KIO/UZP 1279/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1279/08
WYROK
z dnia 28 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o. o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w dniu
15.10.2008r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną
przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. (dalej TUXBEL).
Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej protest złożyła EKONOVA Sp. z o.o. (dalej
Ekonoma), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez wybór oferty
TUXBEL pomimo, że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez nie wykluczenie wykonawcy TUXBEL nie spełniającego
warunku udziału w postępowaniu - wymaganego doświadczenia
oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności oceny ofert i ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu spółka EKONOVA wskazała, że jedyna praca w przybliżeniu
spełniająca wymogi SIWZ to wykazana w pozycji nr 2 – Budowa ekranów akustycznych na
DK 79 w Jaworznie. Roboty te nie zostały jeszcze zakończone, co oznacza, że takie
zamówienie nie może zostać uznane za wykonane, a w konsekwencji wykazane jako
spełniające warunek SIWZ. Nadto EKONOVA wskazała, że w wykazanych referencjach
potwierdzeniu wykonania w poz. 1 – list referencyjny Skanska i w poz. 3 Polski Asfalt
wykazana wartość robót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez spółkę
EKONOVA przystąpił TUXBEL, domagając się oddalenia protestu.
Podał, że w swojej ofercie wykazał się realizacją łącznie czterech zamówień
o podobnej złożoności i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum
i wartości zamówienia), z których dwa pierwsze zostały wykazane referencjami
wystawionymi przez Skanska (budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy,
sekcja I oraz budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy, sekcja II), czwarte
zostało udokumentowane umową oraz protokołem odbioru. Trzecie zamówienie jest
nadal realizowane, ale z uwagi na udokumentowanie trzech zakończonych projektów
nie ma to, w ocenie TUXBEL, żadnego znaczenia.
Zamawiający protest uwzględnił i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że po
ponownym przeanalizowaniu przedstawionych przez TUXBEL referencji doszedł do
wniosku, że nie spełniają one zapisu pkt. 7.2.4. SIWZ. Podał, że referencje Skanska
stwierdzają wykonanie projektów ekranów akustycznych oraz nadzór nad
wykonaniem prac pod kątem projektowym, nie ma tam natomiast mowy o budowie
ekranów akustycznych lub montażu barier sprężystych. Wskazał także, że
doświadczenie potwierdzone protokołem końcowego odbioru w Wytwórni Mas
Bitumicznych w Bielsku-Białej nie odpowiada zakresem ani ilością wymogom SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania TUXBEL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przejawiające się niezasadnym unieważnieniem czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzuceniem oferty
TUXBEL choć oferta tej spółki spełniała wszystkie kryteria przedstawione w SIWZ
oraz zgodnie z kryteriami oceny była ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, przejawiające
się zaniechaniem wyjaśnienia kwestii udokumentowania przez Odwołującego
wykonania zamówień zbliżonych do wskazanego postanowieniami SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 7 ustawy, przejawiające się przedwczesnym
i bezpodstawnym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania (uchylenia czynności
unieważnienia postępowania),
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentów - dwóch pism referencyjnych wystawionych
odwołującemu przez Ekobel Schallschutz sp. z o.o.,
6. przeprowadzenie dowodu z przesłuchań świadków
- Macieja G., zam. Pl. Wielkopolski 1/67,61-746 Poznań,
- Marcina K., zam. os. Zygmunta Starego 15c/35, 60-688 Poznań,
na okoliczność, iż odwołująca się spółka posiada doświadczenie zgodne z treścią
SIWZ,
7. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości i zasądzenie z tego
tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie.
W zakresie swojego interesu prawnego TUXBEL podał, że złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która
rozstrzygnięciem zamawiającego w dniu 15 października 2008 roku została uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek wniesienia przez EKONOVA sp. z o.o. protestu oraz jego
uznania sytuacja odwołującego uległa diametralnej zmianie i w konsekwencji jest on
zainteresowany modyfikacją stanowiska zamawiającego. Od decyzji w tej sprawie zależy to,
czy wskazane zamówienie dojdzie do skutku, co ma bezpośredni wpływ na stan majątkowy
spółki oraz zakres podjętych przez odwołującego zobowiązań.
W uzasadnieniu odwołania ponowił argumentację zawartą w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo przedstawił listy referencyjne wystawione przez spółkę Ekobel
Schallschutz sp. z o.o. i Stal-Met Sp. z o.o. w zakresie odpowiadającym wymogom
sformułowanym w spornym postanowieniu SIWZ.
Stwierdził również, że uczestnicy przetargu nie byli zobowiązani do wykazania się
doświadczeniem w realizacji projektów, które zawierałyby dokładnie te same elementy co
sporny projekt - a więc projektów identycznych czy tożsamych, a jedynie porównywalnych.
Stosownie do literalnej treści analizowanego postanowienia - chodziło o projekty takie, które
są podobne na tyle, aby można było je porównywać.
Zdaniem odwołującego, referencje Skanska mogą być porównywane skalą
i zakresem, a także kosztem przedsięwzięcia do projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, ponieważ po pierwsze, oba projekty dotyczą w zasadzie identycznej
infrastruktury służącej wyciszeniu okolic autostrady, po drugie, odwołujący nadzorował
wykonywane prace, a więc bezpośrednio uczestniczył w procesie montażu elementów
infrastruktury, po trzecie, oba przedsięwzięcia podjęte we współpracy ze SKANSKA - NDI są
wartością zbliżone do wartości zamówienia, które zlecić miał zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Podniósł także, że postanowienie SIWZ jest na tyle nieostre i niedokładne, że
wyeliminowanie oferty odwołującego w sposób dokonany zaskarżonym rozstrzygnięciem,
było nieuprawnione i arbitralne. W sytuacji, w której warunki SIWZ są nieostre, nie zawierają
wymogów co do sposobu udowodnienia posiadanego doświadczenia, a dokumenty
przedstawione przez oferenta prima facie kryteria te spełniają, zamawiający winien sytuację
tę wyjaśnić - przepisy art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy stanowią wyraźnie,
w jakich sytuacjach zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów
udowadniających kwalifikacje podmiotowe oferenta, czy też dających rękojmię świadczeń
odpowiedniej jakości.
Odwołujący wskazał, że dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców
w wykonaniu porównywalnego projektu mieściły się w katalogu wskazanym w art. 25 ust. 1
i 26 ust. 1 i 2 ustawy oraz w cytowanym przepisie rozporządzenia.
W ocenie odwołującego zamawiający miał – w sytuacji niejasnej – obowiązek wezwania
oferenta do uzupełnienia braków lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4
ustawy).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający odrzucił jego ofertę oraz umorzył
postępowanie o udzielenie zamówienia mimo faktu, iż protestujący - EKONOVA nie zgłosił
takiego żądania oraz, iż odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, jako że
w chwili dokonywania czynności odrzucenia oferty nie upłynął jeszcze termin zaskarżenia
rozstrzygnięcia odwołaniem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku
rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22 października 2008 r.,
tj. w dacie sprzed wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął
rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny
sprzed wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się zarzutów o niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji, gdyby decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, a także
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania okazała się być bezpodstawna.
W ogłoszeniu o zamówieniu (BZP z dnia 12.09.2008r. poz. 216223) zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania o zakresie
i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego przetargu”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający zażądał przedłożenia:
„Informacji o doświadczeniu Wykonawcy (Doświadczenie zawodowe), na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.4. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Do informacji winny być załączone dokumenty
potwierdzające, że wymienione w informacji roboty zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.2.4 i 8.2.4.SIWZ zamawiający powtórzył powyższe wymagania.
W Formularzu 3.4. zamawiający podał treść oświadczenia, które złożyć mieli
wykonawcy w następującym brzmieniu: „(…) oświadczamy, że reprezentowana przez nas
firma zrealizowała (zakończyła) w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, następujące zadania rodzajowo i wartościowo* porównywalne
z wymaganiami Zamawiającego”. Pod przywołanym oświadczeniem wykonawcy mieli
wypełnić tabelę, której jedna z kolumn wymagała podania: „Wartości zadania wykonanego
przez Wykonawcę”. Jednocześnie Formularz 3.4. nie zawierał objaśnienia symbolu „*”
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „pominięto opis ,,*’’, wpisany po słowie
,,wartościowo”, miało tam znaleźć się objaśnienie „niepotrzebne skreślić”, ponieważ wymogu
co do wartości wykazywanych zamówień zamawiający nie wskazał. Zamawiający wyjaśnił
także, że biorąc pod uwagę treść warunku wskazanego w pkt 7.2.4 SIWZ, (…) zamiarem
zamawiającego w ogóle nie była ocena wykazywanych zamówień co do wartości
i zamawiający wartości wykazywanych przez wykonawców nie brał pod uwagę”.
Z treści protestu spółki EKONOVA, a także przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia tego protestu oraz odwołania spółki TUXBEL Lärmschutzsysteme
wynika, że wykonawcy ci byli przekonani, że zamawiający postawił warunek co do wartościowej
porównywalności zadań wykazywanych z przedmiotem niniejszego przetargu.
Świadczą o tym następujące fragmenty protestu (str. 3) „Protestujący stawia zarzut nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wcześniejszym wykonaniu zamówień
o podobnej wartości i zakresie robót” oraz „Ponadto w wykazanych referencjach i potwierdzeniu
wykonania (…) wykazana wartość robót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ”.
W treści pism odwołującego świadczy o tym następujący fragment: „Spółka TUXBEL
Lärmschutzsysteme wykazała się realizacją łącznie czterech zamówień o podobnej złożoności
i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum jak i wartości zamówienia (…)” (str. 3
przystąpienia). Taką samą treść odwołujący zawarł na stronie 5 odwołania.
Odwołujący w złożonym w ofercie wykazie wskazał trzy pozycje:
1. Budowa ekranów akustycznych w ramach budowy autostrady A - 1, odc. Rusocin -
Nowe Marzy, sekcja I i II, zakończona w listopadzie 2007 r. o wartości
5 187 285,95 zł netto,
2. Budowa ekranów akustycznych wzdłuż Trasy Śródmiejskiej, ul. Nowolipowej oraz nad
ul. Kolejową w Jaworznie w ramach przebudowy DK 79, której zakończenie
przewidziano w marcu 2009 r. o wartości 6 337 487,67 zł netto,
3. Wykonanie posadowienia ścian zasieków z kształtowników stalowych i płyt
drogowych na terenie Wytwórni Mas Bitumicznych w Bielsku-Białej, zakończona
w marcu 2008 r. o wartości 200 670,00 zł netto.
Na potwierdzeniem wskazanych pozycji odwołujący złożył:
1. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano, że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
927 644,30 euro
2. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano, że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
554 437,40 euro,
3. umowę zawartą pomiędzy Budimex Dromex S.A., a konsorcjum, którego członkiem
był odwołujący na budowę ekranów akustycznych z terminem realizacji 15.03.2009r.
o wartości 6 337 487,67 zł netto,
4. umowę zawartą pomiędzy spółką „Polski Asfalt”, a odwołującym na wykonanie ścian
zasieków z kształtowników stalowych i płyt drogowych, protokół końcowego odbioru
prac wskazującym termin zakończenia robót na 28.03.2008r., protokół nie zawiera
żadnych zastrzeżeń.
W treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu na
stronie 4 odwołujący potwierdził, że zamówienie realizowane na podstawie umowy
z Budimex Dromex S.A. (poz. 2 wykazu) nie zostało jeszcze zakończone, zaś w treści
odwołania na stronie 5, odnosząc się do tego samego zamówienia oświadczył, że projekt
jest nadal realizowany, jednak w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania został
zakończony.
Wartość szacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pkt. 2 protokółu
ZP-2 wynosi 9 510 000,00 zł.
I. skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby postawiony przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego był bardzo ogólny i nie
odwoływał się do jakiejkolwiek wartości zamówienia.
Nie budzące wątpliwości wymogi zamawiającego, wynikające z treści ogłoszenia
i postanowień SIWZ, sprowadzały się do obowiązku wykazania 2 zadań – robót
budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował w żaden sposób, jaką treść należy przypisać
sformułowaniu: „zadania o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego
przetargu”, wobec czego, w ocenie składu orzekającego Izby, warunkowi temu można
przypisać jedynie szerokie znaczenie, które wynika z ogólnego, hasłowego określenia
przedmiotu zamówienia, a którym w przedmiotowym postępowaniu jest: „projekt budowlany
i dobudowa ekranów akustycznych, montaż barier sprężystych przy ekranach
w ciągu autostrady A2 na odc. (…)”
Wobec ograniczenia warunku do obowiązku wykazania „roboty” oraz wskazania
w Formularzu 3.4., że chodzi o zadania „rodzajowo porównywalne”, w ocenie składu
orzekającego należy przyjąć, że wymóg zamawiającego ograniczony został do wykazania
robót budowlanych rodzajowo porównywalnych do tych, które przewidziano do wykonania
w niniejszym postępowaniu, tj. porównywalnych do dobudowy ekranów akustycznych oraz
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady. Jednocześnie oznacza to, że
zamawiający nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia zawodowego poprzez
usługi polegające na pracach projektowych (projekt budowlany w niniejszym postępowaniu).
Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający nie może żądać od wykonawców uprzedniej
realizacji zadań tożsamych z tym, które jest przedmiotem prowadzonego postępowania –
w takim przypadku zamawiający ograniczyłby zasadę uczciwej konkurencji – zasadnym jest
przyjęcie, że wystarczającym dla wykazania doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
wskazania 2 robót budowlanych, polegających na dobudowie ekranów akustycznych lub
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady, ale także polegających na
budowie, czy dobudowie innych konstrukcji służących wyciszeniu okolic autostrady, co
słusznie wskazał odwołujący w treści protestu (str. 6).
Uwzględniając takie ogólne rozumienie warunku w niniejszym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego Izby, żadna z pozycji wskazanych przez odwołującego
w wykazie nie może być uznana jako spełniająca wymóg zamawiającego, ponieważ:
1. na pozycję wskazaną w pozycji 1 składają się, co wynika z treści listów
referencyjnych, dwa zadania, które polegały na „wykonaniu projektu ekranów
akustycznych oraz nadzorowaniu wykonywania prac pod kątem projektowym”,
a zatem odwołujący wykazał wykonanie usług polegających na wykonaniu projektu
i nadzorze prac; zasadnie podniósł zamawiający w toku rozprawy, że nadzór nad
wykonaniem prac, jaki pełnił odwołujący nie może być uznany jako wykonanie
samych prac,
2. roboty wskazane w pozycji 2 wykazu, według dokumentów załączonych do oferty,
tj. umowy Nr 19/2S22 mają być prowadzone do 15.03.2009r., a zatem nie zostały
jeszcze zakończone,
3. roboty wskazane w pozycji 3 wykazu nie są robotami, które możnaby zakwalifikować
jako infrastruktura służąca wyciszeniu autostrady – roboty zostały wykonane ma
terenie wewnętrznym strony umowy – spółki „Polski Asfalt”.
Fakt, że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały postawionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zamawiającego nie mógł jednak prowadzić do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty, ponieważ sytuacja taka, co do skutków, jest tożsama z sytuacją, w której wykonawca
nie złożył żądanych dokumentów, a zatem winna prowadzić do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W niniejszej sprawie zamawiający, rozstrzygając protest spółki Ekonova,
wypowiedział się nie tylko co do zasadności zawartych tam zarzutów w zakresie oferty
odwołującego, ale także wykonał czynność ponownego badania oferty odwołującego i podjął
decyzję o jej odrzuceniu (na marginesie wskazać należy, że protestująca spółka Ekonova
prawidłowo, jako podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w
związku z brakiem żądanego doświadczenia zawodowego, wskazała art. 24 ust. 1 pkt 10,
podczas gdy zamawiający, rozpatrując doświadczenie odwołującego w efekcie odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co pozostaje bez związku z podanym
uzasadnieniem, odnoszącym się do braku doświadczenia zawodowego).
Czynność ta, co podnosił odwołujący, była przedwczesna i niezgodna z przepisem
art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy, ponieważ zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego
zawartego w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przez spółkę Ekonova (nie uwzględnił żądania przystąpienia do protestu, tj. oddalenia
protestu).
Innymi słowy zamawiający winien wstrzymać się z czynnością wykluczenia
odwołującego z postępowania do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez niego wniesionego.
W konsekwencji powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i oparciu się na
własnym rozstrzygnięciu co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nieuchronną
konsekwencją sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje żadną niepodlegającą odrzuceniu
ofertą jest unieważnienie postępowania, dlatego też rozstrzygnięcie kwestii zasadności
odrzucenia ostatniej z ofert, jaką dysponuje zamawiający jest jednocześnie rozstrzygnięciem
kwestii ważności prowadzonego postępowania. Z tego powodu można przyjąć, że
rozpoznawanie łącznie tych dwóch kwestii jest nieodzowne i dotyczy wyłącznie dwóch
podmiotów – zamawiającego i wykonawcy, który jako jedyny ma jeszcze szansę na
uzyskanie zamówienia (o ile KIO uznałaby, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
tego wykonawcy).
Jednak w niniejszym postępowaniu zamawiający, niezależnie od unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał, jako podstawę
unieważnienia art. 93 ust.1 pkt 7 tj. unieważnił postępowanie z tego powodu, że
„postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
W ocenie składu orzekającego Izby, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy uznać należy za nową czynność zamawiającego. Unieważnienie
postępowania w tym przypadku pozostaje bez żadnego związku z oceną prawidłowości
oferty odwołującego.
Co więcej, gdyby rozważyć omawianą kwestię na przykładzie innego postępowania,
tj. gdyby rozważyć sytuację, w której KIO rozstrzygnęłaby odwołanie na niekorzyść
odwołującego, co byłoby tożsame z utratą przez niego możliwości uzyskania zamówienia,
jednocześnie jednak oznaczałoby możliwość uzyskania zamówienia przez następnego
w kolejności (następnego za pierwotnie wybranym odwołującym) wykonawcę, wówczas dla
tego ostatniego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy byłoby
ewidentnie nową czynnością zamawiającego, która pozbawiałaby go możliwości uzyskania
zamówienia i wobec której musiałby złożyć protest, aby móc ewentualnie podważyć
niezasadność unieważnienia postępowania.
Konsekwencją przyjęcia przez skład orzekający Izby, że unieważnienie postępowania
w rozstrzygnięciu protestu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było w niniejszym
postępowaniu nową czynnością zamawiającego, od której nie przysługuje prawo złożenia
odwołania lecz odrębnie najpierw protestu, a następnie odwołanie, jest pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego
przepisu. Jak przyznał sam odwołujący w odwołaniu (str. 8 odwołania) i na rozprawie wniósł
w tej sprawie oddzielny protest do zamawiającego, a następnie odwołanie.
Uwzględniając fakt, że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec
jej oprotestowania, nie można uznać za ostateczną, skład orzekający Izby uznał za celowe
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, aby zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o. o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w dniu
15.10.2008r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną
przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. (dalej TUXBEL).
Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej protest złożyła EKONOVA Sp. z o.o. (dalej
Ekonoma), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez wybór oferty
TUXBEL pomimo, że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez nie wykluczenie wykonawcy TUXBEL nie spełniającego
warunku udziału w postępowaniu - wymaganego doświadczenia
oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności oceny ofert i ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu spółka EKONOVA wskazała, że jedyna praca w przybliżeniu
spełniająca wymogi SIWZ to wykazana w pozycji nr 2 – Budowa ekranów akustycznych na
DK 79 w Jaworznie. Roboty te nie zostały jeszcze zakończone, co oznacza, że takie
zamówienie nie może zostać uznane za wykonane, a w konsekwencji wykazane jako
spełniające warunek SIWZ. Nadto EKONOVA wskazała, że w wykazanych referencjach
potwierdzeniu wykonania w poz. 1 – list referencyjny Skanska i w poz. 3 Polski Asfalt
wykazana wartość robót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez spółkę
EKONOVA przystąpił TUXBEL, domagając się oddalenia protestu.
Podał, że w swojej ofercie wykazał się realizacją łącznie czterech zamówień
o podobnej złożoności i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum
i wartości zamówienia), z których dwa pierwsze zostały wykazane referencjami
wystawionymi przez Skanska (budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy,
sekcja I oraz budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy, sekcja II), czwarte
zostało udokumentowane umową oraz protokołem odbioru. Trzecie zamówienie jest
nadal realizowane, ale z uwagi na udokumentowanie trzech zakończonych projektów
nie ma to, w ocenie TUXBEL, żadnego znaczenia.
Zamawiający protest uwzględnił i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że po
ponownym przeanalizowaniu przedstawionych przez TUXBEL referencji doszedł do
wniosku, że nie spełniają one zapisu pkt. 7.2.4. SIWZ. Podał, że referencje Skanska
stwierdzają wykonanie projektów ekranów akustycznych oraz nadzór nad
wykonaniem prac pod kątem projektowym, nie ma tam natomiast mowy o budowie
ekranów akustycznych lub montażu barier sprężystych. Wskazał także, że
doświadczenie potwierdzone protokołem końcowego odbioru w Wytwórni Mas
Bitumicznych w Bielsku-Białej nie odpowiada zakresem ani ilością wymogom SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania TUXBEL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przejawiające się niezasadnym unieważnieniem czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzuceniem oferty
TUXBEL choć oferta tej spółki spełniała wszystkie kryteria przedstawione w SIWZ
oraz zgodnie z kryteriami oceny była ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, przejawiające
się zaniechaniem wyjaśnienia kwestii udokumentowania przez Odwołującego
wykonania zamówień zbliżonych do wskazanego postanowieniami SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 7 ustawy, przejawiające się przedwczesnym
i bezpodstawnym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania (uchylenia czynności
unieważnienia postępowania),
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentów - dwóch pism referencyjnych wystawionych
odwołującemu przez Ekobel Schallschutz sp. z o.o.,
6. przeprowadzenie dowodu z przesłuchań świadków
- Macieja G., zam. Pl. Wielkopolski 1/67,61-746 Poznań,
- Marcina K., zam. os. Zygmunta Starego 15c/35, 60-688 Poznań,
na okoliczność, iż odwołująca się spółka posiada doświadczenie zgodne z treścią
SIWZ,
7. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości i zasądzenie z tego
tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie.
W zakresie swojego interesu prawnego TUXBEL podał, że złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która
rozstrzygnięciem zamawiającego w dniu 15 października 2008 roku została uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek wniesienia przez EKONOVA sp. z o.o. protestu oraz jego
uznania sytuacja odwołującego uległa diametralnej zmianie i w konsekwencji jest on
zainteresowany modyfikacją stanowiska zamawiającego. Od decyzji w tej sprawie zależy to,
czy wskazane zamówienie dojdzie do skutku, co ma bezpośredni wpływ na stan majątkowy
spółki oraz zakres podjętych przez odwołującego zobowiązań.
W uzasadnieniu odwołania ponowił argumentację zawartą w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo przedstawił listy referencyjne wystawione przez spółkę Ekobel
Schallschutz sp. z o.o. i Stal-Met Sp. z o.o. w zakresie odpowiadającym wymogom
sformułowanym w spornym postanowieniu SIWZ.
Stwierdził również, że uczestnicy przetargu nie byli zobowiązani do wykazania się
doświadczeniem w realizacji projektów, które zawierałyby dokładnie te same elementy co
sporny projekt - a więc projektów identycznych czy tożsamych, a jedynie porównywalnych.
Stosownie do literalnej treści analizowanego postanowienia - chodziło o projekty takie, które
są podobne na tyle, aby można było je porównywać.
Zdaniem odwołującego, referencje Skanska mogą być porównywane skalą
i zakresem, a także kosztem przedsięwzięcia do projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, ponieważ po pierwsze, oba projekty dotyczą w zasadzie identycznej
infrastruktury służącej wyciszeniu okolic autostrady, po drugie, odwołujący nadzorował
wykonywane prace, a więc bezpośrednio uczestniczył w procesie montażu elementów
infrastruktury, po trzecie, oba przedsięwzięcia podjęte we współpracy ze SKANSKA - NDI są
wartością zbliżone do wartości zamówienia, które zlecić miał zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Podniósł także, że postanowienie SIWZ jest na tyle nieostre i niedokładne, że
wyeliminowanie oferty odwołującego w sposób dokonany zaskarżonym rozstrzygnięciem,
było nieuprawnione i arbitralne. W sytuacji, w której warunki SIWZ są nieostre, nie zawierają
wymogów co do sposobu udowodnienia posiadanego doświadczenia, a dokumenty
przedstawione przez oferenta prima facie kryteria te spełniają, zamawiający winien sytuację
tę wyjaśnić - przepisy art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy stanowią wyraźnie,
w jakich sytuacjach zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów
udowadniających kwalifikacje podmiotowe oferenta, czy też dających rękojmię świadczeń
odpowiedniej jakości.
Odwołujący wskazał, że dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców
w wykonaniu porównywalnego projektu mieściły się w katalogu wskazanym w art. 25 ust. 1
i 26 ust. 1 i 2 ustawy oraz w cytowanym przepisie rozporządzenia.
W ocenie odwołującego zamawiający miał – w sytuacji niejasnej – obowiązek wezwania
oferenta do uzupełnienia braków lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4
ustawy).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający odrzucił jego ofertę oraz umorzył
postępowanie o udzielenie zamówienia mimo faktu, iż protestujący - EKONOVA nie zgłosił
takiego żądania oraz, iż odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, jako że
w chwili dokonywania czynności odrzucenia oferty nie upłynął jeszcze termin zaskarżenia
rozstrzygnięcia odwołaniem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku
rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22 października 2008 r.,
tj. w dacie sprzed wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął
rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny
sprzed wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się zarzutów o niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji, gdyby decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, a także
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania okazała się być bezpodstawna.
W ogłoszeniu o zamówieniu (BZP z dnia 12.09.2008r. poz. 216223) zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania o zakresie
i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego przetargu”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający zażądał przedłożenia:
„Informacji o doświadczeniu Wykonawcy (Doświadczenie zawodowe), na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.4. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Do informacji winny być załączone dokumenty
potwierdzające, że wymienione w informacji roboty zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.2.4 i 8.2.4.SIWZ zamawiający powtórzył powyższe wymagania.
W Formularzu 3.4. zamawiający podał treść oświadczenia, które złożyć mieli
wykonawcy w następującym brzmieniu: „(…) oświadczamy, że reprezentowana przez nas
firma zrealizowała (zakończyła) w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, następujące zadania rodzajowo i wartościowo* porównywalne
z wymaganiami Zamawiającego”. Pod przywołanym oświadczeniem wykonawcy mieli
wypełnić tabelę, której jedna z kolumn wymagała podania: „Wartości zadania wykonanego
przez Wykonawcę”. Jednocześnie Formularz 3.4. nie zawierał objaśnienia symbolu „*”
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „pominięto opis ,,*’’, wpisany po słowie
,,wartościowo”, miało tam znaleźć się objaśnienie „niepotrzebne skreślić”, ponieważ wymogu
co do wartości wykazywanych zamówień zamawiający nie wskazał. Zamawiający wyjaśnił
także, że biorąc pod uwagę treść warunku wskazanego w pkt 7.2.4 SIWZ, (…) zamiarem
zamawiającego w ogóle nie była ocena wykazywanych zamówień co do wartości
i zamawiający wartości wykazywanych przez wykonawców nie brał pod uwagę”.
Z treści protestu spółki EKONOVA, a także przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia tego protestu oraz odwołania spółki TUXBEL Lärmschutzsysteme
wynika, że wykonawcy ci byli przekonani, że zamawiający postawił warunek co do wartościowej
porównywalności zadań wykazywanych z przedmiotem niniejszego przetargu.
Świadczą o tym następujące fragmenty protestu (str. 3) „Protestujący stawia zarzut nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wcześniejszym wykonaniu zamówień
o podobnej wartości i zakresie robót” oraz „Ponadto w wykazanych referencjach i potwierdzeniu
wykonania (…) wykazana wartość robót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ”.
W treści pism odwołującego świadczy o tym następujący fragment: „Spółka TUXBEL
Lärmschutzsysteme wykazała się realizacją łącznie czterech zamówień o podobnej złożoności
i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum jak i wartości zamówienia (…)” (str. 3
przystąpienia). Taką samą treść odwołujący zawarł na stronie 5 odwołania.
Odwołujący w złożonym w ofercie wykazie wskazał trzy pozycje:
1. Budowa ekranów akustycznych w ramach budowy autostrady A - 1, odc. Rusocin -
Nowe Marzy, sekcja I i II, zakończona w listopadzie 2007 r. o wartości
5 187 285,95 zł netto,
2. Budowa ekranów akustycznych wzdłuż Trasy Śródmiejskiej, ul. Nowolipowej oraz nad
ul. Kolejową w Jaworznie w ramach przebudowy DK 79, której zakończenie
przewidziano w marcu 2009 r. o wartości 6 337 487,67 zł netto,
3. Wykonanie posadowienia ścian zasieków z kształtowników stalowych i płyt
drogowych na terenie Wytwórni Mas Bitumicznych w Bielsku-Białej, zakończona
w marcu 2008 r. o wartości 200 670,00 zł netto.
Na potwierdzeniem wskazanych pozycji odwołujący złożył:
1. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano, że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
927 644,30 euro
2. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano, że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
554 437,40 euro,
3. umowę zawartą pomiędzy Budimex Dromex S.A., a konsorcjum, którego członkiem
był odwołujący na budowę ekranów akustycznych z terminem realizacji 15.03.2009r.
o wartości 6 337 487,67 zł netto,
4. umowę zawartą pomiędzy spółką „Polski Asfalt”, a odwołującym na wykonanie ścian
zasieków z kształtowników stalowych i płyt drogowych, protokół końcowego odbioru
prac wskazującym termin zakończenia robót na 28.03.2008r., protokół nie zawiera
żadnych zastrzeżeń.
W treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu na
stronie 4 odwołujący potwierdził, że zamówienie realizowane na podstawie umowy
z Budimex Dromex S.A. (poz. 2 wykazu) nie zostało jeszcze zakończone, zaś w treści
odwołania na stronie 5, odnosząc się do tego samego zamówienia oświadczył, że projekt
jest nadal realizowany, jednak w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania został
zakończony.
Wartość szacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pkt. 2 protokółu
ZP-2 wynosi 9 510 000,00 zł.
I. skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby postawiony przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego był bardzo ogólny i nie
odwoływał się do jakiejkolwiek wartości zamówienia.
Nie budzące wątpliwości wymogi zamawiającego, wynikające z treści ogłoszenia
i postanowień SIWZ, sprowadzały się do obowiązku wykazania 2 zadań – robót
budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował w żaden sposób, jaką treść należy przypisać
sformułowaniu: „zadania o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego
przetargu”, wobec czego, w ocenie składu orzekającego Izby, warunkowi temu można
przypisać jedynie szerokie znaczenie, które wynika z ogólnego, hasłowego określenia
przedmiotu zamówienia, a którym w przedmiotowym postępowaniu jest: „projekt budowlany
i dobudowa ekranów akustycznych, montaż barier sprężystych przy ekranach
w ciągu autostrady A2 na odc. (…)”
Wobec ograniczenia warunku do obowiązku wykazania „roboty” oraz wskazania
w Formularzu 3.4., że chodzi o zadania „rodzajowo porównywalne”, w ocenie składu
orzekającego należy przyjąć, że wymóg zamawiającego ograniczony został do wykazania
robót budowlanych rodzajowo porównywalnych do tych, które przewidziano do wykonania
w niniejszym postępowaniu, tj. porównywalnych do dobudowy ekranów akustycznych oraz
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady. Jednocześnie oznacza to, że
zamawiający nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia zawodowego poprzez
usługi polegające na pracach projektowych (projekt budowlany w niniejszym postępowaniu).
Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający nie może żądać od wykonawców uprzedniej
realizacji zadań tożsamych z tym, które jest przedmiotem prowadzonego postępowania –
w takim przypadku zamawiający ograniczyłby zasadę uczciwej konkurencji – zasadnym jest
przyjęcie, że wystarczającym dla wykazania doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
wskazania 2 robót budowlanych, polegających na dobudowie ekranów akustycznych lub
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady, ale także polegających na
budowie, czy dobudowie innych konstrukcji służących wyciszeniu okolic autostrady, co
słusznie wskazał odwołujący w treści protestu (str. 6).
Uwzględniając takie ogólne rozumienie warunku w niniejszym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego Izby, żadna z pozycji wskazanych przez odwołującego
w wykazie nie może być uznana jako spełniająca wymóg zamawiającego, ponieważ:
1. na pozycję wskazaną w pozycji 1 składają się, co wynika z treści listów
referencyjnych, dwa zadania, które polegały na „wykonaniu projektu ekranów
akustycznych oraz nadzorowaniu wykonywania prac pod kątem projektowym”,
a zatem odwołujący wykazał wykonanie usług polegających na wykonaniu projektu
i nadzorze prac; zasadnie podniósł zamawiający w toku rozprawy, że nadzór nad
wykonaniem prac, jaki pełnił odwołujący nie może być uznany jako wykonanie
samych prac,
2. roboty wskazane w pozycji 2 wykazu, według dokumentów załączonych do oferty,
tj. umowy Nr 19/2S22 mają być prowadzone do 15.03.2009r., a zatem nie zostały
jeszcze zakończone,
3. roboty wskazane w pozycji 3 wykazu nie są robotami, które możnaby zakwalifikować
jako infrastruktura służąca wyciszeniu autostrady – roboty zostały wykonane ma
terenie wewnętrznym strony umowy – spółki „Polski Asfalt”.
Fakt, że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały postawionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zamawiającego nie mógł jednak prowadzić do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty, ponieważ sytuacja taka, co do skutków, jest tożsama z sytuacją, w której wykonawca
nie złożył żądanych dokumentów, a zatem winna prowadzić do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W niniejszej sprawie zamawiający, rozstrzygając protest spółki Ekonova,
wypowiedział się nie tylko co do zasadności zawartych tam zarzutów w zakresie oferty
odwołującego, ale także wykonał czynność ponownego badania oferty odwołującego i podjął
decyzję o jej odrzuceniu (na marginesie wskazać należy, że protestująca spółka Ekonova
prawidłowo, jako podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w
związku z brakiem żądanego doświadczenia zawodowego, wskazała art. 24 ust. 1 pkt 10,
podczas gdy zamawiający, rozpatrując doświadczenie odwołującego w efekcie odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co pozostaje bez związku z podanym
uzasadnieniem, odnoszącym się do braku doświadczenia zawodowego).
Czynność ta, co podnosił odwołujący, była przedwczesna i niezgodna z przepisem
art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy, ponieważ zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego
zawartego w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przez spółkę Ekonova (nie uwzględnił żądania przystąpienia do protestu, tj. oddalenia
protestu).
Innymi słowy zamawiający winien wstrzymać się z czynnością wykluczenia
odwołującego z postępowania do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez niego wniesionego.
W konsekwencji powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i oparciu się na
własnym rozstrzygnięciu co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nieuchronną
konsekwencją sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje żadną niepodlegającą odrzuceniu
ofertą jest unieważnienie postępowania, dlatego też rozstrzygnięcie kwestii zasadności
odrzucenia ostatniej z ofert, jaką dysponuje zamawiający jest jednocześnie rozstrzygnięciem
kwestii ważności prowadzonego postępowania. Z tego powodu można przyjąć, że
rozpoznawanie łącznie tych dwóch kwestii jest nieodzowne i dotyczy wyłącznie dwóch
podmiotów – zamawiającego i wykonawcy, który jako jedyny ma jeszcze szansę na
uzyskanie zamówienia (o ile KIO uznałaby, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
tego wykonawcy).
Jednak w niniejszym postępowaniu zamawiający, niezależnie od unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał, jako podstawę
unieważnienia art. 93 ust.1 pkt 7 tj. unieważnił postępowanie z tego powodu, że
„postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
W ocenie składu orzekającego Izby, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy uznać należy za nową czynność zamawiającego. Unieważnienie
postępowania w tym przypadku pozostaje bez żadnego związku z oceną prawidłowości
oferty odwołującego.
Co więcej, gdyby rozważyć omawianą kwestię na przykładzie innego postępowania,
tj. gdyby rozważyć sytuację, w której KIO rozstrzygnęłaby odwołanie na niekorzyść
odwołującego, co byłoby tożsame z utratą przez niego możliwości uzyskania zamówienia,
jednocześnie jednak oznaczałoby możliwość uzyskania zamówienia przez następnego
w kolejności (następnego za pierwotnie wybranym odwołującym) wykonawcę, wówczas dla
tego ostatniego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy byłoby
ewidentnie nową czynnością zamawiającego, która pozbawiałaby go możliwości uzyskania
zamówienia i wobec której musiałby złożyć protest, aby móc ewentualnie podważyć
niezasadność unieważnienia postępowania.
Konsekwencją przyjęcia przez skład orzekający Izby, że unieważnienie postępowania
w rozstrzygnięciu protestu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było w niniejszym
postępowaniu nową czynnością zamawiającego, od której nie przysługuje prawo złożenia
odwołania lecz odrębnie najpierw protestu, a następnie odwołanie, jest pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego
przepisu. Jak przyznał sam odwołujący w odwołaniu (str. 8 odwołania) i na rozprawie wniósł
w tej sprawie oddzielny protest do zamawiającego, a następnie odwołanie.
Uwzględniając fakt, że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec
jej oprotestowania, nie można uznać za ostateczną, skład orzekający Izby uznał za celowe
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, aby zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić