Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1285/08

WYROK
z dnia 27 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o., Elbląg, ul. Aleja Tysiąclecia 11 i Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne Sp. z o.o., Olsztyn, ul. 1-go maja 13
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii, Warszawa,
ul. Wspólna 2 protestu z dnia 22 października 2008 r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o., Warszawa, ul. Modlińska 310
lok. 312 stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża
- Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPEGIEKA Sp. z o.o., Elbląg, ul. Aleja Tysiąclecia 11 i Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne Sp. z o.o., Olsztyn, ul. 1-go maja
13 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o., Elbląg, ul. Aleja Tysiąclecia 11
i Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne Sp. z o.o.,
Olsztyn, ul. 1-go maja 13,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o., Elbląg, ul. Aleja Tysiąclecia 11
i Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne Sp. z o.o., Olsztyn,
ul. 1-go maja 13 na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Warszawa,
ul. Wspólna 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o., Elbląg, ul. Aleja Tysiąclecia
11 i Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne Sp. z o.o.,
Olsztyn, ul. 1-go maja 13.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający tj. Główny Urząd Geodezji i Kartografii prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pozyskanie nazw
miejscowości nie posiadających lokalizacji w Państwowym Rejestrze Nazw Geograficznych
oraz weryfikację i uzupełnienie nazw obiektów fizjograficznych dla potrzeb Państwowego
Rejestru Nazw Geograficznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2008 r. pod numerem 2008/S 189-250744.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Zakładu Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o.
Na powyższą decyzję Zamawiającego protest wniósł w dniu 22 października 2008 r.
Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Protestującego
z udziału w postępowaniu.
Protestujący wskazał na nie dopełnienie ciążącego na Zamawiającym obowiązku
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Protestującego
z postępowania. Wskazał, iż Zamawiający podał jedynie, iż oferta Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w sekcji III pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Protestujący
zauważył, iż na obecnym etapie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie zostały jeszcze złożone żadne oferty. Podniósł również, iż w sekcji III pkt 2
ogłoszenia zawarte są wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
nie wskazania przez Zamawiającego, który warunek uznał on za nie spełniony Protestujący
oświadczył, iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz odniósł się do
wszystkich postawionych przez Zamawiającego warunków wskazując dokumenty, jakie
złożył na potwierdzenie ich spełniania.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
- zaproszenie Protestującego do złożenia oferty dla części 1 i 4 postępowania, stosownie
do dyspozycji art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło
w dniu 27 października 2008 r. Konsorcjum firm: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. i Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno –
Kartograficzne Sp. z o.o. zwane dalej Konsorcjum OPEGIEKA.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 października 2008 r. przez jego
uwzględnienie w całości jednocześnie postanawiając zaprosić Protestującego do złożenia
oferty.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Konsorcjum OPEGIEKA,
które wniosło w dniu 3 listopada 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT
Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III
pkt 2.1 i 2.3 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż z załączonego do złożonego przez Zakład
Wykazu wykonanych usług (strona 18 wniosku) wynika, iż Wykonawca ten nie zrealizował
usług na kwotę minimum 800 000 zł brutto. Ponadto stwierdził, iż Wykonawca ten podał
nieprawdziwe dane dotyczące ilości opracowanych arkuszy – umieścił w Wykazie informację
o wykonaniu 80 arkuszy, podczas gdy faktycznie opracował około 17 arkuszy.
Ponadto Odwołujący wskazał na fakt uzupełnienia przez Zakład Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. pismem z dnia 14 października 2008 r. dokumentów,
które to uzupełnienie zostało następnie wycofane pismem z dnia 15 października 2008 r.
Odwołujący w związku z powyższym stwierdził, iż Zakład Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o., mimo wezwania przez Zamawiającego z dnia
13 października 2008 r., nie uzupełnił dokumentów i nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iż skoro Protestujący nie zgadzał się z zapisami ogłoszenia
o zamówieniu, to przysługiwało mu prawo do złożenia protestu na jego treść. Podkreślił,
iż na obecnym etapie postępowania kwestionowanie treści ogłoszenia nie jest już możliwe.
Ponadto Odwołujący stwierdził, iż Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
PRYZMAT Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, a jego protest uznany za bezzasadny i niedopuszczalny
na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności polegającej na uwzględnieniu protestu Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. i zaproszeniu Protestującego
do złożenia oferty,
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia protestu Zakładu Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o.,
- dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 25 listopada 2008 r. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
PRYZMAT Sp. z o.o.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków
ochrony prawnej. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, w którym protest na czynność oceny
przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy uprawnieni
są wnosić jedynie na obecnym etapie postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp przez
uznanie, iż Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. spełnia
warunek doświadczenia określony przez Zamawiającego w sekcji III pkt 2.1 i 2.3 ogłoszenia

o zamówieniu. W sekcji III pkt 2.1 ppkt 2a Zamawiający wymagał wykazania się przez
wykonawców realizacją w ciągu ostatnich 3 lat od dnia wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej dwóch prac polegających
na wykonaniu Bazy Danych Topograficznych (TBD) w pełnej wersji tzn. w zakresie
komponentów TOPO i KARTO za łączną kwotę nie mniejszą niż 800 000 zł brutto przyjętych
do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Zamawiający wskazał także
w tym punkcie, że punktowana będzie ilość wykonanych arkuszy TBD wg opisanej skali.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu wykonanych
w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia usług z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z załączonymi dokumentami
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane z należytą starannością oraz że prace zostały
przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Do ww. Wykazu
należało również dołączyć kserokopie wniosku potwierdzającego przyjęcie (nie wpis do
ewidencji) prac do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Zamawiający
dodał także, iż w przypadku prac, które były wykonywane w ramach konsorcjum kilku firm
należy wykazać ilość arkuszy i wartość wykonanych prac przez wykonawcę (sekcja III pkt
2.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu).
Z powyższych zapisów ogłoszenia Odwołujący wywodził, iż wymóg wskazania ilości
wykonanych arkuszy był częścią warunku udziału w postępowaniu. Ponadto podnosił,
iż z treści ogłoszenia sekcja III pkt 2.3 ppkt 2 wynika, iż wykonawca chcąc wykazać się
doświadczeniem powinien wskazać jedynie taką cześć dotychczas zrealizowanych
zamówień, jaką wykonał samodzielnie.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Izba stwierdziła, iż postawionym
przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia
wykonawców było wykazanie się zrealizowaniem co najmniej dwóch prac polegających
na wykonaniu Bazy Danych Topograficznych w pełnej wersji za łączną kwotę nie mniejszą
niż 800 000 zł brutto przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego.
Zapis o punktowaniu ilości wykonanych arkuszy TBD dotyczył niewątpliwie oceny wniosków
w sytuacji, gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złoży więcej
wykonawców niż przewidział to Zamawiający. Podkreślenia wymaga fakt, iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, w którym w pierwszym etapie postępowania wykonawcy składają wnioski,
do których zobowiązani są dołączyć dokumenty potwierdzające spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Liczba wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do kolejnego etapu tj. do składania ofert nie jest nieograniczona.
Już w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający zobowiązany jest wskazać liczbę
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert (art. 48 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp).

Zgodnie z dyspozycją art. 51 ust. 1 ustawy Pzp liczba ta nie może być mniejsza niż 5
i większa niż 20. W przypadku złożenia wniosków przez większą niż określona przez
Zamawiającego liczbę wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu (w tym
przypadku liczba ta wynosi 5 na każdą z części zamówienia – sekcja III pkt 2.1 ppkt 9
ogłoszenia), Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali
najwyższe oceny spełniania warunków. W ocenie Izby oczywiste jest, iż zapisy ogłoszenia
dotyczące punktowania ilości wykonanych arkuszy miały służyć ww. kwalifikacji.
Interpretowanie zapisów ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, iż wykonawca może
wykazać tylko tę część zrealizowanej w poprzednich zamówieniach usługi, którą wykonywał
samodzielnie, mimo realizacji całego zamówienia w ramach konsorcjum, byłoby
nieuprawnione. Ustawa Pzp w art. 23 dopuszcza ubieganie się o udzielenie zamówienia
przez wykonawców występujących wspólnie w tzw. konsorcjach. Nakazuje także
odpowiednie stosowanie do wykonawców występujących wspólnie przepisów odnoszących
się do wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy Pzp). Celem ww. regulacji jest umożliwienie grupie
wykonawców połączenia ich potencjału technicznego, ekonomicznego i finansowego
w sytuacji, gdy wykonawcy osobno nie spełniają postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Skoro zatem istnieje możliwość zawiązania konsorcjum w celu spełniania
warunku, każdemu z członków konsorcjum przysługuje prawo do wykazywania się
doświadczeniem, mimo że de facto nabyte ono zostało w konsorcjum. Zgodnie z art. 141
ustawy Pzp, wykonawcy występujący w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy, zatem konsekwencją powyższego jest możliwość wykazywania się
zrealizowaniem usługi, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
PRYZMAT Sp. z o.o. wskazał w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na zrealizowanie w ciągu ostatnich 3 lat trzech zamówień: Opracowania
topograficznej bazy danych dla 19 arkuszy z terenu województwa opolskiego na kwotę
493 050 zł, Opracowania topograficznej bazy danych dla 35 arkuszy z terenu województwa
dolnośląskiego na kwotę 939 400 zł oraz Opracowania topograficznej bazy danych dla 26
arkuszy z terenu województwa zachodniopomorskiego na kwotę 321 104 zł.
W dniu 13 października 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Zakładu Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
o uzupełnienie oświadczenia o spełnianiu warunków oraz informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Tym samym pismem na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w zakresie
procentowego udziału Zakładu w wykonanych zamówieniach.

Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. dokonał w dniu
14 października 2008 r. ww. uzupełnienia udzielając jednocześnie odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego. Następnie w dniu 15 października 2008 r. wycofał pismo z dnia
14 października 2008 r. wskazując na możliwość wykazywania w pełnym zakresie prac
wykonanych w ramach konsorcjum i załączając dokumenty, o które zwrócił się Zamawiający
w dniu 13 października 2008 r. Przedstawienia przez Wykonawcę ww. stanowiska nie
sposób uznać za podnoszenie zarzutów wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie Odwołującego o konieczności odrzucenia przez
Zamawiającego protestu Zakładu Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT
Sp. z o.o.
Wobec powyższego nie znalazł potwierdzenia pogląd Odwołującego o nie
uzupełnieniu dokumentów przez Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT
Sp. z o.o., bowiem wszystkie dokumenty, o uzupełnienie których zwrócił się Zamawiający
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zostały Zamawiającemu przekazane. Należy w tym
miejscu zwrócić uwagę na wyraźną różnicę pomiędzy instytucją uzupełniania dokumentów,
a instytucją udzielania wyjaśnień przewidzianą w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,
iż nawet w sytuacji nie udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi na pytanie Zamawiającego,
w przypadku, gdy Zamawiający uznał, iż wystosowanie pytania było błędem, Wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji takiego działania Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe nie mają zatem znaczenia dla przedmiotowej sprawy dowody
złożone przez Odwołującego w postaci oświadczenia Okręgowego Przedsiębiorstwa
Geodezyjno – Kartograficznego Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2008 r., pisma Polskiego
Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia
28 sierpnia 2008 r. oraz Umowa szczegółową zawarta w dniu 30 grudnia 2005 r.
w Warszawie pomiędzy Wielkopolskim Przedsiębiorstwem Geodezyjno-Kartograficznym
GEOMAT Sp. z o.o. jako liderem konsorcjum a Zakładem Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zaproszenie Zakładu Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych PRYZMAT Sp. z o.o. do składania ofert nie miało wpływu na listę
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania tj. żaden z pozostałych
Wykonawców biorących udział w postępowania nie został z tego tytułu wykluczony
z postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem w wysokości
ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej przepisami rozporządzenia), Izba obciążyła
Odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..