KIO/UZP 1302/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1302 /08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1302 /08
WYROK
z dnia 27 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów protestu z dnia
24 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz;
2) dokonać wpłaty kwoty 768 zł 94 grosze (słownie: siedemset sześćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze) przez PRE-FABRYKAT Sp.
z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz na
rzecz Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na posiedzenie;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie
Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Mieroszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego pod
nazwą „Budowa Gminnego Centrum Edukacyjno-Sportowego w Mieroszowie Etap I -
Kompleks rekreacyjno-turystyczny". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 sierpnia 2008 r.( nr ogłoszenia 191732-2008).
Pismem z dnia z dnia 17.10.2008 r. przekazanym odwołującemu w dniu 22 października
2008 r. oraz zamieszczonym na stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. z siedzibą w Kamiennej
Górze oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
(poczta Karpacz) ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym „zestawienia
wyposażenia".
Wykonawca Pre-Fabrykat Sp. z o.o. wniósł protest na czynność odrzucenia przez
zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także na zaniechanie odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza - złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. oraz oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel
Kubacki z siedzibą w Lubawce.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu w proteście rażące naruszenie przepisów art. 7 ust,
1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 82 ust. 3, art. 89 ust.1 pkt 2, 5 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp oraz wniósł o dokonanie przez zamawiającego
powtórnej oceny ofert.
Wykonawca stwierdził w uzasadnieniu, że jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawiera wyceniony zakres rzeczowy zadania
z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego, w tym objętych wyjaśnieniami
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp w tej sytuacji jest
nieuzasadnione.
Odnośnie oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki wykonawca
podniósł:
- brak w ofercie Formularza nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej;
- w kosztorysie ofertowym został wliczony koszt wynikający z „zestawienia
wyposażenia", które wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie
art. 88, a jej treść nie odpowiada treści siwz.
W ocenie protestującego wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, gdyż
nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych, a jego oferta winna zostać odrzucona
w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 w zw. z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Pzp.
Odnośnie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK
Sp. z o.o. protestujący podał, że:
- kosztorys ofertowy zawiera wliczone "zestawienie wyposażenia", które
wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić,
- w kosztorysie ofertowym na str. 36 oferty w poz.16 (3.16) - wg zapisów siwz
prawidłowa ilość powinna wynosić 30 m2 a jest 1232 m oraz str. 73 oferty w poz. 72
(5.4.24) - wg zapisów siwz powinna być wskazana prawidłowa ilość 3 szt, a w ofercie
jest 2 szt.
Wobec powyższych błędów zdaniem protestującego oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp.
Protestujący podał w proteście, że opracowana przez zamawiającego siwz wskazywała,
że cena oferty ma być obliczona w oparciu o kosztorys ofertowy, specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, przedmiary i projekt budowlany. W odpowiedzi na wątpliwości
zgłoszone zamawiającemu, że w przedmiarach dublowane jest wyposażenie sportowe
oraz na pytanie cyt.: „Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot
nie występuje podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze
robót nr 30-05-Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia
i jednocześnie załączony został przedmiot nazwany" zestawienie wyposażenia", gdzie
niektóre elementy zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym
samym oferent powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169
(przedmiar robót 30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte
w przedmiarach. Wyposażenie to jest kosztem inwestycyjnym".
Protestujący stwierdził, że kalkulując cenę swojej oferty zastosował się do cytowanych
wyżej wyjaśnień. Skutkiem tego do oferty załączył wymagane odpowiedzią na powyższe
pytanie i zapisane w pkt 10.2.c siwz wycenione przedmiary. Nie dołączył natomiast
„zestawienia wyposażenia", gdyż wobec prezentowanego w wyjaśnieniach stanowiska
zamawiającego, było ono zbędne. Wykonawca ocenił, że nie należy wyceniać „zestawienia
wyposażenia", gdyż tak wyceniona oferta będzie posiadała błąd w obliczeniu ceny, którego
nie można będzie poprawić. W ten sam sposób postąpiło również czterech innych
wykonawców (oferty nr 2, 3, 4, 5), co zdaniem protestującego świadczy o jasności
i jednoznacznej interpretacji odpowiedzi na pytanie udzielonej przez zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest w zakresie odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. jako niezasadny i uwzględnił protest w części
dotyczącej żądania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że w trakcie
postępowania udzielił stosownych wyjaśnień treści siwz na zadane przez wykonawców
pytania. Zamawiający wyjaśnił, że wycenę robót należało sporządzić zgodnie
z zamieszczoną na stronie internetowej siwz. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 3 z dnia 2 września 2008r. w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie
należy uwzględnić wyposażenie ujęte w przedmiarach zaznaczając, że wyposażenie to jest
kosztem inwestycyjnym. Przy obliczaniu ceny oferty należało postępować zgodnie z zapisem
pkt 12 siwz „Wykonawca powinien uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją
zadania, niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i pozostałych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia...", Zamawiający
wskazał, że decyduje o zakresie rzeczowo - ilościowym składającym się na zamówienie.
