KIO/UZP 1277/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1277/08
WYROK
z dnia 26 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 25.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j. 90-642
Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź protestu / protestów* z dnia
23.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum ZBIGMAR Sp .z. o.o.95-200 Pabianice ul.
Śliwkowa 10 ,FIS Roman Jasiński 92-230 Łódź Aleja Piłsudskiego 154, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności uwzględnienia protestu
w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwo Spraw .. Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź
na rzecz P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j. 90-642 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j. 90-642 Łódź
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Łodzi prowadzi postępowanie na
„wykonanie termomodernizacji budynków ZOZ MSWiA w Łodzi ul. Północna 42”.
W dniu 17.10.2008r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Przedsiębiorstwa
Robót Budowlanych „Budomal” A. Leśniak, R. Leśniak sp. j. – zwanego dalej „wykonawcą
Budomal” lub odwołującym.
W dniu 23.10.2008r. protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca - konsorcjum
„Zbigmar” sp. z o.o. oraz Roman Jasiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„FIS” Roman Jasiński – zwany dalej „wykonawcą Zbigmar”, „konsorcjum Zbigmar” lub
protestującym. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
nie wykluczenie wykonawcy Budomal z postępowania. Ponadto wskazał na naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie odrzucenie oferty
wykonawcy Budomal w postępowaniu. Wniósł o unieważnienie wyniku postępowania,
wykluczenie i odrzucenie oferty wykonawcy Budomal i powtórzenie czynności wyboru ofert i
dokonanie wyboru oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał na treść pkt 4 ppkt 2, pkt 5 g i pkt 4 ppkt 4 SIWZ wskazując,
że nie spełnienie jednego z warunków postawionych przez zamawiającego skutkować
powinno wykluczeniem z postępowania. Następnie protestujący wskazał na określenie
przedmiotu zamówienia z pkt 2 SIWZ i podkreślił, że z wykazu przedstawionego w ofercie
wykonawcy Budomal dwie spośród czterech robót odpowiadały swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że w załączonych referencjach
wystawionych przez Zgierską Spółdzielnię Mieszkaniową brak było potwierdzenia wykonania
robót instalacyjnych centralnego ogrzewania oraz miejsca wykonania pozostałych robót. Z
referencji wystawionych przez Ozorkowską Spółdzielnię Mieszkaniową nie wynika wartość
oraz miejsce wykonania zamówienia. Tym samym w ocenie protestującego – wykonawca
Budomal nie spełniał warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp i jego oferta
powinna podlegać wykluczeniu.
Protestujący wskazał na warunki w jakich zamawiający dopuścił składanie ofert
równoważnych oraz na to, że w swojej ofercie wykonawca Budomal przedstawił dokument
uwiarygodniające parametry techniczne wełny granulowanej GRANROCK, natomiast jego
kosztorysy ofertowe wskazywały na wykonanie docieplenia stropodachów budynków
granulatem Perlit. Z związku z powyższym treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Trzecim zarzut protestującego związany był ze wskazaniem na błędy w kosztorysach
w ofercie wykonawcy Budomal –
1) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 26 kosztorysu dotyczącego robót
dociepleniowych budynku łącznika z basenem – zamiast KNR 2-02 0609-01
przyjęto KNR 2-02 0609-03,
2) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 24 kosztorysu dotyczącego robót
dociepleniowych budynku B – zamiast KNR 2-02 1613-04 przyjęto KNR 2-
02 1613-03,
3) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 7 kosztorysu dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku administracyjnym – zamiast KNNR 8 0425-01
przyjęto KNNR 8 0425-02,
4) błąd w obmiarze w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku administracyjnym – zamiast 4 szt. Wskazano
6 szt.,
5) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 14 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-04 przyjęto KNNR 4 0401-03,
6) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 15 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-05 przyjęto KNNR 4 0401-04,
7) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 16 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-06 przyjęto KNNR 4 0401-05,
8) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 52 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0411-01 przyjęto KNNR 4 0412-01,
9) nie przemnożenie współczynnika robocizny zgodnie z kosztorysem
nakładczym przez 1,2 – w dziale 2 i 3 kosztorysu ofertowego dotyczącego
robót instalacyjnych c.o. w budynku B,
10) błąd w nakładzie robocizny w poz. 73 kosztorysu dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast 1,12 r-g/m3 przyjęto 0,86 r-g/m3.
Protestujący podsumowując – wskazał na konieczność odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 27.10.2008r. do postępowania wszczętego wniesieniem protestu
przystąpienie zgłosił wykonawca Budomal - wniósł o oddalenie wszystkich wniosków
zawartych w proteście. W argumentacji wskazano na nieaktualność tezy z wyroku
powołanego w treści protestu na gruncie obowiązujących przepisów oraz na opinię UZP w
sprawie obowiązku żądania uzupełniania i oświadczeń lub dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wskazano, że referencje złożone w postępowaniu obejmowały wymagane
przez zamawiającego roboty.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości oferty w związku z podaniem
informacji o parametrach wełny granulowanej GRANROCK – przystępujący wskazał na to,
że w treści swojej oferty nie załączał oświadczenia, że proponuje zastosowanie przy
realizacji zamówienia innych materiałów, niż podane w dokumentacji projektowej. Załączenie
dokumentów dotyczących wełny GRANROCK nastąpiło omyłkowo i nie powinno stanowić
podstawy do twierdzenia, że zamiarem spółki było wykorzystanie tych materiałów.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmian w przedmiarach robót nakładów rzeczowych –
wskazano na zapis pkt 11 ppkt b SIWZ, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z
realizacją zadania wynikające wprost z przedmiarów robót, jak również koszty wszelkich
robót przygotowawczych, porządkowych, kosztów wykonania dokumentacji powykonawczej
oraz inne koszty wynikające z umowy – załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano ponadto, że
nawet jeśliby uznać zarzuty dotyczące błędów zastosowanych w KNR za uzasadnione, to
spełniają one przesłanki innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, obowiązującej
od 24.10.2008r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – ale przepis ten zgodnie z
art. 41 ust. 1 ustawy nowelizującej – ma zastosowanie do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy.
W dniu 31.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest. Wskazał na uwzględnienie go
w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy Budomal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym robót instalacyjnych c.o.
w budynku B w poz. 73 stwierdzono błąd w obliczeniu ceny spowodowany zastosowaniem
niewłaściwego nakładu robocizny.
W pozostałym zakresie protest uznano za bezzasadny, wskazując jednocześnie na
uwzględnienie argumentacji zawartej w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
W dniu 5.11.2008r. wykonawca Budomal złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – przez uznanie, że omyłka zawarta w
kosztorysie ofertowym dotyczącym robót instalacyjnych c.o. w budynku B w poz. 73 nie
stanowi innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty. Ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwego nakładu robocizny.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności uwzględnienia protestu w części
dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy Budomal i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy
Budomal, nakazanie poprawienia omyłki w trybie określonym w art. 87 ustawy Pzp i
oddalenie protestu w tej części przez uznanie, iż rodzaje popełnionej omyłki stanowi inną
omyłkę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W argumentacji zacytowano założenia wskazane w pkt 11 SIWZ dotyczące sposobu
obliczenia ceny, stwierdzono, że odwołujący w treści załączonego do oferty kosztorysu
ofertowego dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B w poz. 73 zastosował podany
w tej pozycji KNR – zakres robót był zgodny z kosztorysami nakładczymi oraz przedmiarami
robót. Wskazano, że dopuszczono się w tej pozycji kosztorysu omyłki w zakresie robocizny,
ponieważ zamiast kwoty 0,86 r-g/m3 należało przyjąć 1,12 r-g/m3. Nie powinno to jednak
uzasadniać przyjęcia tej omyłki za błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie oferty
odwołującego.
Odwołujący wskazał, że błąd ten należy traktować jako możliwy do poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to błąd, który nie ma istotnego wpływu na
treść złożonej oferty i ma charakter drobny. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa wykonawca nie ma obowiązku stosowania norm
wynikających z KNR, tj. kosztorysowych norm nakładów rzeczowych określonych w
odpowiednich katalogach oraz metody interpolacji i ekstrapolacji. Zapisy tych norm mają
jedynie charakter pomocniczy. Wskazano, że kategoria popełnionego błędu ma charakter
drobnego błędu w treści oferty i nie powodowała istotnych zmian w jej treści. Następnie
odwołujący zacytował uzasadnienie projektu ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy
Pzp i powołał się na jego treść, ponadto powołał się na treść komentarza do nowelizacji
wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, wskazał na to, że omyłka wywołała różnicę
rzędu 39 zł w stosunku do całości podanej kwoty wynagrodzenia. Na koniec wskazano, że
poprawienie tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie będzie oznaczać
naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty, gdyż w poz. 73
kosztorysu ofertowego dotyczącego budynku B wszystkie dane, tj. zakresy robót, obmiary
zostały podane prawidłowo.
W dniu 25.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca – konsorcjum Zbigmar. Przystępujący, opowiedział się po stronie
zamawiającego, wskazując na konieczność oddalenia odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza na wstępie stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 23.10.2008r., wniesionego przez
konsorcjum Zbigmar – tj. częściowego uwzględnienia tego protestu. Odwołujący powinien
wnieść odwołanie od ww. rozstrzygnięcia w kontekście brzmienia art. 184 ust. 4 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W przypadku uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty – odwołanie dotyczące czynności zamawiającego, dokonanej zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu – mogłoby zostać odrzucone, na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej w zakresie tej samej czynności – w tym przypadku czynności oceny oferty
wykonawcy Budomal – statuuje prawo do odwołania od rozstrzygnięcia protestu
naruszającego interes prawny tego wykonawcy. Wobec powyższego – argumentacja
przystępującego do odwołania oparta o przedwczesność skorzystania ze środka ochrony
prawnej przez odwołującego została uznana za bezzasadną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w momencie rozstrzygnięcia protestu, tj.
31.10.2008r. zamawiający, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, miał obowiązek
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w jej brzmieniu po
wejściu w życie ww. nowelizacji. Tym samym – kluczową kwestią dla przedmiotowego
rozstrzygnięcia, jest stwierdzenie dotyczące charakteru pomyłki, jaka nastąpiła w ofercie
wykonawcy Budomal w kontekście możliwości jej poprawienia na podstawie
znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pomyłka, jaka nastąpiła w ofercie wykonawcy Budomal i była podstawą do
stwierdzenia konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych - polegała na wpisaniu w poz. 73 kosztorysu dotyczącego
robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast wartości1,12 r-g/m3 - wartości 0,86 r-g/m3.
Poprawienie tej pomyłki – znajdującej w ofercie wykonawcy Budomal – wywołałoby
konieczność ponownego przemnożenia – tym razem wartości 1,12 r-g/m3 przez stawkę
zaproponowaną – tj. 10,60 zł/r-g – poprawiony koszt jedn. robocizny w poz. 73 dałby wartość
11,8720 zamiast 9,1160. Po dodaniu poprawionej wartości kosztu jedn. robocizny do kosztu
jedn. samochodu samowyładowczego 5 t –w pozycji „razem koszty bezpośrednie” byłaby
wartość 66.0819 zamiast 63.3259. Po dokonaniu pozostałych obliczeń – różnica w cenie
całkowitej oferty – w ocenie odwołującego, nie zakwestionowanej przez zamawiającego –
wyniosłaby ok. 40 zł.
Z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
ma obowiązek poprawienia wszelkich innych omyłek, powodujących niezgodność oferty z
SIWZ, innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, których
poprawa nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sytuacji
omyłka w ofercie wykonawcy Budomal wywołała niezgodność oferty z SIWZ, a w wyniku jej
poprawienia zmianie ulegnie cena w ofercie. Zamawiający poprawiając tą omyłkę będzie w
konsekwencji musiał dokonać szeregu działań matematycznych, w wyniku czego ta
niezgodność oferty z treścią SIWZ powinna zostać wyeliminowana. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej – w przedmiotowej sytuacji jedną z podstaw oceny „istotności” poprawy co do
treści oferty jest jednak zmiana wartości ceny całkowitej oferty, w stosunku do wartości tej
oferty. W przedmiotowej sytuacji zmiana będzie dotyczyć wartości ok. 40 zł w stosunku do
ceny oferty, na którą składają się wartości podstawowe – 4384981, 89 zł –
termomodernizacja, 2010286, 27 zł – instalacja C.O.. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
– w przedmiotowej sytuacji nie ulega wątpliwości, że omyłka w ofercie odwołującego nie jest
istotna w stosunku do wartości całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
miał również na uwadze zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu –
setki pozycji kosztorysów ofertowych i zróżnicowany charakter robót, jak również wielość
podstaw wyceny – powodują, że omyłka dotycząca niewłaściwej stawki robocizny w jednej z
pozycji jednego z kosztorysów nie ma charakteru istotnego w stosunku do całej oferty. Jak
wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się
pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.”
Jak słusznie wskazano w publikacji pod red. J. Sadowego „Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.” - „Dopuszczalne wydaje się dokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.” („Prawo zamówień publicznych
po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.”, red. J. Sadowy, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2008). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z okoliczności przedmiotowego
postępowania jednoznacznie wynika zamiar złożenia przez wykonawcę Budomal oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Również poprawienie omyłki nie będzie ingerowało
w treść oferty w sposób istotny, gdyż poprawieniu ulegnie wartość jednej z setek pozycji
kosztorysów ofertowych, która w konsekwencji doprowadzi do poprawienia kilku innych
wartości, ale porównanie wartości zmiany – ok. 40 zł - w stosunku do wartości oferty – 6 mln
395 tys. 268 zł 16gr, wskazuje bezsprzecznie na jej znikomy charakter.
Odnosząc się do pozostałej argumentacji przystępującego – należało stwierdzić, że
sam fakt, iż omyłka dotyczy ceny – czyli istotnego elementu oferty – nie powoduje, że ma
ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma
charakter istotny – należy zważyć przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało
poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, jak również, ile pozycji będzie
musiało ulec poprawie. W konsekwencji, należy stwierdzić, że charakter omyłki powinien być
oceniany na tle danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach danej
oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłek, które nie powodują istotnych zmian
w treści oferty, wobec czego powinien badać konsekwencje poprawienia danej oferty w
postępowaniu i uzasadniać, że zmiany w ofercie miałyby charakter istotny, bądź nie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w pkt 11 SIWZ pkt c) wskazał, że „nie
dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarze robót norm nakładów rzeczowych. W
przypadku, gdy, zdaniem oferenta, przedstawiona w przedmiarze robót podstawa wyceny nie
odpowiada charakterowi wycenianej roboty należy to zgłosić zamawiającemu wraz z
propozycją zastąpienia jej inną podstawą (nazwa katalogu nakładów rzeczowych, jego
numer, nr tablicy, nr kolumny).”. Należy jednak stwierdzić, że znowelizowana ustawa Prawo
zamówień publicznych nałożyła na zamawiającego obowiązek poprawiania omyłek,
polegających na nie zgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zapisy SIWZ nie powinny mieć
zastosowania, gdy nakładają na zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy – tzn.
powodujące kolizję obowiązków wynikających z SIWZ z obowiązkami wynikającymi z ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – nie ma znaczenia, że w przedmiotowym
postępowaniu cena ofertowa nie ma charakteru ceny ryczałtowej, gdyż obowiązek
poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
jest uzależniony od rodzaju określenia ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej
obliczenia.
Odnosząc się do argumentacji przystępującego, dotyczącej kwestii konsekwencji
poprawienia całej oferty odwołującego tzn. odniesienia się do elementów jego protestu, które
nie były podniesione w odwołaniu – stwierdzić należało, że Krajowa Izba Odwoławcza
rozpatruje odwołania od rozstrzygnięcia protestu. Odwołanie rozpatrzone w niniejszym
postępowaniu dotyczyło kwestii zasadności odrzucenia oferty wykonawcy Budomal na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu pomyłki w poz.
73 kosztorysu dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B, polegającej na
zastosowaniu niewłaściwej stawki robocizny. W pozostałym zakresie protest został przez
zamawiającego oddalony i protestujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej, czego nie uczynił.
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do kwestii braku identyczności w
stanowiskach zamawiającego i przystępującego po jego stronie do postępowania –
stwierdziła, że przepis art. 184 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych tworzy obowiązek
braku sprzeczności pomiędzy stanowiskiem zamawiającego i przystępującego po jego
stronie do postępowania. W przedmiotowym przypadku zamawiający oświadczył, że
oczekuje od Izby wydania orzeczenia w niniejszej sprawie, nie określając, jakiej treści
powinno być to orzeczenie, przystępujący natomiast wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdzić więc należało, że stanowisko przystępującego mieści się w ramach stanowiska
zamawiającego, które dopuszczało zarówno uwzględnienie jak i oddalenie odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 25.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j. 90-642
Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź protestu / protestów* z dnia
23.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum ZBIGMAR Sp .z. o.o.95-200 Pabianice ul.
Śliwkowa 10 ,FIS Roman Jasiński 92-230 Łódź Aleja Piłsudskiego 154, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności uwzględnienia protestu
w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwo Spraw .. Wewnętrznych i Administracji w Łodzi 91-425 Łódź
na rzecz P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j. 90-642 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P. R. B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j. 90-642 Łódź
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Łodzi prowadzi postępowanie na
„wykonanie termomodernizacji budynków ZOZ MSWiA w Łodzi ul. Północna 42”.
W dniu 17.10.2008r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Przedsiębiorstwa
Robót Budowlanych „Budomal” A. Leśniak, R. Leśniak sp. j. – zwanego dalej „wykonawcą
Budomal” lub odwołującym.
W dniu 23.10.2008r. protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca - konsorcjum
„Zbigmar” sp. z o.o. oraz Roman Jasiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„FIS” Roman Jasiński – zwany dalej „wykonawcą Zbigmar”, „konsorcjum Zbigmar” lub
protestującym. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
nie wykluczenie wykonawcy Budomal z postępowania. Ponadto wskazał na naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie odrzucenie oferty
wykonawcy Budomal w postępowaniu. Wniósł o unieważnienie wyniku postępowania,
wykluczenie i odrzucenie oferty wykonawcy Budomal i powtórzenie czynności wyboru ofert i
dokonanie wyboru oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał na treść pkt 4 ppkt 2, pkt 5 g i pkt 4 ppkt 4 SIWZ wskazując,
że nie spełnienie jednego z warunków postawionych przez zamawiającego skutkować
powinno wykluczeniem z postępowania. Następnie protestujący wskazał na określenie
przedmiotu zamówienia z pkt 2 SIWZ i podkreślił, że z wykazu przedstawionego w ofercie
wykonawcy Budomal dwie spośród czterech robót odpowiadały swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że w załączonych referencjach
wystawionych przez Zgierską Spółdzielnię Mieszkaniową brak było potwierdzenia wykonania
robót instalacyjnych centralnego ogrzewania oraz miejsca wykonania pozostałych robót. Z
referencji wystawionych przez Ozorkowską Spółdzielnię Mieszkaniową nie wynika wartość
oraz miejsce wykonania zamówienia. Tym samym w ocenie protestującego – wykonawca
Budomal nie spełniał warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp i jego oferta
powinna podlegać wykluczeniu.
Protestujący wskazał na warunki w jakich zamawiający dopuścił składanie ofert
równoważnych oraz na to, że w swojej ofercie wykonawca Budomal przedstawił dokument
uwiarygodniające parametry techniczne wełny granulowanej GRANROCK, natomiast jego
kosztorysy ofertowe wskazywały na wykonanie docieplenia stropodachów budynków
granulatem Perlit. Z związku z powyższym treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Trzecim zarzut protestującego związany był ze wskazaniem na błędy w kosztorysach
w ofercie wykonawcy Budomal –
1) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 26 kosztorysu dotyczącego robót
dociepleniowych budynku łącznika z basenem – zamiast KNR 2-02 0609-01
przyjęto KNR 2-02 0609-03,
2) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 24 kosztorysu dotyczącego robót
dociepleniowych budynku B – zamiast KNR 2-02 1613-04 przyjęto KNR 2-
02 1613-03,
3) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 7 kosztorysu dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku administracyjnym – zamiast KNNR 8 0425-01
przyjęto KNNR 8 0425-02,
4) błąd w obmiarze w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku administracyjnym – zamiast 4 szt. Wskazano
6 szt.,
5) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 14 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-04 przyjęto KNNR 4 0401-03,
6) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 15 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-05 przyjęto KNNR 4 0401-04,
7) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 16 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0401-06 przyjęto KNNR 4 0401-05,
8) nieprawidłowa podstawa wyceny w poz. 52 kosztorysu ofertowego
dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast KNNR 4
0411-01 przyjęto KNNR 4 0412-01,
9) nie przemnożenie współczynnika robocizny zgodnie z kosztorysem
nakładczym przez 1,2 – w dziale 2 i 3 kosztorysu ofertowego dotyczącego
robót instalacyjnych c.o. w budynku B,
10) błąd w nakładzie robocizny w poz. 73 kosztorysu dotyczącego robót
instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast 1,12 r-g/m3 przyjęto 0,86 r-g/m3.
Protestujący podsumowując – wskazał na konieczność odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 27.10.2008r. do postępowania wszczętego wniesieniem protestu
przystąpienie zgłosił wykonawca Budomal - wniósł o oddalenie wszystkich wniosków
zawartych w proteście. W argumentacji wskazano na nieaktualność tezy z wyroku
powołanego w treści protestu na gruncie obowiązujących przepisów oraz na opinię UZP w
sprawie obowiązku żądania uzupełniania i oświadczeń lub dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wskazano, że referencje złożone w postępowaniu obejmowały wymagane
przez zamawiającego roboty.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości oferty w związku z podaniem
informacji o parametrach wełny granulowanej GRANROCK – przystępujący wskazał na to,
że w treści swojej oferty nie załączał oświadczenia, że proponuje zastosowanie przy
realizacji zamówienia innych materiałów, niż podane w dokumentacji projektowej. Załączenie
dokumentów dotyczących wełny GRANROCK nastąpiło omyłkowo i nie powinno stanowić
podstawy do twierdzenia, że zamiarem spółki było wykorzystanie tych materiałów.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmian w przedmiarach robót nakładów rzeczowych –
wskazano na zapis pkt 11 ppkt b SIWZ, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z
realizacją zadania wynikające wprost z przedmiarów robót, jak również koszty wszelkich
robót przygotowawczych, porządkowych, kosztów wykonania dokumentacji powykonawczej
oraz inne koszty wynikające z umowy – załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano ponadto, że
nawet jeśliby uznać zarzuty dotyczące błędów zastosowanych w KNR za uzasadnione, to
spełniają one przesłanki innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, obowiązującej
od 24.10.2008r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – ale przepis ten zgodnie z
art. 41 ust. 1 ustawy nowelizującej – ma zastosowanie do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy.
W dniu 31.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest. Wskazał na uwzględnienie go
w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy Budomal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym robót instalacyjnych c.o.
w budynku B w poz. 73 stwierdzono błąd w obliczeniu ceny spowodowany zastosowaniem
niewłaściwego nakładu robocizny.
W pozostałym zakresie protest uznano za bezzasadny, wskazując jednocześnie na
uwzględnienie argumentacji zawartej w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
W dniu 5.11.2008r. wykonawca Budomal złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – przez uznanie, że omyłka zawarta w
kosztorysie ofertowym dotyczącym robót instalacyjnych c.o. w budynku B w poz. 73 nie
stanowi innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty. Ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwego nakładu robocizny.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności uwzględnienia protestu w części
dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy Budomal i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy
Budomal, nakazanie poprawienia omyłki w trybie określonym w art. 87 ustawy Pzp i
oddalenie protestu w tej części przez uznanie, iż rodzaje popełnionej omyłki stanowi inną
omyłkę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W argumentacji zacytowano założenia wskazane w pkt 11 SIWZ dotyczące sposobu
obliczenia ceny, stwierdzono, że odwołujący w treści załączonego do oferty kosztorysu
ofertowego dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B w poz. 73 zastosował podany
w tej pozycji KNR – zakres robót był zgodny z kosztorysami nakładczymi oraz przedmiarami
robót. Wskazano, że dopuszczono się w tej pozycji kosztorysu omyłki w zakresie robocizny,
ponieważ zamiast kwoty 0,86 r-g/m3 należało przyjąć 1,12 r-g/m3. Nie powinno to jednak
uzasadniać przyjęcia tej omyłki za błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie oferty
odwołującego.
Odwołujący wskazał, że błąd ten należy traktować jako możliwy do poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to błąd, który nie ma istotnego wpływu na
treść złożonej oferty i ma charakter drobny. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa wykonawca nie ma obowiązku stosowania norm
wynikających z KNR, tj. kosztorysowych norm nakładów rzeczowych określonych w
odpowiednich katalogach oraz metody interpolacji i ekstrapolacji. Zapisy tych norm mają
jedynie charakter pomocniczy. Wskazano, że kategoria popełnionego błędu ma charakter
drobnego błędu w treści oferty i nie powodowała istotnych zmian w jej treści. Następnie
odwołujący zacytował uzasadnienie projektu ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy
Pzp i powołał się na jego treść, ponadto powołał się na treść komentarza do nowelizacji
wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, wskazał na to, że omyłka wywołała różnicę
rzędu 39 zł w stosunku do całości podanej kwoty wynagrodzenia. Na koniec wskazano, że
poprawienie tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie będzie oznaczać
naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty, gdyż w poz. 73
kosztorysu ofertowego dotyczącego budynku B wszystkie dane, tj. zakresy robót, obmiary
zostały podane prawidłowo.
W dniu 25.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca – konsorcjum Zbigmar. Przystępujący, opowiedział się po stronie
zamawiającego, wskazując na konieczność oddalenia odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza na wstępie stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 23.10.2008r., wniesionego przez
konsorcjum Zbigmar – tj. częściowego uwzględnienia tego protestu. Odwołujący powinien
wnieść odwołanie od ww. rozstrzygnięcia w kontekście brzmienia art. 184 ust. 4 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W przypadku uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty – odwołanie dotyczące czynności zamawiającego, dokonanej zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu – mogłoby zostać odrzucone, na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej w zakresie tej samej czynności – w tym przypadku czynności oceny oferty
wykonawcy Budomal – statuuje prawo do odwołania od rozstrzygnięcia protestu
naruszającego interes prawny tego wykonawcy. Wobec powyższego – argumentacja
przystępującego do odwołania oparta o przedwczesność skorzystania ze środka ochrony
prawnej przez odwołującego została uznana za bezzasadną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w momencie rozstrzygnięcia protestu, tj.
31.10.2008r. zamawiający, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, miał obowiązek
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w jej brzmieniu po
wejściu w życie ww. nowelizacji. Tym samym – kluczową kwestią dla przedmiotowego
rozstrzygnięcia, jest stwierdzenie dotyczące charakteru pomyłki, jaka nastąpiła w ofercie
wykonawcy Budomal w kontekście możliwości jej poprawienia na podstawie
znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pomyłka, jaka nastąpiła w ofercie wykonawcy Budomal i była podstawą do
stwierdzenia konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych - polegała na wpisaniu w poz. 73 kosztorysu dotyczącego
robót instalacyjnych c.o. w budynku B – zamiast wartości1,12 r-g/m3 - wartości 0,86 r-g/m3.
Poprawienie tej pomyłki – znajdującej w ofercie wykonawcy Budomal – wywołałoby
konieczność ponownego przemnożenia – tym razem wartości 1,12 r-g/m3 przez stawkę
zaproponowaną – tj. 10,60 zł/r-g – poprawiony koszt jedn. robocizny w poz. 73 dałby wartość
11,8720 zamiast 9,1160. Po dodaniu poprawionej wartości kosztu jedn. robocizny do kosztu
jedn. samochodu samowyładowczego 5 t –w pozycji „razem koszty bezpośrednie” byłaby
wartość 66.0819 zamiast 63.3259. Po dokonaniu pozostałych obliczeń – różnica w cenie
całkowitej oferty – w ocenie odwołującego, nie zakwestionowanej przez zamawiającego –
wyniosłaby ok. 40 zł.
Z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
ma obowiązek poprawienia wszelkich innych omyłek, powodujących niezgodność oferty z
SIWZ, innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, których
poprawa nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sytuacji
omyłka w ofercie wykonawcy Budomal wywołała niezgodność oferty z SIWZ, a w wyniku jej
poprawienia zmianie ulegnie cena w ofercie. Zamawiający poprawiając tą omyłkę będzie w
konsekwencji musiał dokonać szeregu działań matematycznych, w wyniku czego ta
niezgodność oferty z treścią SIWZ powinna zostać wyeliminowana. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej – w przedmiotowej sytuacji jedną z podstaw oceny „istotności” poprawy co do
treści oferty jest jednak zmiana wartości ceny całkowitej oferty, w stosunku do wartości tej
oferty. W przedmiotowej sytuacji zmiana będzie dotyczyć wartości ok. 40 zł w stosunku do
ceny oferty, na którą składają się wartości podstawowe – 4384981, 89 zł –
termomodernizacja, 2010286, 27 zł – instalacja C.O.. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
– w przedmiotowej sytuacji nie ulega wątpliwości, że omyłka w ofercie odwołującego nie jest
istotna w stosunku do wartości całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
miał również na uwadze zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu –
setki pozycji kosztorysów ofertowych i zróżnicowany charakter robót, jak również wielość
podstaw wyceny – powodują, że omyłka dotycząca niewłaściwej stawki robocizny w jednej z
pozycji jednego z kosztorysów nie ma charakteru istotnego w stosunku do całej oferty. Jak
wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się
pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.”
Jak słusznie wskazano w publikacji pod red. J. Sadowego „Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.” - „Dopuszczalne wydaje się dokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.” („Prawo zamówień publicznych
po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.”, red. J. Sadowy, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2008). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z okoliczności przedmiotowego
postępowania jednoznacznie wynika zamiar złożenia przez wykonawcę Budomal oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Również poprawienie omyłki nie będzie ingerowało
w treść oferty w sposób istotny, gdyż poprawieniu ulegnie wartość jednej z setek pozycji
kosztorysów ofertowych, która w konsekwencji doprowadzi do poprawienia kilku innych
wartości, ale porównanie wartości zmiany – ok. 40 zł - w stosunku do wartości oferty – 6 mln
395 tys. 268 zł 16gr, wskazuje bezsprzecznie na jej znikomy charakter.
Odnosząc się do pozostałej argumentacji przystępującego – należało stwierdzić, że
sam fakt, iż omyłka dotyczy ceny – czyli istotnego elementu oferty – nie powoduje, że ma
ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma
charakter istotny – należy zważyć przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało
poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, jak również, ile pozycji będzie
musiało ulec poprawie. W konsekwencji, należy stwierdzić, że charakter omyłki powinien być
oceniany na tle danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach danej
oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłek, które nie powodują istotnych zmian
w treści oferty, wobec czego powinien badać konsekwencje poprawienia danej oferty w
postępowaniu i uzasadniać, że zmiany w ofercie miałyby charakter istotny, bądź nie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w pkt 11 SIWZ pkt c) wskazał, że „nie
dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarze robót norm nakładów rzeczowych. W
przypadku, gdy, zdaniem oferenta, przedstawiona w przedmiarze robót podstawa wyceny nie
odpowiada charakterowi wycenianej roboty należy to zgłosić zamawiającemu wraz z
propozycją zastąpienia jej inną podstawą (nazwa katalogu nakładów rzeczowych, jego
numer, nr tablicy, nr kolumny).”. Należy jednak stwierdzić, że znowelizowana ustawa Prawo
zamówień publicznych nałożyła na zamawiającego obowiązek poprawiania omyłek,
polegających na nie zgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zapisy SIWZ nie powinny mieć
zastosowania, gdy nakładają na zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy – tzn.
powodujące kolizję obowiązków wynikających z SIWZ z obowiązkami wynikającymi z ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – nie ma znaczenia, że w przedmiotowym
postępowaniu cena ofertowa nie ma charakteru ceny ryczałtowej, gdyż obowiązek
poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
jest uzależniony od rodzaju określenia ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej
obliczenia.
Odnosząc się do argumentacji przystępującego, dotyczącej kwestii konsekwencji
poprawienia całej oferty odwołującego tzn. odniesienia się do elementów jego protestu, które
nie były podniesione w odwołaniu – stwierdzić należało, że Krajowa Izba Odwoławcza
rozpatruje odwołania od rozstrzygnięcia protestu. Odwołanie rozpatrzone w niniejszym
postępowaniu dotyczyło kwestii zasadności odrzucenia oferty wykonawcy Budomal na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu pomyłki w poz.
73 kosztorysu dotyczącego robót instalacyjnych c.o. w budynku B, polegającej na
zastosowaniu niewłaściwej stawki robocizny. W pozostałym zakresie protest został przez
zamawiającego oddalony i protestujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej, czego nie uczynił.
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do kwestii braku identyczności w
stanowiskach zamawiającego i przystępującego po jego stronie do postępowania –
stwierdziła, że przepis art. 184 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych tworzy obowiązek
braku sprzeczności pomiędzy stanowiskiem zamawiającego i przystępującego po jego
stronie do postępowania. W przedmiotowym przypadku zamawiający oświadczył, że
oczekuje od Izby wydania orzeczenia w niniejszej sprawie, nie określając, jakiej treści
powinno być to orzeczenie, przystępujący natomiast wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdzić więc należało, że stanowisko przystępującego mieści się w ramach stanowiska
zamawiającego, które dopuszczało zarówno uwzględnienie jak i oddalenie odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić