni poz.1 kosztorysu ofertowego 0.063 zł/mb,
Utrzymanie terenów zieleni :
1) oczyszczanie trawników poz. 5 - 0.02 zł/m kw.,
2) pielęgnacja żywopłotów poz. 7- 1,00zł.,
Pielęgnacja i utrzymanie zadrzewienia :
- pielęgnacja zadrzewienia poz. 8 - 16,00 zł/szt.
Utrzymanie elementów odwodnienia dróg (kratek ściekowych, kanalizacji)
- czyszczenie wpustów ulicznych kanalizacji deszczowej poz. 9 -5,00 zł/szt.
Podana cena jest nierealna z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego
i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorców.
Na zaniżoną wartość zamówienia wskazuje także fakt, iż sam Zamawiający, jak zostało
ujawnione po otwarciu ofert, przeznaczył według własnych wyliczeń na wykonanie zadania
nr 6 kwotę 2 650 tys. zł brutto. W tej sytuacji dziwi też działanie Zamawiającego, iż nie
zwrócił uwagi na rażące dysproporcje między ustaloną wartością zamówienia, a ceną
podaną przez Wykonawcę w wybranej ofercie.
II.
Zgodnie z pkt 6.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej “SIWZ”,
wykonawca musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeśli wymagają tego ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wyklucza się z postępowania przetargowego
osoby, które uprawnień takich nie posiadają.
Zgodnie z SIWZ, zadanie nr 6 polegać ma m.in. na zbieraniu odpadów pochodzących
z oczyszczania jezdni i chodników.
Specyfika działalności wymaga posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odbierania odpadów komunalnych, pochodzących z czyszczenia placów lub ulic
o kodzie 20 03 03.
Jak wynika z decyzji Prezydenta Miasta Kołobrzeg znak K-VII 76270/13/06 z dnia
12 grudnia 2006 r. Wykonawca wybrany takiego prawa nie posiada.
Konieczność uzyskania takiego pozwolenia wynika jednoznacznie z przepisów ustawy
Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach. Ponieważ takim pozwoleniem
Wykonawca wybrany nie dysponuje nie można uznać, iż posiada wymagane ustawą
uprawnienia do wykonania zamówienia.
Katalog odpadów ujęto w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r.
w sprawie katalogu odpadów, gdzie jednoznacznie rozróżniono odpady z grupy 20 01
(których zezwolenie Wykonawca wybrany dysponuje) od odpadów z grupy 20 03.
Z tej ostatniej grupy odpadów zezwolenie podmiotu, który wygrał przetarg obejmuje jedynie
odpady o kodzie 20 03 01 “niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne” - nie zaś
“odpady z oczyszczania ulic i placów”
W ocenie Odwołującego, powinno to uzasadnić, jeśli nie natychmiastowe wykluczenie tego
podmiotu z postępowania, to co najmniej wezwanie go do złożenia stosownych wyjaśnień.
Wezwanie powinno nastąpić na zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stwarza
obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, a nie tylko jego
uprawnienie.
Prawdopodobnie poprzez swoje niedopatrzenie Zamawiający od obowiązku wezwania do
złożenia wyjaśnień lub wydania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, odstąpił.
Stąd konieczne jest wniesienie niniejszego protestu, aby wzruszyć postępowanie, w którym
dopuszczono się naruszenia Prawa zamówień publicznych.
III.
Odwołujący ma interes prawny do złożenia niniejszego protestu, bowiem jego oferta została
w trakcie oceny ofert oceniona jako druga w kolejności, po ofercie Wykonawcy wybranego.
Stąd istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż oferta Odwołującego może zostać wybrana
jako najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 15 października 2008r. zawiadomił
o wniesiono protestu wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu.
W dniu 24 października 2008 r. Zamawiający po rozpoznaniu protestu postanowił oddalić
protest złożony przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Zamawiający podał następującą argumentację formalno - prawną.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia są usługi powtarzające się okresowo,
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, dochowując należytej staranności, zgodnie
z art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Podstawą ustalenia wartości zamówienia była łączna wartość zamówień tego samego
rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem.
Obecnie zauważa się coraz większe zainteresowanie Wykonawców oraz rosnącą
konkurencję w zakresie wykonywania usług polegających na utrzymaniu czystości i porządku
oraz utrzymaniu zieleni, a co za tym idzie również spadek cen.
Cena, jaką zaoferował Wykonawca wybrany, za wykonanie zamówienia w części (zadaniu)
nr 6, jest porównywalna do cen rynkowych podobnych zamówień.
Dowodem na to, iż Wykonawcy faktycznie mogą wykonać zamówienia o podobnym
charakterze za porównywalną cenę, są zawarte przez GDDKiA Oddział w Szczecinie
i obecnie realizowane umowy na zadanie: "Utrzymanie czystości i porządku na jezdniach
i chodnikach oraz utrzymanie zieleni w pasie drogowym dróg krajowych -19 zadań" oraz
ceny, jakie zaoferowali inni Wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego w poszczególnych jego częściach (zadaniach).
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw, by odrzucić ofertę Wykonawcy
wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający nadmienia, iż do wykonania przedmiotu zamówienia w części
(zadaniu) nr 6, Wykonawca nie jest zobowiązany do posiadania zezwolenia starosty na
prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych, wydanego na
podstawie ustawy o odpadach komunalnych.
Odpady z czyszczenia ulic i placów skatalogowane są jako inne odpady komunalne. Przepis
art. 3 pkt 22 ustawy o odpadach definiuje wytwórcę odpadów jako każdego, który działalność
lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów oraz każdego, kto przeprowadza wstępne
przetwarzanie, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych
odpadów. Wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług
w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz
sprzątania konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa na
świadczenie stanowi inaczej.
W dniu 29 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W uzasadnieniu podniósł następującą dodatkową argumentację.
I.
Gołosłownie Zamawiający stwierdza, iż cena oferowana przez Wykonawcę wybranego, jest
porównywalna do cen rynkowych podobnych zamówień. Zamawiający wskazuje, iż umowy
zawierające podobne ceny są np. zawarte już przez Zamawiającego z innymi podmiotami
oraz są podobne do poziomu cen, jakie zaoferowali inni Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie "niniejszego zamówienia publicznego w poszczególnych ich częściach".
Problem polega na tym, iż w części dotyczącej zadania nr 6 jedynymi oferentami był
Odwołujący się i Wykonawca wybrany. Ponadto poszczególne zadania różnią się swoimi
parametrami (np. długość odcinków drogowych), stąd trudno uznać, jakimi kryteriami
Zamawiający posługiwał się dochodząc do wniosku, iż oferty dotyczące innych zadań
zawierają ceny porównywalne do zaproponowanych przez oferentów w innych zadaniach.
Jeśli są to ceny jednostkowe, to w uzasadnieniu Zamawiający powinien je wskazać,
przynajmniej przykładowo. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem wykazanie ceny
rażąco niskiej powinno odwoływać się do cen jednostkowych nie zaś ceny całej oferty.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zupełnie pomija analizę tych cen.
Odnosi się zaś prawdopodobnie w swoich rozważaniach do cen całościowych w ofercie. Ale
to tylko przypuszczenie Odwołującego.
II.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazuje, iż "do wykonania przedmiotu
zamówienia nr 6 Wykonawca nie jest zobowiązany do posiadania stosownych zezwoleń na
odbiór i wytwarzanie odpadów komunalnych. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z pkt 6.1 SIWZ o udzielenie zamówienia, który stanowi powtórzenie art. 22 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca musi posiadać uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli wymagają tego ustawy.
Zgodnie z pkt 6.2 pkt 7 SIWZ, do oferty powinno zostać załączone zezwolenie na
świadczenie usług zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie czystości i porządku
w gminach.
Faktycznie, takie zezwolenie zostało do oferty dołączone, ale zdaniem Odwołującego się
analiza jego treści prowadzić musi do wniosku, iż Wykonawca wybrany nie posiada
zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych "pochodzących z czyszczenia placów lub ulic”
o kodzie 20 03 03 oraz odpadów ze studzienek kanalizacyjnych o kodzie 20 03 06.
Celem więc żądania Zamawiającego nie powinno być uzyskanie dokumentu, ale analiza jego
treści w powyższym zakresie.
Zamawiający podnosi jedynie, iż do wykonania zamówienia w zakresie zadania
nr 6, zezwolenie do odbioru odpadów nie jest w ogóle potrzebne. Jeśli tak, to nie powinien
w ogóle go żądać. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie czystości i porządku w gminach
na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, wymagane jest zezwolenie.
Właścicielem nieruchomości w rozumieniu ustawy są także jednostki organizacyjne i osoby
posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty władające
nieruchomością (art. 2 ust. 1 pkt 4).
Właścicielem takim więc jest także Zamawiający. Powstaje pytanie co się stanie się z
odpadami po ich uprzątnięciu skoro podmiot, który wygrał przetarg nie ma uprawnień do
odbioru takich odpadów.
Ponadto Zamawiający w zakresie, jakim omawia kwestie uzyskania zezwolenia na
wytwarzanie odpadów zakłada, iż oferent wytworzy odpady o współczynnikach niższych niż
wskazanych w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach.
Nie jest wiadome na jakich danych się opiera w tym zakresie. Prawdopodobnie jest to tylko
założenie.
Katalog odpadów ujęto w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r.
w sprawie katalogu odpadów gdzie jednoznacznie rozróżniono odpady z grupy 20 O1
(których zezwolenie Wykonawca wybrany dysponuje) od odpadów z grupy 20 03. Z tej
ostatniej grupy odpadów zezwolenie podmiotu, który wygrał przetarg obejmuje jedynie
odpady o kodzie 20 03 01, czyli “niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne", nie zaś
"odpady z czyszczenia ulic i placów”, czy też ze studzienek kanalizacyjnych.
Stąd należy uznać, iż nasuwają się co najmniej poważne wątpliwości co do faktu, czy
Wykonawca wybrany posiada wymagane prawem zezwolenia konieczne do wykonania
zadania.
Wezwanie powinno nastąpić na zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stwarza
obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienia a nie tylko jego uprawnienie.
Stąd konieczne jest wniesienie niniejszego odwołanie, aby wzruszyć postępowanie,
w którym dopuszczono się naruszenia Prawa zamówień publicznych.
III.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie żądań w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia zaskarżonej czynności,
2) odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, ewentualne wykluczenia tego oferenta
z udziału w postępowaniu,
3) dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) zwrot kosztów postępowania wg. norm przypisanych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na zadanie nr 6.
Zgodnie z SIWZ, pkt 4-Terminy realizacji przedmiotu zamówienia, zamówienie na zadanie nr
6 miało być realizowane w okresie od 22.09.2008r. do 31.12.2010 r.
Protest został wniesiony pismem z dnia 14.10.2008r. w dniu 15.10.2008r., czyli zgodnie z
art. 4 ust.2 ustawy z dnia 04 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz. 1058). Do rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania stosuje się przepisy ustawy Pzp przed dniem wejścia w życie
tejże ustawy, czyli obowiązujące przed 24.10.2008r.
Zarzuty zgłoszone w proteście i podtrzymane w odwołaniu dotyczą :
1) zezwoleń wymaganych w pkt 6.1.7) SIWZ wymaganych przez Zamawiającego od
wykonawców realizujących usługi objęte przedmiotem zamówienia, o których mowa
w art.7 ust.1 ustawy o ochronie czystości i porządku w gminach, a właściwie jakiego
rodzaju zezwoleniami powinni dysponować wykonawcy składający oferty,
2) rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wybranego, ponieważ jego oferta zawiera cenę
na poziomie 10 % wartości zamówienia podanego na otwarciu ofert przez
Zamawiającego.
W toku postępowania odwoławczego na podstawie dokumentacji przetargowej oraz
oświadczeń złożonych przez strony na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił :
1. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty
potwierdzające spełnienie tych warunków określił, że “ o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień, (...) co zawarł w pkt 6.6.1.1) SIWZ. W pkt 6.6.2.9) SIWZ, Zamawiający
zawarł następujące postanowienie: “Każdy z wykonawców ma obowiązek złożyć
następujące oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu : zezwolenie na świadczenie usług zgodnie z art. 7 ust.1 pkt 1
ustawy o ochronie czystości i porządku w gminach”. Z przeprowadzonego
postępowania odwoławczego wynika, że ogólnikowe określenie wymaganych
zezwoleń w SIWZ spowodowało sprzeciw Odwołującego, który zakwestionował
zezwolenie Wykonawcy wybranego. Bowiem Wykonawca wybrany w przedłożonej
decyzji Prezydenta Miasta Kołobrzeg z dnia 12.12.2006r. nr K-VII 76270/13/06
uzyskał zezwolenie z grupy odpadów 20 03, tylko o kodzie 20 03 01, to jest na
niesegregowane / zmieszane/ odpady komunalne. Natomiast zdaniem
Odwołującego, zezwolenie wydane dla Wykonawcy wybranego nie obejmuje
koniecznych, ze względu na przedmiot zamówienia, dalszych zezwoleń z grupy
20.03, to jest o kodach: 20 03 03 “pochodzące z czyszczenia placów lub ulic” oraz
20 03 06 “odpadów ze studzienek kanalizacyjnych”, zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogów odpadów (Dz.U.
Nr 112, poz.1206). Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia o
konieczności posiadania zezwoleń w trzech podanych w proteście i w odwołaniu
kodach, powołując się na przedmiot zamówienia oraz komentarz do ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, autorstwa Wojciecha Radeckiego,
Wydawnictwo ABC, 2008, wyd. III do art. 7 ustawy. Zamawiający zaprzeczył temu
twierdzeniu
i stwierdził, że właśnie chodziło jemu o zezwolenie o kodzie jaki zawiera decyzja
Wykonawcy wybranego, ponieważ jest on wystarczający do przedmiotowego
zamówienia.
2. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający potwierdził, że cena zaoferowana
przez Wykonawcę wybranego kształtuje się na poziomie około 10 % wartości
zamówienia podanego na otwarciu ofert. Niemniej podtrzymał swoje stanowisko
zawarte w rozstrzygnięciu protestu , że ceny bardzo istotnie się różnicują na
poszczególnych zadaniach, a także realizowane aktualnie umowy na powyższą
tendencję wskazują. Przy czym w trakcie rozprawy odpowiadając na pytanie składu
orzekającego Izby: czy nie dziwi Zamawiającego fakt, ze w stosunku do jego wyceny
zadania, oferta Wykonawcy wybranego wynosi zaledwie ok.10 % ?, uzyskano
odpowiedź, że wartość szacunkowa powinna być do czterech, a nawet pięciu razy
niższa, ponieważ Zamawiający określając wartość zamówienia na podstawie wycen
z poprzedniego okresu nie zauważył, że wówczas obowiązywała większa
częstotliwość wykonywanych usług, niż w aktualnym postępowaniu przetargowym.
Tak więc Zamawiający przyznał, że wartość zamówienia podana na otwarciu ofert na
kwotę 2.650.000, zł jest zawyżona.
Powyższe ustalenia zadecydowały o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 191 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności
skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Za unieważnieniem postępowania z urzędu w zakresie zadania nr 6 przemawiają
następujące okoliczności faktyczne i prawne.
1. Zgodnie z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
między innymi w pkt 1 ust. 1 art.22 ustawy Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 25 ust.2 ustawy Pzp, Prezes Rady Ministrów
w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane(Dz. U. Nr 87 poz. 605 ) w § 1 ust.1 pkt 1 określił, że w celu potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania, zamawiający może żądać
dokumentu zezwolenia, jeżeli właściwa ustawa nakłada obowiązek posiadania
zezwolenia na podjecie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem
publicznym. Ustawodawca w art.36 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp określił, że specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera opis warunków udziału w postępowaniu
oraz wykaz dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy. Na tle powyżej
zacytowanych przepisów ukształtował się następujący pogląd doktryny, odnoszący
się do art. 22 ust.1 ustawy Pzp „ Wykonawcy powinni spełniać łącznie wszystkie
przesłanki określone w ust.1 Brak spełnienia którejkolwiek z przesłanek,
o których mowa w ust.1 pkt 1,2,3 stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Jest to konsekwencja założenia, że zamówienia publiczne powinny
być realizowane tylko przez takie podmioty, które zostały zweryfikowane pod kątem
możliwości realizacji danego zamówienia. (…) To właśnie w kontekście potrzeby
udzielenia konkretnego zamówienia zamawiający precyzyjnie określa warunki, które
musi spełnić każdy wykonawca, aby jego oferta mogła być poddana merytorycznej
ocenie.(…) Należy zakładać, że sam zamawiający wie, jakie uprawnienia są
niezbędne dla wykonywania określonej działalności lub czynności. Powinien on w
SIWZ, na podstawie art. 36 ust.1 pkt 6, wskazać konkretne uprawnienia, które
wykonawca jest zobowiązany posiadać i w jaki sposób powinien to udokumentować.”
- Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Wydanie trzecie pod redakcją Tomasza
Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007 str. 125-126.
W niniejszej sprawie poza sporem jest, że do wykonywania czynności objętych
przedmiotem zamówienia wymagane jest zezwolenie na świadczenie usług,
uzyskane w związku z wymogiem wynikającym z art.7 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie
czystości i porządku w gminach. Natomiast objęte jest sporem na jakiego rodzaju
odpady, które będzie usuwał wykonawca, powinien posiadać zezwolenie, czy tylko na
odpady o kodzie 20 03 01 tak jak przedstawił w ofercie Wykonawca wybrany, czy tak
jak twierdzi Odwołujący, również zezwolenie powinno obejmować odpady o kodzie
20 03 03 „z czyszczenia ulic i placów” i odpady o kodzie 20 03 06 „ze studzienek
kanalizacyjnych”. W ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego jest precyzyjne
określenie w SIWZ rodzaju zezwolenia z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu
zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawnych. Brak posiadanych
zezwoleń decyduje o wykluczeniu wykonawcy z postępowania co ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, w ocenie Izby zachodzą
okoliczności przemawiające za unieważnieniem postępowania, które jest obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy ( art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp),
ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik tego postępowania ( art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
2. Zgodnie z art. 32 ust.1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego
z należytą starannością. Zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny „ W rozważanym
przypadku chodzi o należytą staranność zamawiającego (…) i to w tym zakresie,
który wiąże się z podstawą ustalenia wartości zamówienia. Uwzględniając różnice,
o których mowa, wynikające z charakteru prowadzonej działalności gospodarczej jej
celu, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia, taką samą miarę należytej
staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia
publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy
uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). Miarą staranności
zamawiającego, o której mowa, jest skorzystanie z możliwości zwrócenia się do
podmiotów dysponujących specyficzną wiedzą i doświadczeniem o opracowanie
istotnych przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia kwestii (…) Zwrócenie
się o takie opracowanie powinno nastąpić przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia” wskazanym wyżej Komentarz pod redakcją Tomasza
Czajkowskiego str. 156 -157. Należyta staranność wymagana przez ustawodawcę
przy ustalaniu wartości zamówienia związana jest chociażby z konsekwencją
wynikającą dla zamawiającego z dyspozycji art. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym,
„Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.” Natomiast w przedmiotowym przypadku Wykonawca wybrany
składa ofertę na poziomie 10 % koszty podane podczas otwarcia ofert w
postępowaniu, Zamawiający sam stwierdza, że ceny realizowanych już nawet usług,
są na poziomie bardzo niskim, a sam ustalając wartość zamówienia nie bierze pod
uwagę zachowań rynku na tego rodzaju usługi, tylko powołuje się na poprzedni już
nierealny poziom ustalonej wartości wynagrodzenia z poprzedniego okresu, a na
dodatek nie koryguje poprzedniej wyceny w kontekście częstotliwości wykonywanych
czynności, co powoduje błędne ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Takie
zachowanie zamawiającego świadczy o tym, że w ogóle nie posiada ustalonej
prawidłowo wartości zamówienia i w związku z tym, nie ma żadnej możliwości
sprawdzenia czy wybrany wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać
zamówienie oraz czy zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty z powodu
rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, w ocenie Izby zachodzą okoliczności
przemawiające za unieważnieniem postępowania, które jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy na podstawie art. 191 ust. 7, 3 zdanie 2 w
związku z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, i art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie w wysokości 107,00 zł na podstawie przedstawionych kopii
biletów złożonych do akt sprawy oraz koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł,
pełnomocnika Odwołującego, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………