Kompletna oferta winna zawierać „zestawienie wyposażenia" oraz książki przedmiarów,
gdyż obie te pozycje są nieodłączną częścią "Przedmiarów". W ocenie zamawiającego
popełnienie podobnego błędu przez oferentów nr 2, 3 ,4, 5 nie może stanowić logicznego
uzasadnienia poprawności myślenia protestującego.
Zamawiający nie uwzględnił także zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 i art. 89 ust.1 pkt 5, art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki. Wykonawca,
na mocy pkt 10.4 siwz, (formularz nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej) zastrzegł,
że informacje zawarte w tym formularzu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uczynił
to w odpowiedni sposób. Załączone do oferty dokumenty są zdaniem zamawiającego
kompletne i spełniają wymogi określone w siwz.
Zamawiający postanowił, iż po wnikliwej analizie czynności w postępowaniu i po
uwzględnieniu argumentacji protestującego uwzględnia w części żądanie protestującego
i przystąpi do powtórne] oceny z uwagi na omyłki w treści oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. w związku z art. 4 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
Wykonawca - Pre-Fabrykat sp. z o.o - wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa UZP, zarzucając naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która
jest zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz poprzez wybór oferty, która w dniu oceny ofert posiadała błędy w obliczeniu
ceny, których nie można było poprawić, a także jest sprzeczna z treścią siwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 i 6 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści odwołania odwołujący wskazał, że zostało ono wniesione wobec braku
rozstrzygnięcia protestu z dnia 24 października 2008 r. w terminie ustawowym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert,
podtrzymując zarzuty zawarte w proteście oraz powtórzył w całości dotychczasową
argumentację.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że twierdzenie zamawiającego dotyczące skutecznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty przez wykonawcę Budownictwo
Ogólne Daniel Kubacki w jego ocenie jest nieprawdziwe. Jako dowód powołał dokumentację
fotograficzną protokołu postępowania i oferty oraz zeznania świadków, którzy dokonali
wglądu do oferty i do protokołu postępowania: p. Grzegorz Kołodziej i p. Artur Myśliwiec.
Odwołujący stwierdził, że zapoznał się z treścią oferty w dniu 22 października 2008 r. Oferta
nie była oznaczona stosownie do zapisu pkt 19.4 siwz i nie zawierała pakietu „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA - NIE UDOSTĘPNIAĆ INNYM UCZESTNIKOM POSTĘPOWANIA".
Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że informacja o stanie finansowym wykonawcy nie
może być uznawana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu (zamieszczonego
na stronie internetowej zamawiającego) odwołujący stwierdził, że zapowiedziana ponowna
ocena ofert ma na celu skorzystanie z przepisu art. 87 ust. 2 Pzp po nowelizacji. Skoro
zamawiający nie uwzględnił zarzutu protestu co do tego, że w ofercie tego wykonawcy jest
błąd w obliczeniu ceny, to w ramach zapowiadanych poprawek nie można tego błędu uznać
za oczywistą omyłkę rachunkową.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy, oryginalną
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron
postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Protest został wniesiony przez odwołującego w dniu 24 października 2008 r. a zatem
w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 4 ust. 2 ww. ustawy „do protestów wnoszonych
od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań
i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
niniejszą ustawą”.
Stosownie do treści art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp (w brzmieniu po nowelizacji ustawy)
w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty. Powyższe
uprawnienie dotyczy czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy odwołującego się,
a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się, a nie
czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty innych wykonawców (konkurentów
odwołującego się wykonawcy, w tym w szczególności tego, którego oferta została wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza). Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp protest, a zatem
i odwołanie, można wnieść na czynność lub zaniechanie zamawiającego. Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp odwołanie wnosi się w zakresie
czynności „wykluczenia wykonawcy” oraz „odrzucenia oferty”, a nie w zakresie zaniechania
tych czynności. Potwierdzenie powyższej interpretacji ww. przepisu stanowi treść art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że odwołanie wnoszone w zakresie
zamówień poniżej progów UE podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą jeżeli
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a (zatem również w zakresie
ust. 3 i 4 tego przepisu). Z powyższego wynika, że w przypadku zamówień o wartości poniżej
progów UE odwołanie od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje jeśli dotyczy zaniechania
dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechania odrzucenia
oferty. W związku z powyższym odwołanie nie przysługuje również od rozstrzygnięcia
protestu wniesionego na czynność wykluczenia innego wykonawcy z postępowania
lub odrzucenia oferty złożonej przez innego wykonawcę. W takiej sytuacji odwołujący się
wykonawca nie ma możliwości wykazania posiadania interesu prawnego we wnoszeniu
środków ochrony prawnej.
Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona przez zamawiającego i wynosi
5 182 889,00 zł co stanowi kwotę 1 336 795,29 euro. Jest to wobec tego wartość mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego dotyczących zaniechania dokonania przez
zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy Budownictwo Ogólne Daniel
Kubacki jako nie spełniającego warunku podmiotowego dotyczącego sytuacji finansowej
oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty z powodu błędu
w obliczeniu ceny i niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba nie
rozpoznawała również odwołania w zakresie zarzutów podniesionych wobec zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. która zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez
zamawiającego, we wskazanym powyżej zakresie, przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24
ust.2 pkt 2 w zw.z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Izba rozpoznała zarzut odwołującego dotyczący nieuprawnionego odrzucenia przez
zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp.
Izba uznała na wstępie, że wykonawca posiada interes prawny we wniesieniu odwołania
w powyższym zakresie, gdyż jego oferta zawiera cenę najniższą spośród ofert, które
wpłynęły w tym postępowaniu (kryterium cena 100%). Wobec powyższego, w sytuacji, gdyby
potwierdziły się zarzuty odwołującego należałoby uznać, że w wyniku bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty wykonawca poniósłby uszczerbek.
W pkt 10.2 lit c siwz zamawiający wskazał, że złożona przez wykonawcę oferta zawierać
musi m.in. „kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony w oparciu o załączone przedmiary
robót”. W pkt 12.1 siwz zamawiający zawarł postanowienie „wykonawca sporządzi kosztorys
ofertowy w oparciu o specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i projekt budowlany.”
Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dołączył formularz „oferta
przetargowa”, do której załącznikiem jest „formularz cenowy”. Formularz cenowy zawiera
wymóg dotyczący wpisania kwoty brutto „kosztu wykonania robót budowlanych określony
na podstawie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji
oraz przedmiaru”. Zamawiający dołączył również do siwz dokument pt. „Przedmiary”,
w którym zawarł książki przedmiarów oraz formularze pt. „zestawienie wyposażenia”, w tym
zestawienie wyposażenia w sprzęt sportowy oraz zestawienie wyposażenia obiektu sali
sportowej, ujęte w formie tabelarycznej ze wskazaniem wymaganego rodzaju sprzętu i jego
ilości wraz z kolumnami do wypełnienia – oznaczonymi jako cena jednostkowa i cena łączna.
Ponadto w dniu 02 września 2008r zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji
w zakresie m.in. zawartym w pytanie nr 3 jednego z wykonawców cyt. :
„Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje
podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze robót nr 30-05-
Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia i jednocześnie
załączony został przedmiot nazwany „zestawienie wyposażenia" gdzie niektóre elementy
zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym samym oferent
powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169 ( przedmiar robót
30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' Zamawiający w odpowiedzi
wyjaśnił, że „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w przedmiarach. Wyposażenie
to jest kosztem inwestycyjnym".
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut odwołującego dotyczący
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz jest niezasadny.
W ocenie Izby, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał
złożenia przez wykonawców w ofercie dokumentu pt. „zestawienie wyposażenia".
Izba zważyła, że zamawiający zawarł w siwz odpowiedni formularz do wypełnienia przez
wykonawców w ramach dokumentu, który został nazwany przez zamawiającego
„Przedmiary”. śądając zatem, zgodnie z pkt 10.2.lit. c siwz, złożenia w ofercie
szczegółowego kosztorysu ofertowego „sporządzonego w oparciu o załączone przedmiary
robót” zamawiający wymagał tym samym złożenia w ramach kosztorysu ofertowego
zestawienia wyposażenia oraz uwzględnienia w ofercie ceny wyposażenia wskazanego
w części siwz oznaczonej jako „Przedmiary”..
Udzielając wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiedź na
pytanie nr 3) zamawiający stwierdził, że „do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte
w przedmiarach [...]”. W istocie odpowiedź zamawiającego należy odczytywać w kontekście
zadanego pytania. W ocenie Izby wykonawca zadający pytanie posłużył się w treści pytania
wyrażeniem „przedmiary” w znaczeniu przyjętym przez zamawiającego jako część siwz
oznaczona w ten sposób przez zamawiającego zawierająca zestawienie wyposażenia
i książki przedmiarów. Wynika to wyraźnie z pierwszej części pytania tj. „czy w załączonych
do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje podwójnie wskazanie
wyposażenia ...”. Wykonawca podniósł „podwójne” ujęcie wyposażenia „w przedmiarach”,
a zatem oczywistym jest, iż chodziło o wyposażenie zawarte zarówno w zestawieniu
wyposażenia jak i w książkach przedmiarów.
Z porównania treści pozycji wyposażenia wskazanych przez odwołującego jako
powtarzające się wynika, że tylko w dwóch pozycjach - opis wyposażenia zawarty
w zestawieniu (poz. 3 i 18) – odpowiada w całości opisowi pozycji z książki przedmiarów.
Pozostałe pozycje zostały opisane w sposób odmienny (np. podano inną nazwę, inne
wymiary, ilość, itp.). Zauważyć także należy, że opisane wyżej pytanie wykonawcy dotyczyło
wyłącznie powtarzających się (kilku), zdaniem odwołującego, pozycji wyposażenia, a wobec
tego nie jest zrozumiałe wywodzenie z treści odpowiedzi na powyższe pytanie,
że zamawiający odstąpił od zakupu w ramach przedmiotowego zamówienia kilkudziesięciu
pozostałych tj. nie powtarzających się pozycji wyposażenia zawartych w zestawieniu
wyposażenia.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia zamawiającego oraz w kontekście treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zwłaszcza zdefiniowania przez
zamawiającego pojęcia „przedmiary” na użytek przedmiotowego postępowania, Izba uznała
za słuszne stanowisko zamawiającego, który stwierdził w rozstrzygnięciu protestu
i potwierdził w toku rozprawy, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 02 września
2008r.w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie należy uwzględnić wyposażenie
ujęte w przedmiarach rozumianych jako rozdział siwz zatytułowany „Przedmiary”.
Powyższa odpowiedź, w ocenie Izby wskazuje, że wątpliwość zawarta w pytaniu co do
zasadności dokonania wyceny wyposażenia „podwójnie” jest nieuzasadniona. Z treści
wyjaśnienia wynika, że w ofercie należy wycenić wyposażenie zgodnie z treścią
przedmiarów, a zatem w zakresie objętym działem „Przedmiary” tj. wynikające z książek
przedmiarów oraz z zestawienia wyposażenia.
W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 3
konsultował z projektantem kwestię dotyczącą pozycji wyposażenia, opisaną w tym pytaniu.
Fakt ten został pośrednio uwiarygodniony w treści korespondencji pomiędzy pracownikami
(wydruk z poczty elektronicznej złożony przez odwołującego z dnia 2 września 2008 r.).
Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienie zamawiającego, który oświadczył, że w ramach
przedmiotowego zamówienia zamierzał zakupić wyposażenie wyszczególnione zarówno
w książkach przedmiarów, jak i wyposażenie wyszczególnione w tabelach pt. zestawienie
materiałów.
W świetle powyższego Izba uznała, że zestawienie wyposażenia stanowiło dokument
wymagany przez zamawiającego, który należało złożyć w ofercie w ramach kosztorysu
ofertowego zgodnego z treścią przedmiarów tj. działu siwz pt. „Przedmiary”. Stosownie do
zapisów specyfikacji oraz powyższego ustalenia, wyposażenie wskazane w zestawieniu
wyposażenia należało wycenić i uwzględnić w cenie oferty wraz z wyceną robót wynikającą
z książek przedmiarów. Należało zatem uznać, że kompletna oferta – której treść odpowiada
treści specyfikacji zamawiającego powinna zawierać wymagane w siwz i wycenione
zestawienie wyposażenia.
Odwołujący potwierdził, że nie załączył do oferty powyższego zestawienia. Odwołujący
stwierdził, że uznał, w świetle wyjaśnień zamawiającego, iż dokument ten jest zbędny.
Tym samym odwołujący potwierdził, że wniosek taki wywiódł samodzielnie, pomimo,
iż zamawiający nie wycofał wprost wymagania dotyczącego ujęcia w ofercie zestawienia
wyposażenia.
Izba uznała, że podnoszona przez odwołującego okoliczność popełnienia podobnego
błędu przez innych wykonawców nie może stanowić logicznego uzasadnienia poprawności
interpretacji odwołującego. W równym stopniu bowiem może to wskazywać, iż wykonawcy
ci zrezygnowali z ubiegania się o zamówienia zdając sobie sprawę z popełnionego błędu.
W tym stanie rzeczy należało uznać, że oferta złożona przez odwołującego z uwagi na
nieuwzględnienie w jej treści wyposażenia wskazanego w zestawieniu wyposażenia, które
było wymagane w specyfikacji przez zamawiającego, nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Oferta odwołującego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie zawiera pełnego zakresu
rzeczowego zadania z uwzględnieniem wymagań zamawiającego zawartych w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego. W szczególności Izba uznała, że wykluczenie przez
zamawiającego wykonawców z powodu nie przedłużenia ważności wadium na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a którzy jak twierdził odwołujący, nie uwzględnili, tak jak odwołujący,
zestawienia wyposażenia w swoich ofertach, nie stanowi dowodu nierównego traktowania
wykonawców, zważywszy na treść wyjaśnienia zamawiającego, iż z uwagi na podstawę do
wykluczenia wykonawców nie dokonywał merytorycznej oceny złożonych przez nich ofert.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez
KIO naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie w wysokości 768,94 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów protestu z dnia
24 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz;
2) dokonać wpłaty kwoty 768 zł 94 grosze (słownie: siedemset sześćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze) przez PRE-FABRYKAT Sp.
z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz na
rzecz Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na posiedzenie;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie
Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Mieroszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego pod
nazwą „Budowa Gminnego Centrum Edukacyjno-Sportowego w Mieroszowie Etap I -
Kompleks rekreacyjno-turystyczny". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 sierpnia 2008 r.( nr ogłoszenia 191732-2008).
Pismem z dnia z dnia 17.10.2008 r. przekazanym odwołującemu w dniu 22 października
2008 r. oraz zamieszczonym na stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. z siedzibą w Kamiennej
Górze oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie
(poczta Karpacz) ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym „zestawienia
wyposażenia".
Wykonawca Pre-Fabrykat Sp. z o.o. wniósł protest na czynność odrzucenia przez
zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także na zaniechanie odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza - złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. oraz oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel
Kubacki z siedzibą w Lubawce.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu w proteście rażące naruszenie przepisów art. 7 ust,
1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 82 ust. 3, art. 89 ust.1 pkt 2, 5 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp oraz wniósł o dokonanie przez zamawiającego
powtórnej oceny ofert.
Wykonawca stwierdził w uzasadnieniu, że jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawiera wyceniony zakres rzeczowy zadania
z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego, w tym objętych wyjaśnieniami
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp w tej sytuacji jest
nieuzasadnione.
Odnośnie oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki wykonawca
podniósł:
- brak w ofercie Formularza nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej;
- w kosztorysie ofertowym został wliczony koszt wynikający z „zestawienia
wyposażenia", które wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie
art. 88, a jej treść nie odpowiada treści siwz.
W ocenie protestującego wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, gdyż
nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych, a jego oferta winna zostać odrzucona
w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 w zw. z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Pzp.
Odnośnie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK
Sp. z o.o. protestujący podał, że:
- kosztorys ofertowy zawiera wliczone "zestawienie wyposażenia", które
wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić,
- w kosztorysie ofertowym na str. 36 oferty w poz.16 (3.16) - wg zapisów siwz
prawidłowa ilość powinna wynosić 30 m2 a jest 1232 m oraz str. 73 oferty w poz. 72
(5.4.24) - wg zapisów siwz powinna być wskazana prawidłowa ilość 3 szt, a w ofercie
jest 2 szt.
Wobec powyższych błędów zdaniem protestującego oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp.
Protestujący podał w proteście, że opracowana przez zamawiającego siwz wskazywała,
że cena oferty ma być obliczona w oparciu o kosztorys ofertowy, specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, przedmiary i projekt budowlany. W odpowiedzi na wątpliwości
zgłoszone zamawiającemu, że w przedmiarach dublowane jest wyposażenie sportowe
oraz na pytanie cyt.: „Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot
nie występuje podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze
robót nr 30-05-Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia
i jednocześnie załączony został przedmiot nazwany" zestawienie wyposażenia", gdzie
niektóre elementy zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym
samym oferent powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169
(przedmiar robót 30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte
w przedmiarach. Wyposażenie to jest kosztem inwestycyjnym".
Protestujący stwierdził, że kalkulując cenę swojej oferty zastosował się do cytowanych
wyżej wyjaśnień. Skutkiem tego do oferty załączył wymagane odpowiedzią na powyższe
pytanie i zapisane w pkt 10.2.c siwz wycenione przedmiary. Nie dołączył natomiast
„zestawienia wyposażenia", gdyż wobec prezentowanego w wyjaśnieniach stanowiska
zamawiającego, było ono zbędne. Wykonawca ocenił, że nie należy wyceniać „zestawienia
wyposażenia", gdyż tak wyceniona oferta będzie posiadała błąd w obliczeniu ceny, którego
nie można będzie poprawić. W ten sam sposób postąpiło również czterech innych
wykonawców (oferty nr 2, 3, 4, 5), co zdaniem protestującego świadczy o jasności
i jednoznacznej interpretacji odpowiedzi na pytanie udzielonej przez zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest w zakresie odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. jako niezasadny i uwzględnił protest w części
dotyczącej żądania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że w trakcie
postępowania udzielił stosownych wyjaśnień treści siwz na zadane przez wykonawców
pytania. Zamawiający wyjaśnił, że wycenę robót należało sporządzić zgodnie
z zamieszczoną na stronie internetowej siwz. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 3 z dnia 2 września 2008r. w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie
należy uwzględnić wyposażenie ujęte w przedmiarach zaznaczając, że wyposażenie to jest
kosztem inwestycyjnym. Przy obliczaniu ceny oferty należało postępować zgodnie z zapisem
pkt 12 siwz „Wykonawca powinien uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją
zadania, niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i pozostałych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia...", Zamawiający
wskazał, że decyduje o zakresie rzeczowo - ilościowym składającym się na zamówienie.
Kompletna oferta winna zawierać „zestawienie wyposażenia" oraz książki przedmiarów,
gdyż obie te pozycje są nieodłączną częścią "Przedmiarów". W ocenie zamawiającego
popełnienie podobnego błędu przez oferentów nr 2, 3 ,4, 5 nie może stanowić logicznego
uzasadnienia poprawności myślenia protestującego.
Zamawiający nie uwzględnił także zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 i art. 89 ust.1 pkt 5, art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki. Wykonawca,
na mocy pkt 10.4 siwz, (formularz nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej) zastrzegł,
że informacje zawarte w tym formularzu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uczynił
to w odpowiedni sposób. Załączone do oferty dokumenty są zdaniem zamawiającego
kompletne i spełniają wymogi określone w siwz.
Zamawiający postanowił, iż po wnikliwej analizie czynności w postępowaniu i po
uwzględnieniu argumentacji protestującego uwzględnia w części żądanie protestującego
i przystąpi do powtórne] oceny z uwagi na omyłki w treści oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. w związku z art. 4 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
Wykonawca - Pre-Fabrykat sp. z o.o - wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa UZP, zarzucając naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która
jest zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz poprzez wybór oferty, która w dniu oceny ofert posiadała błędy w obliczeniu
ceny, których nie można było poprawić, a także jest sprzeczna z treścią siwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 i 6 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści odwołania odwołujący wskazał, że zostało ono wniesione wobec braku
rozstrzygnięcia protestu z dnia 24 października 2008 r. w terminie ustawowym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert,
podtrzymując zarzuty zawarte w proteście oraz powtórzył w całości dotychczasową
argumentację.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że twierdzenie zamawiającego dotyczące skutecznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty przez wykonawcę Budownictwo
Ogólne Daniel Kubacki w jego ocenie jest nieprawdziwe. Jako dowód powołał dokumentację
fotograficzną protokołu postępowania i oferty oraz zeznania świadków, którzy dokonali
wglądu do oferty i do protokołu postępowania: p. Grzegorz Kołodziej i p. Artur Myśliwiec.
Odwołujący stwierdził, że zapoznał się z treścią oferty w dniu 22 października 2008 r. Oferta
nie była oznaczona stosownie do zapisu pkt 19.4 siwz i nie zawierała pakietu „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA - NIE UDOSTĘPNIAĆ INNYM UCZESTNIKOM POSTĘPOWANIA".
Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że informacja o stanie finansowym wykonawcy nie
może być uznawana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu (zamieszczonego
na stronie internetowej zamawiającego) odwołujący stwierdził, że zapowiedziana ponowna
ocena ofert ma na celu skorzystanie z przepisu art. 87 ust. 2 Pzp po nowelizacji. Skoro
zamawiający nie uwzględnił zarzutu protestu co do tego, że w ofercie tego wykonawcy jest
błąd w obliczeniu ceny, to w ramach zapowiadanych poprawek nie można tego błędu uznać
za oczywistą omyłkę rachunkową.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy, oryginalną
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron
postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Protest został wniesiony przez odwołującego w dniu 24 października 2008 r. a zatem
w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 4 ust. 2 ww. ustawy „do protestów wnoszonych
od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań
i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
niniejszą ustawą”.
Stosownie do treści art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp (w brzmieniu po nowelizacji ustawy)
w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty. Powyższe
uprawnienie dotyczy czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy odwołującego się,
a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się, a nie
czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty innych wykonawców (konkurentów
odwołującego się wykonawcy, w tym w szczególności tego, którego oferta została wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza). Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp protest, a zatem
i odwołanie, można wnieść na czynność lub zaniechanie zamawiającego. Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp odwołanie wnosi się w zakresie
czynności „wykluczenia wykonawcy” oraz „odrzucenia oferty”, a nie w zakresie zaniechania
tych czynności. Potwierdzenie powyższej interpretacji ww. przepisu stanowi treść art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że odwołanie wnoszone w zakresie
zamówień poniżej progów UE podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą jeżeli
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a (zatem również w zakresie
ust. 3 i 4 tego przepisu). Z powyższego wynika, że w przypadku zamówień o wartości poniżej
progów UE odwołanie od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje jeśli dotyczy zaniechania
dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechania odrzucenia
oferty. W związku z powyższym odwołanie nie przysługuje również od rozstrzygnięcia
protestu wniesionego na czynność wykluczenia innego wykonawcy z postępowania
lub odrzucenia oferty złożonej przez innego wykonawcę. W takiej sytuacji odwołujący się
wykonawca nie ma możliwości wykazania posiadania interesu prawnego we wnoszeniu
środków ochrony prawnej.
Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona przez zamawiającego i wynosi
5 182 889,00 zł co stanowi kwotę 1 336 795,29 euro. Jest to wobec tego wartość mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego dotyczących zaniechania dokonania przez
zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy Budownictwo Ogólne Daniel
Kubacki jako nie spełniającego warunku podmiotowego dotyczącego sytuacji finansowej
oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty z powodu błędu
w obliczeniu ceny i niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba nie
rozpoznawała również odwołania w zakresie zarzutów podniesionych wobec zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. która zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez
zamawiającego, we wskazanym powyżej zakresie, przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24
ust.2 pkt 2 w zw.z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Izba rozpoznała zarzut odwołującego dotyczący nieuprawnionego odrzucenia przez
zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp.
Izba uznała na wstępie, że wykonawca posiada interes prawny we wniesieniu odwołania
w powyższym zakresie, gdyż jego oferta zawiera cenę najniższą spośród ofert, które
wpłynęły w tym postępowaniu (kryterium cena 100%). Wobec powyższego, w sytuacji, gdyby
potwierdziły się zarzuty odwołującego należałoby uznać, że w wyniku bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty wykonawca poniósłby uszczerbek.
W pkt 10.2 lit c siwz zamawiający wskazał, że złożona przez wykonawcę oferta zawierać
musi m.in. „kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony w oparciu o załączone przedmiary
robót”. W pkt 12.1 siwz zamawiający zawarł postanowienie „wykonawca sporządzi kosztorys
ofertowy w oparciu o specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i projekt budowlany.”
Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dołączył formularz „oferta
przetargowa”, do której załącznikiem jest „formularz cenowy”. Formularz cenowy zawiera
wymóg dotyczący wpisania kwoty brutto „kosztu wykonania robót budowlanych określony
na podstawie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji
oraz przedmiaru”. Zamawiający dołączył również do siwz dokument pt. „Przedmiary”,
w którym zawarł książki przedmiarów oraz formularze pt. „zestawienie wyposażenia”, w tym
zestawienie wyposażenia w sprzęt sportowy oraz zestawienie wyposażenia obiektu sali
sportowej, ujęte w formie tabelarycznej ze wskazaniem wymaganego rodzaju sprzętu i jego
ilości wraz z kolumnami do wypełnienia – oznaczonymi jako cena jednostkowa i cena łączna.
Ponadto w dniu 02 września 2008r zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji
w zakresie m.in. zawartym w pytanie nr 3 jednego z wykonawców cyt. :
„Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje
podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze robót nr 30-05-
Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia i jednocześnie
załączony został przedmiot nazwany „zestawienie wyposażenia" gdzie niektóre elementy
zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym samym oferent
powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169 ( przedmiar robót
30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' Zamawiający w odpowiedzi
wyjaśnił, że „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w przedmiarach. Wyposażenie
to jest kosztem inwestycyjnym".
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut odwołującego dotyczący
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz jest niezasadny.
W ocenie Izby, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał
złożenia przez wykonawców w ofercie dokumentu pt. „zestawienie wyposażenia".
Izba zważyła, że zamawiający zawarł w siwz odpowiedni formularz do wypełnienia przez
wykonawców w ramach dokumentu, który został nazwany przez zamawiającego
„Przedmiary”. śądając zatem, zgodnie z pkt 10.2.lit. c siwz, złożenia w ofercie
szczegółowego kosztorysu ofertowego „sporządzonego w oparciu o załączone przedmiary
robót” zamawiający wymagał tym samym złożenia w ramach kosztorysu ofertowego
zestawienia wyposażenia oraz uwzględnienia w ofercie ceny wyposażenia wskazanego
w części siwz oznaczonej jako „Przedmiary”..
Udzielając wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiedź na
pytanie nr 3) zamawiający stwierdził, że „do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte
w przedmiarach [...]”. W istocie odpowiedź zamawiającego należy odczytywać w kontekście
zadanego pytania. W ocenie Izby wykonawca zadający pytanie posłużył się w treści pytania
wyrażeniem „przedmiary” w znaczeniu przyjętym przez zamawiającego jako część siwz
oznaczona w ten sposób przez zamawiającego zawierająca zestawienie wyposażenia
i książki przedmiarów. Wynika to wyraźnie z pierwszej części pytania tj. „czy w załączonych
do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje podwójnie wskazanie
wyposażenia ...”. Wykonawca podniósł „podwójne” ujęcie wyposażenia „w przedmiarach”,
a zatem oczywistym jest, iż chodziło o wyposażenie zawarte zarówno w zestawieniu
wyposażenia jak i w książkach przedmiarów.
Z porównania treści pozycji wyposażenia wskazanych przez odwołującego jako
powtarzające się wynika, że tylko w dwóch pozycjach - opis wyposażenia zawarty
w zestawieniu (poz. 3 i 18) – odpowiada w całości opisowi pozycji z książki przedmiarów.
Pozostałe pozycje zostały opisane w sposób odmienny (np. podano inną nazwę, inne
wymiary, ilość, itp.). Zauważyć także należy, że opisane wyżej pytanie wykonawcy dotyczyło
wyłącznie powtarzających się (kilku), zdaniem odwołującego, pozycji wyposażenia, a wobec
tego nie jest zrozumiałe wywodzenie z treści odpowiedzi na powyższe pytanie,
że zamawiający odstąpił od zakupu w ramach przedmiotowego zamówienia kilkudziesięciu
pozostałych tj. nie powtarzających się pozycji wyposażenia zawartych w zestawieniu
wyposażenia.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia zamawiającego oraz w kontekście treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zwłaszcza zdefiniowania przez
zamawiającego pojęcia „przedmiary” na użytek przedmiotowego postępowania, Izba uznała
za słuszne stanowisko zamawiającego, który stwierdził w rozstrzygnięciu protestu
i potwierdził w toku rozprawy, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 02 września
2008r.w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie należy uwzględnić wyposażenie
ujęte w przedmiarach rozumianych jako rozdział siwz zatytułowany „Przedmiary”.
Powyższa odpowiedź, w ocenie Izby wskazuje, że wątpliwość zawarta w pytaniu co do
zasadności dokonania wyceny wyposażenia „podwójnie” jest nieuzasadniona. Z treści
wyjaśnienia wynika, że w ofercie należy wycenić wyposażenie zgodnie z treścią
przedmiarów, a zatem w zakresie objętym działem „Przedmiary” tj. wynikające z książek
przedmiarów oraz z zestawienia wyposażenia.
W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 3
konsultował z projektantem kwestię dotyczącą pozycji wyposażenia, opisaną w tym pytaniu.
Fakt ten został pośrednio uwiarygodniony w treści korespondencji pomiędzy pracownikami
(wydruk z poczty elektronicznej złożony przez odwołującego z dnia 2 września 2008 r.).
Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienie zamawiającego, który oświadczył, że w ramach
przedmiotowego zamówienia zamierzał zakupić wyposażenie wyszczególnione zarówno
w książkach przedmiarów, jak i wyposażenie wyszczególnione w tabelach pt. zestawienie
materiałów.
W świetle powyższego Izba uznała, że zestawienie wyposażenia stanowiło dokument
wymagany przez zamawiającego, który należało złożyć w ofercie w ramach kosztorysu
ofertowego zgodnego z treścią przedmiarów tj. działu siwz pt. „Przedmiary”. Stosownie do
zapisów specyfikacji oraz powyższego ustalenia, wyposażenie wskazane w zestawieniu
wyposażenia należało wycenić i uwzględnić w cenie oferty wraz z wyceną robót wynikającą
z książek przedmiarów. Należało zatem uznać, że kompletna oferta – której treść odpowiada
treści specyfikacji zamawiającego powinna zawierać wymagane w siwz i wycenione
zestawienie wyposażenia.
Odwołujący potwierdził, że nie załączył do oferty powyższego zestawienia. Odwołujący
stwierdził, że uznał, w świetle wyjaśnień zamawiającego, iż dokument ten jest zbędny.
Tym samym odwołujący potwierdził, że wniosek taki wywiódł samodzielnie, pomimo,
iż zamawiający nie wycofał wprost wymagania dotyczącego ujęcia w ofercie zestawienia
wyposażenia.
Izba uznała, że podnoszona przez odwołującego okoliczność popełnienia podobnego
błędu przez innych wykonawców nie może stanowić logicznego uzasadnienia poprawności
interpretacji odwołującego. W równym stopniu bowiem może to wskazywać, iż wykonawcy
ci zrezygnowali z ubiegania się o zamówienia zdając sobie sprawę z popełnionego błędu.
W tym stanie rzeczy należało uznać, że oferta złożona przez odwołującego z uwagi na
nieuwzględnienie w jej treści wyposażenia wskazanego w zestawieniu wyposażenia, które
było wymagane w specyfikacji przez zamawiającego, nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Oferta odwołującego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie zawiera pełnego zakresu
rzeczowego zadania z uwzględnieniem wymagań zamawiającego zawartych w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego. W szczególności Izba uznała, że wykluczenie przez
zamawiającego wykonawców z powodu nie przedłużenia ważności wadium na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a którzy jak twierdził odwołujący, nie uwzględnili, tak jak odwołujący,
zestawienia wyposażenia w swoich ofertach, nie stanowi dowodu nierównego traktowania
wykonawców, zważywszy na treść wyjaśnienia zamawiającego, iż z uwagi na podstawę do
wykluczenia wykonawców nie dokonywał merytorycznej oceny złożonych przez nich ofert.
Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez
KIO naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie w wysokości 768,94 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić